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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

26 de Agosto de 2019

Relator

Norival Acácio Engel

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00017702220198240033_d5fa7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00017702220198240033_b9570.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0001770-22.2019.8.24.0033, de Itajaí

Relator: Desembargador Norival Acácio Engel

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS RÉUS.

APELANTE L. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES HARMÔNICOS E COERENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMOSTRA A DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. REQUERIMENTO DOS DOIS APELANTES PARA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA AQUELE TIPIFICADO NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIOS QUE NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO TRÁFICO ILÍCITO. DECISÃO MANTIDA.

REQUERIMENTO DO APELANTE L. DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/09. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. PROCESSO EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA, EM TESE, DO MESMO DELITO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA E DO STJ

PEDIDO, TAMBÉM DA DEFESA DE L., DE APLICAÇÃO DA REPRIMENDA BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO. PENA JÁ IMPOSTA NESSE PATAMAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

REGIME. APELANTE L. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER FIXADO O ABERTO. INVIABILIDADE. "QUANTUM" DE PENA QUE JUSTIFICA O SEMIABERTO.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL. TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO DE L., QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO E EXECUÇÃO IMEDIATA DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS A TÍTULO DE SUSPENSÃO DA PENA QUANTO AO APELANTE G.

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001770-22.2019.8.24.0033, da comarca de Itajaí 2ª Vara Criminal em que são Apelantes Leandro da Silva Gomes e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos Recursos e negar-lhes provimento. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento das reprimendas. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Volnei Celso Tomazini, e dele participaram a Exma Sra. Desa. Salete Silva Sommariva e o Exmo Sr. Des. Sérgio Rizelo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil.

Florianópolis, 26 de agosto de 2019.

Desembargador Norival Acácio Engel

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Itajaí, o Ministério Público ofereceu Denúncia contra Leandro da Silva Gomes e Guilherme Vieira, dando-os como incursos nas sanções dos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em razão dos fatos assim descritos (fls. 1-3):

[...] No dia 25 de janeiro de 2019, a Polícia Militar prendeu em flagrante delito o denunciado Leandro da Silva Gomes, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, fatos ocorridos na localidade conhecida como Quilômetro 12, nesta comarca, e que estão sendo apurados nos autos n. 0001360-61.2019.8.24.0033, nos quais foi concedida a liberdade provisória ao referido autor após a audiência de custódia.

Ocorre que, após a soltura do denunciado Leandro da Silva Gomes, a Polícia Militar continuou a receber denúncias de que o narcotráfico persistia na mesma residência em que ele havia sido preso, situada na Rua João Ciseski, n. 57, Quilômetro 12, nesta cidade, razão pela qual uma guarnição para lá se deslocou, por volta das 16h15min, do dia 2 de fevereiro de 2019.

Logo que chegaram no supracitado logradouro, os militares já sentiram pela janela, que estava aberta, um forte e característico odor de maconha, motivo que levou os policiais a ingressarem no imóvel, no qual estavam os denunciados Leandro da Silva Gomes e Guilherme Vieira.

Após a abordagem dos autores, os militares logo encontraram sob o sofá em que o denunciado Leandro Gomes estava sentado 14 (quatorze) porções de cocaína e 3 (três) de maconha, todas embaladas e prontas para a venda, drogas que os dois denunciados, agindo em comunhão de desígnios e esforços, tinham em depósito e guardavam para a mercancia ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com o apoio do K-9, os policiais ainda apreenderam ocultadas sob o assoalho 30 (trinta) porções de maconha e mais 1 (uma) em cima do aparelho televisor, que, somadas às primeiras apreendidas, totalizaram cerca de 119 gramas da referida substância ilícita, entorpecentes que os denunciados, agindo em comunhão de desígnios e esforços, tinham em depósito e guardavam para o comércio proibido, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em virtude dos fatos, os denunciados Leandro da Silva Gomes e Guilherme Vieira foram presos em flagrante delito e encaminhados à CPP para as providências legais cabíveis

Encerrada a instrução, foi julgada procedente a Exordial, para condenar:

a) Leandro da Silva Gomes à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; e

b) Guilherme Vieira ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no mínimo legal, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, concedida a suspensão condicional da pena (fls. 171-174).

Inconformada, a Defesa, comum aos dois réus, interpôs Recurso de Apelação (fl. 182).

Nas Razões de fls. 195-202, o Apelante Leandro pugna pela absolvição por ausência de provas, alegando, em síntese, que além da negativa de autoria, os policiais não o visualizaram vendendo entorpecentes e que o Corréu Guilherme admitiu a posse da droga.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei 11.343/06; reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, do mesmo Diploma Legal; aplicação da reprimenda no mínimo legal; e fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena.

Já o Apelante Guilherme, nas Razões de 203-207, pleiteia unicamente a desclassificação do delito para aquele tipificado no art. 28, da Lei 11.343/06.

Apresentadas as Contrarrazões (fls. 217-221), os autos ascenderam ao Segundo Grau, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Exma. Sra. Dra. Jayne Abdala Bandeira, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento das insurgências (fls. 227-237).

Este é o relatório.

VOTO

Os recursos merecem ser conhecidos, por próprios e tempestivos.

Busca a Defesa de Leandro a absolvição por insuficiência de provas, sob o argumento de que, além da negativa de autoria, o réu não foi visto vendendo entorpecentes e o Corréu Guilherme admitiu e posse das drogas. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito para aquele tipificado no art. 28, da Lei 11.343/06, pleito este também requerido pelo Apelante Guilherme. Contudo, razão não lhes assiste, vejamos.

A materialidade e autoria restaram comprovadas por intermédio do Boletim de Ocorrência (fls. 6-8), Autos de Exibição, Apreensão e Constatação (fls. 11, 26 e 27), Laudo Pericial (fls. 111-112) e pelos demais elementos de prova colhidos durante a instrução, especialmente depoimentos dos Policiais Militares que realizaram as prisões em flagrante.

Vale destacar que o Laudo Pericial de fls. 111-112 confirma que as drogas apreendidas são maconha (115,4 gramas) e cocaína (9,1 gramas), de uso proibido em todo o Território Nacional, de acordo com a Portaria n. 344, de 12.5.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Nesse sentido, o Policial Militar Marcelo Mussi Lara, confirmando o relato da etapa investigatória, afirmou em juízo:

[...] a nossa guarnição já havia realizado uma prisão no mesmo local, conforme citado ali na ocorrência, salvo engano uma semana antes, um intervalo pequeno ali, e havia recebido de populares ali que havia uma movimentação estranha mesmo que o local estaria ainda ocorrendo o tráfico de drogas no local;[...] a vizinhança que reclamou;[...] a fim de averiguar fomos ao local e constatou novamente, quando chegamos em frente ao terreno verificamos o portão tava aberto, havia um forte odor de maconha mesmo vindo de dentro do imóvel, abordamos os dois ali dentro do imóvel; o senhor Guilherme a gente não conhecia, conhecemos naquele local, ele até nos relatou que morava próximo ali e novamente o Leandro no mesmo imóvel uma semana após ser preso pelo crime de tráfico de drogas, tava de novo ali; essa residência ali não havia muito móveis nela, havia um sofá, havia uma espécie de uma cozinha, com uma geladeira que estava desligada, uma pia, um banheiro, e onde eles se encontravam que era uma espécie de um quarto, uma sala vamos dizer assim, havia um balcão com uma televisão e um sofá, embaixo desse sofá, muito provável que a hora que eles viram a presença da guarnição eles dispensaram uma pequena bucha e dentro dessa bucha foi encontrado se eu não me engano, cocaína e maconha, embaixo do sofá; demos voz de prisão solicitamos o apoio do K9 que se fez presente na situação e com a ajuda do cão lobo ali encontrou embaixo do assoalho na entrada da residência uma meia, essa meia continha dentro umas 30 porções de maconha todas embaladas pronta pra venda;[...] casa de madeira;[...] pela questão que havia mesmo na casa de poucos móveis praticamente não tinha...geladeira desligada, muito provável que o imóvel era somente utilizado pra venda de entorpecente que não era uma residência fixa ali; e por coincidência nas duas vezes nas duas prisões quem estava no local era o Leandro;[...] não não, tanto que na primeira prisão a gente identificou que ele tava com um mandado de busca e apreensão de Lages pelo crime de tráfico (Se já conhecia Leandro anteriormente à primeira prisão);[...] o Leandro a gente indagou ele, ele negou até não poder mais, porque meu Deus, onde já se viu, as passagens dele era como se fosse um insulto pra ele, dizer que ele tinha passagem, negou falou que não tava ali, mas duas vezes dentro de uma semana dentro da biqueira como é que ele vai negar que tem envolvimento com tráfico?;[...] o Guilherme a gente não conhecia;[...] ele passou que não morava ali, que morava em Lages (o Leandro);[...] a gente chegou, sentiu o odor e adentrou a residência;[...] não (Se viram alguém entrando na casa);[...] salvo engano tinha uma jaqueta que tinha, não droga, acho que uma quantia em dinheiro, essa jaqueta era do Leandro;[...] presenciar não, mas... (se presenciou Leandro ou Guilherme vendendo drogas);[...] na outra prisão o cão esteve, mas a droga não tava lá, se eu não me engano;[...] (registro audiovisual de fls. 171-174 - principais trechos entre 00'20'' e 05'26'')

O também Policial Militar Evandro Campos Navarro, corroborando o testemunho da etapa indiciária, relatou judicialmente:

[...] eu lembro da ocorrência mais ou menos até porque foram duas em questão de uma semana mais ou menos que a gente prendeu o mesmo masculino;[...] foi que a gente levou o K9 pra nos ajudar;[...] conforme a gente tinha denúncias ali da própria vizinhança que tava relatando que ali tava ocorrendo o tráfico de drogas, a gente já tinha pego uma semana e mesmo assim continuavam vindo denúncias pra nós, dai nós resolvemos ir lá fazer mais uma operação, e chegando lá a gente conseguiu abordar o mesmo masculino tava com outro lá, não me recordo o nome, dai na ocasião ali a gente acabou não encontrando nada com eles ali, não me recordo de ter encontrado nada com eles, dai a gente solicitou apoio do K9, dai o K9, o cão conseguiu encontrar bem na porta, debaixo de uma tábua bastante quantidade de maconha, isso eu me recordo bastante, foi o K9 que encontrou a droga debaixo da porta assim tinha um assoalho e tava escondido ali numa meia;[...] não me recordo (de mais drogas encontradas);[...] não lembro se essa do sofá nós acabamos encontrando na revista;[...] me recordo só do Leandro;[...] na ocasião ele falou que tinha alugado a casa com um tal de coxinha, apelido coxinha é conhecido também na região lá da Itaipava da bahia também com o traficante mas a gente nunca conseguiu pegar ele, que ele tinha alugado a casa comesse coxinha e tava morando lá;[...] o Leandro ele disse que não era dele aquela droga ali que a gente achou no assoalho, não soube falar nada sobre ela, e o outro masculino a gente nunca tinha visto ali, disse que só tava ali como usuário, ia ali 'fumar um';[...] foi pego droga na residência (se viu Leandro vendendo drogas ou só encontraram droga na residência);[...] não (se viu alguma pessoa entrar ou sair da casa);[...] ali ele tinha alugado essa casa com esse tal de coxinha (se Leandro falou onde morava);[...] na primeira eu recordo que ele falou isso, na segunda eu não me recordo;[...] sim bastante até porque eles tava fumando ali na hora (se havia odor de maconha no local);[...] (registro audiovisual de fls. 171-174 - principais trechos entre 00'19'' e 05'28'')

Por sua vez, o Apelante Leandro da Silva Gomes, confirmando a negativa de autoria da fase investigatória, asseverou judicialmente:

[...] na verdade depois do réveillon (veio morar aqui);[...] eu tava com meu pai, mas é perto desse imóvel (onde estava morando);[...] a questão é o seguinte, eu sou usuário de maconha, ai nesse imóvel lá vendia maconha, até então que na primeira vez que ele (policial) chegou e me pegou lá, ele me pegou entrando no imóvel, ai eles entraram na residência e acharam a droga;[...] ele viu eu acho quando eu era menor, viu que eu já tinha antecedentes pelo tráfico e me levou preso;[...] na segunda vez eu já tava no imóvel[...] tava dentro do imóvel;[...] na segunda vez eu fui lá fazer o uso da maconha e comprar maconha;[...] com o Guilherme;[...] morava, o militar citou ali o tal de coxinha que na verdade esse guri ficava lá direto, eu chegava lá e pegava com ele (quem orava na casa onde foi preso);[...] dai na segunda vez quando eu cheguei lá tava o Guilherme lá;[...] eu ia comprar dele (Guilherme), mas não deu tempo;[...] não, que eu tava traficando não, eu sou apenas usuário;[...] o Guilherme segundo eu cheguei lá pra fazer compra, agora se ele já traficava ou não antes eu não sabia, sei que ele tava residência e a residência é feita como ponto de tráfico de drogas;[...] já (se tinha visto o Guilherme anteriormente);[...] eu já conheço ele de Lages (o Guilherme);[...] mora perto da minha residência (Guilherme);[...] informei já na hora da abordagem (Se informou aos policiais onde morava);[...] sim eu fazia a compra ali sempre que eu... (se tinha ido até aquela casa anteriormente);[...] tava dentro do imóvel, tava fazendo uso (no dia dos fatos);[...] não (se sabia da droga encontrada pelo cão);[...] não também (Se a droga que estava no sofá era sua);[...] deu uns 5, 10 minutos (entre sua entrada na residência e a abordagem da polícia);[...] (registro audiovisual de fls. 171-174 - principais trechos entre 00'15'' e 07'52'')

O Apelante Guilherme Vieira, na etapa indiciária, admitiu a posse da droga e que se destinaria a seu consumo, bem como que o dinheiro consigo apreendido seria para adquirir cervejas (registro audiovisual de fl. 41).

Em juízo, relatou:

[...] o Leandro era amigo de infância de quando eu morava em Lages;[...] ele ficava um pouco na minha casa, um pouco na casa da namoradinha dele (se quando Leandro foi morar em Itajaí ficou morando na casa do réu);[...] era minha folga (no dia que foram pegos na casa);[...] bastante (Se usa droga);[...] cocaína, maconha e bala;[...] não, eu assumi a autoria como usuário que a droga na realidade tava comigo, eu que tava com a droga;[...] sim (se toda a droga era sua);[...] aquele do sofá era só uma bucha de cocaína que eu tava usando na hora, que a hora eu que eu vi o policial larguei perto do sofá, não ficou debaixo do sofá, e a outra tava empacotada numa meia preta da adidas, a hora que eu vi a guarnição eu joguei no assoalho, só que é uma casa de madeira, velha, tinha bastante buraco no chão, dai ela caiu pra baixo da casa;[...] dai só os cachorros conseguiram achar;[...] eu encontrei o Leandro chegando ali também, dai eu intimei ele pra nós fuma um baseado que eu ia pegar mais umas drogas sintéticas com o coxinha que era o dono da casa né, um gordinho, ai ele mandou nós ficar esperando enquanto ele ia no 'moco' buscar as bala, porque maconha e cocaína eu tinha, só não tinha a bala sintética né; [...] ele falou pra nós aguardar ali que ele ia buscar no 'mocó' (o dono da casa);[...] só deu tempo de ascender um baseado;[...] ia pegar umas cinco bala;[...] dá uns 50, 60 pila;[...] eu ia pegar fiado, porque eu já conhecia, ele já tem a biqueira ali vai fazer uma semana sempre pegava com ele, toda semana;[...] cheguei de moto (como chegou ao local);[...] o Leandro tava passando na rua, ai ele perguntou se eu tinha um baseado;[...] fazia pouco tempo eu acho, não fazia um mês eu acho (que Leandro estava em itajaí);[...] no mesmo dia (tinha comprado a droga);[...] eu tinha vindo de outro local com a droga né;[...] peguei na lá na praia do mole, com os moleque que tavam lá de bicicleta;[...] eu peguei e vim, tava voltando pra casa, e nisso eu passei nessa casa pra pegar o resto com o coxinha;[...] deu faixa de 200 reais (quanto pagou pela droga apreendida);[...] parente não (se sabe se Leandro tem parente na cidade de Itajaí);[...] conheço (o pai e a mãe dele);[...] em Lages (onde moram os pais do Leandro);[...] em nenhum momento (viu Leandro vender droga);[...] fuma maconha (se Leandro usa drogas);[...] (registro audiovisual de fls. 171-174 - principais trechos entre 01'56'' e 09'16'')

Embora os Recorrentes neguem a mercancia ilícita, o contexto probatório, já se vê, permite a conclusão, para longe de qualquer dúvida razoável, de que no dia dos fatos, Leandro e Guilherme mantinha em depósito os entorpecentes conhecidos como "maconha" e "cocaína", sem intenção exclusiva de consumo pessoal.

Diz-se isso porque as condutas perpetradas foram confirmadas pelos Agentes Públicos que asseveraram, tanto na etapa indiciária como em juízo que, após receberem denúncias de populares acerca da prática do tráfico ilícito de entorpecentes em uma residência, na qual, na semana anterior, já haviam prendido em flagrante o Apelante Leandro, dirigiram-se ao local e lá se encontravam Leandro e Guilherme.

Em buscas na casa, os Policiais localizaram uma quantidade de cocaína embaixo do sofá e, ao chamarem o canil da corporação, o cão encontrou embaixo do assoalho, a maconha já fracionada para venda.

Em que pese a negativa de autoria do tráfico de drogas, verifica-se que os Recorrentes apresentaram versões conflitantes.

Isso porque Guilherme, apesar de admitir que a droga apreendida lhe pertencia, afirmou que havia adquirido esses entorpecentes anteriormente e teria ido até aquela residência para comprar "bala" (ecstasy) de um traficante vulgarmente conhecido como "coxinha" e que, quando estava chegando ao local, encontrou Leandro e ambos foram à casa juntos e lá consumiram maconha, momento em que foram abordados pela polícia.

Já Leandro assevera que se dirigiu à residência para adquirir entorpecentes, como fez em outras oportunidades e quando chegou ao local Guilherme já estava lá, razão pela qual acreditava que este estaria vendendo as drogas, porém, disse que "não deu tempo" de comprar o entorpecente, pois foram abordados pelos Agentes Públicos.

Ainda, outro ponto controverso das versões dos réus é de que, apesar de ambos afirmarem que se conhecem há muito tempo, Leandro declarou que estava morando com seu pai na cidade de Itajaí, e não na residência onde foi preso em flagrante, como dito pelos Policiais.

Já Guilherme, que relatou inclusive ser amigo de infância de Leandro, disse que este estava em Itajaí há cerca de um mês e que morou um período na casa daquele e, em seguida, na residência de uma "namoradinha", relatando, também, que os pais de Leandro moram na cidade de Lages. Como se vê, as histórias contadas pelos réus são diametralmente opostas.

Vale ressaltar, também, que não parece crível que o suposto traficante proprietário da residência sairia do local para buscar "ecstasy", deixando dois usuários ali com várias drogas.

Ademais, esse suposto morador da residência não foi visto pelos Policiais.

De outro lado, nas duas oportunidades em que foram ouvidos, os Agentes Públicos foram uníssonos ao afirmar a apreensão do entorpecente na residência ocupada pelos Apelantes, bem como as denúncias anteriores acerca da prática do tráfico ilícito naquele local. Portanto, a nosso ver, a versão deles é a que se coaduna com o conjunto probatório.

Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que "[...] as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório". ( HC 395.325/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017)

No mesmo norte, esta Câmara já decidiu na Apelação Criminal n. 0019316-28.2016.8.24.0023, da Capital, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 24-07-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. ACUSADO FLAGRADO COM MACONHA E DINHEIRO. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA NOS AUTOS. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de realizaram ronda em local conhecido pelo comércio ilícito de narcóticos e visualizaram venda realizada pelo acusado; aliados à apreensão de drogas e dinheiro em seu poder; são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal de tráfico de entorpecentes. 1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Ensina Renato Marcão que a consumação do tráfico de drogas se dá "com a prática efetiva de qualquer das condutas previstas. 'Para a configuração do delito não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, transporte, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, fazendo-se, também, inexigível, a traditio, para a consumação' (TJSP, A. Crim. 899.394-3/0, 6ª Câm. do 3ºGr. Da S. Crim., rel. Des.Marco Antonio, j. 25-10-2007, v.u.,Boletim de Jurisprudência n. 136)" (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 138).

Resta claro, diante dos depoimentos dos Policiais Militares, das circunstâncias da apreensão, da quantidade, natureza e diversidade da drogas, além das condições em que se desenvolveu a ação, que os Apelantes possuíam os estupefacientes para o fim de comercializá-los.

Em relação ao pleito dos dois Recorrentes de desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal, o § 2º, do art. 28, da Lei n. 11.343/06 estabelece que "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Embora a Defesa sustente que as condutas se subsumem ao descrito no referido dispositivo, as circunstâncias do caso, como visto, tornam impossível o enquadramento naquelas previstas no mencionado dispositivo, especialmente porque a quantidade de entorpecentes e as circunstâncias da apreensão demonstram que as drogas apreendidas na residência onde se encontravam os Apelantes eram destinadas ao comércio nefasto.

Nesse sentido, vem decidindo reiteradamente esta Câmara, a exemplo da Apelação Criminal n. 0000141-33.2018.8.24.0167, de Garopaba, também de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 11-09-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. PROVA DA AUTORIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. ACUSADO FLAGRADOS COM DROGAS E DINHEIRO. LOCAL CONHECIDO PELA VENDA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA NOS AUTOS. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de que realizavam ronda em local conhecido pela comercialização de substâncias entorpecentes e apreenderam o acusado com porções de cocaína e de maconha, e dinheiro, após tentativa de fuga; aliados a sua confissão extrajudicial; são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar a condenação pela prática da infração penal de tráfico de drogas. 1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Portanto, havendo comprovação do tráfico ilícito de entorpecentes, inviável a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei 11.343/06, devendo ser mantidas as condenações nos termos da Sentença.

A Defesa de Leandro pugna, também, pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. Porém, novamente sem razão. Vejamos.

O benefício previsto no dispositivo legal supracitado permite a diminuição, de um sexto a dois terços, das penas aplicadas aos crimes descritos no caput e § 1º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sempre que o Agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização para o mesmo fim.

Segundo Renato Marcão, "a redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos" (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183).

No caso, conforme se infere do caderno processual, o Apelante Leandro, embora tecnicamente primário, responde a processo pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas, inclusive foi preso em flagrante justamente no mesmo local em que ocorreram os fatos aqui apurados (autos n. 0001360-61.2019.8.24.0033), além de contar com processos pela prática de atos infracionais análogos ao mesmo crime, todos com as representações julgadas procedentes ao menos em primeiro grau (ns. 0000080-08-2017; 0009946-45.2014; 0005723-78.2016; 0004738-75.2017).

Diante dessas circunstâncias, fica demonstrada a dedicação do Apelante Leandro a atividades criminosa, não preenchendo os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Sobre o tema, extrai-se da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1678417/GO, de Relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 17/04/2018:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

2. "A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a natureza, a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição das penas. Precedentes" ( AgRg no HC n. 340.902/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifo acrescido)

No mesmo sentido, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0003390-31.2017.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, de Relatoria do Desembargador Getúlio Corrêa, julgada em 27-02-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)- DOIS RÉUS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DAS DEFESAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTADO POR UM ACUSADO - NÃO OCORRÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - DENUNCIADOS FLAGRADOS DURANTE O TRANSPORTE DE ENTORPECENTES - DROGA DISPENSADA PELO APELANTE, O QUAL SE ENCONTRAVA NA CARONA DA MOTOCICLETA - DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS MILITARES - EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO COM O NARCOTRÁFICO - MONITORAMENTO DOS ACUSADOS REALIZADO EM APOIO À AGÊNCIA DE INTELIGÊNCIA - ASSUNÇÃO DE PROPRIEDADE PELO CORRÉU INCAPAZ DE DERRUIR A AUTORIA DO APELANTE - CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE DEMONSTRAM, NO MÍNIMO, A CIÊNCIA QUANTO À EXISTÊNCIA DOS NARCÓTICOS - DENUNCIADO QUE SE DIZ VÍTIMA DE PERSEGUIÇÃO POLICIAL - ALEGAÇÃO DESTITUÍDA DE CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. O simples transporte (verbo inserido no núcleo do art. 33 da Lei de Drogas) dos narcóticos pelo réu, ainda que ele não seja proprietário das drogas, configura o crime de tráfico, desde que haja ao menos dolo eventual. No caso, o apelante tinha não apenas ciência, como estava diretamente envolvido no transporte do estupefaciente. PLEITO DE UM RÉU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - NÃO OCORRÊNCIA - USO DE ENTORPECENTE QUE NÃO OBSTA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - ADEMAIS, PROVAS BASTANTES DA REALIZAÇÃO DO NARCOTRÁFICO. A condição de usuário não afasta a responsabilização pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, notadamente quando há provas da finalidade de disseminação dos estupefacientes. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º)- DESCABIMENTO - UM ACUSADO REINCIDENTE E OUTRO DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. "[...] inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas"(STJ, Min. Gurgel de Faria). DOSIMETRIA - SEGUNDA FASE - RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UM RÉU - ADMISSÃO QUE, EMBORA QUALIFICADA, É UTILIZADA PARA BASEAR A CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 545 DO STJ."Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal"(STJ, Súmula n. 545). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifo acrescido)

Também desta Câmara, de minha Relatoria, tem-se a Apelação Criminal n. 0000680-71.2017.8.24.0025, de Gaspar, julgada em 13-11-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES HARMÔNICOS E COERENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. DECISÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REQUERIMENTO GENÉRICO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES ("CRACK" E COCAÍNA). ART. 42, DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO. SEGUNDA ETAPA. ATENUANTE DA MENORIDADE DEVIDAMENTE RECONHECIDA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO MÍNIMO LEGAL. ENUNCIADO N. 231 DA SÚMULA DO STJ. TERCEIRA ETAPA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. PROCESSO EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA DE OUTRO DELITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06 DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ENVOLVIMENTO DE DOIS ADOLESCENTES NA MERCANCIA ILÍCITA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO. INVIABILIDADE. PROCEDÊNCIA LÍCITA NÃO DEMONSTRADA. PERDIMENTO ACERTADO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO COM BASE NO TRABALHO DESEMPENHADO EM GRAU RECURSAL, CONSOANTE DETERMINAÇÃO DO NOVO CPC. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000021-29.2016.8.24.0015). IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Portanto, a causa especial de diminuição da reprimenda não deve ser reconhecida em virtude do não preenchimento de um dos requisitos exigidos, porquanto restou comprovada a dedicação do Apelante Leandro a atividades criminosas.

Pleiteia a Defesa de Leandro, ainda, a fixação da pena no mínimo legal. O pedido não merece conhecimento, por ausência de interesse recursal, uma vez que a reprimenda base foi fixada nesse patamar e mantida nas demais etapas da dosimetria (fls. 171-174).

Acerca do tema, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0002497-94.2018.8.24.0039, de Lages, de Relatoria da Desembargadora Salete Silva Sommariva, julgada em 05-02-2019:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DIREÇÃO PERIGOSA (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT E 35 E LEI N. 9.503/97, ART. 311)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS - TRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES - CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS - CONTRADIÇÕES NAS VERSÕES DOS RÉUS - NEGATIVAS ISOLADAS DO CONTEXTO DOS AUTOS - CONDIÇÃO DE USUÁRIOS QUE NÃO EXCLUI AS DE TRAFICANTE - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (LEI N. 11.343/06, ART. 28)- CONDENAÇÕES MANTIDAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS A RESPEITO DA ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS ACUSADOS - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA - PRETENSA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - REPRIMENDA JÁ ESTABELECIDA NO PISO - AUSÊNCIA DE INTERESSE - RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO - AUMENTO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS - INOBSERVÂNCIA À PRÁTICA ADOTADA POR ESTE ÓRGÃO COLEGIADO - CORREÇÃO DE OFÍCIO - PRETENSO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE - ACUSADO REINCIDENTE - CONDIÇÃO QUE SERVE, A UM SÓ TEMPO, PARA AGRAVAR A PENA E AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO ACUSADO PRIMÁRIO - POSSIBILIDADE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - PENA READEQUADA - REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DO RÉU DIEGO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO - RECLAMO DO APELANTE ANDERSON CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (grifou-se)

No que tange ao pedido de alteração do regime de cumprimento da pena pelo Apelante Leandro, entende-se que, novamente, o pleito não merece prosperar.

Isso porque, a reprimenda corporal cominada a Leandro foi mantida em 5 (cinco) anos de reclusão.

Logo, considerado o quantum da sanção corporal, é de se concluir, com esteio no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, que o regime prisional adequado à espécie é o semiaberto, conforme fixado na Sentença condenatória.

Nesse sentido, também desta Câmara Criminal é a Apelação Criminal n. 0003448-14.2017.8.24.0075, de Tubarão, de Relatoria da Desembargadora Salete Silva Sommariva, julgada em 17-04-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT E § 4º)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES - DOSIMETRIA - ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - INVIABILIDADE - ACUSADO QUE NÃO ADMITE O COMÉRCIO ILÍCITO - TERCEIRA FASE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE DE DROGA QUE IMPEDE A UTILIZAÇÃO EM SEU MAIOR PATAMAR - AVENTADO REGIME MAIS BRANDO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS - RECURSO DESPROVIDO. (grifo acrescido)

Diante de tais motivos, mantém-se o regime de cumprimento da pena na forma em que fixado em primeiro grau.

Em relação ao Apelante Guilherme, vale ressaltar que, de acordo com a Sentença, o Magistrado a quo levando em consideração o quantum de pena fixado, que resultou em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, concedeu a suspensão condicional da pena, sem fixar as condições, nos seguintes termos:

[...] Por outro lado, revogo as medidas cautelares impostas contra Guilherme, porque desnecessárias neste momento processual. Em relação a este réu, no que tange ao art. 44 do CP, o caso concreto não permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mas sim o sursis. Isso porque o crime é de extrema gravidade, de modo a merecer resposta estatal à altura. Aliás, se há vedação legal para a concessão do referido benefício a delitos praticados com o emprego de violência (art. 44, I, do CP), reputa-se totalmente desproporcional e avesso à mens legis do preceito franquear a medida em se tratando de tráfico de drogas, delito que, hodiernamente, constitui verdadeira força motriz para a maior parte da violência e criminalidade que assolam os centros urbanos. Vale destacar, inclusive, que o ordenamento jurídico invariavelmente deve ser interpretado à luz da Carta Magna, a qual confere tratamento diferenciado (mais severo) ao crime em evidência ( CRFB/88, art. , XLIII), inclusive se comparado a diversas outras infrações penais praticadas com violência ou grave ameaça. A respeito, decidiu a Seção Criminal do e. TJSC, mutatis mutandis: PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS ( CPP, ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO). DIVERGÊNCIA QUANTO AO CABIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO AO CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART 33 DA LEI 11.343/2006). INTERPRETAÇÃO DOS INCISOS XLIII E XLVI DO ART. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PAUTADA EM CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE EM DETRIMENTO DE EXEGESE MERAMENTE LITERAL. NÃO UTILIZAÇÃO DE TERMOS TÉCNICOS PELO CONSTITUINTE. DISTINÇÃO DAS CATEGORIAS DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INADEQUADO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL ISONÔMICO DOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS IMPÕE A VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE POR PARTE DO LEGISLADOR E INTÉRPRETE. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL ANTE A NECESSIDADE DE ROMPIMENTO DO VÍNCULO COMERCIAL ENTRE O TRAFICANTE E OS USUÁRIOS. ACÓRDÃO MANTIDO. - O condenado pelo tráfico ilícito de 15,98 g de maconha não faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante a vedação elencada nos incisos XLIII e XLVI do art. , da Constituição Federal. - O tratamento jurídico dos crimes hediondos ou equiparados não pode ser o mesmo dos demais crimes de médio e menor potencial ofensivo, sob pena de o intérprete retirar a eficácia jurídica e social dos incisos XLIII e XLVI do art. da Constituição Federal. - A vedação constitucional abstrata de concessão de liberdade provisória àqueles que praticam tráfico ilícito de drogas não se equipara às vedações infralegais que retiram da apreciação do Poder Judiciário a análise de algumas questões, violando o princípio da separação entre os poderes ( CF, art. ). - Não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de drogas porque apenas com a sua retirada do meio social os vínculos mercantis serão rompidos e existirá possibilidade de efetiva reinserção social. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e provimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido. ( Embargos Infringentes n. 2012.024781-8, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 30/5/2012). De outro tanto, não há como fechar os olhos para as particularidades que permeiam a hipótese dos autos. Nessa esteira, merece destaque a reiteração recente no comércio vil e a prática do delito em concurso de vontades, o que demonstra estruturação. Assim, considerando que a sanção deve ser efetiva, sob pena de perecimento do caráter de prevenção geral e violação ao princípio da vedação da proteção deficiente, há de se convir, em última instância, que a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, na espécie, não é socialmente recomendável (art. 44, III, do CP). (fls. 172-173, grifou-se).

Contudo, sabe-se que o art. 44, da Lei n. 11.343/06 veda expressamente a concessão de sursis aos condenados pelo crime de tráfico de drogas.

No presente caso, como não há recurso do Ministério Público, a situação do Apelante Guilherme não pode ser agravada, razão pela qual mantém-se a suspensão condicional da pena, devendo o juiz da execução fixar as condições.

Execução provisória

Por fim, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP e por esta Câmara, destacando-se o Voto da Desembargadora Salete Silva Sommariva, na Apelação Criminal n. 0003281-08.2017.8.24.0039, de Lages, julgada em 20-03-2018, especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, transmudam-se os fundamentos da prisão imposta na Sentença ao Apelante Leandro, que passa de segregação cautelar para a de cumprimento de acórdão penal condenatório, iniciando-se imediatamente a execução provisória da pena.

Quanto ao Apelante Guilherme, igualmente, exaurida a possibilidade de recursos nesta instância, determina-se o cumprimento imediato das condições da suspensão da pena, as quais deverão ser fixadas pelo juiz da execução.

Dispositivo

Ante o exposto, vota-se por conhecer dos Recursos e negar-lhes provimento. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento das reprimendas.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Norival Acácio Engel


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