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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
15 de Agosto de 2019
Relator
Luiz Cesar Schweitzer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09003560620148240011_ecf7a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09003560620148240011_d0879.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0900356-06.2014.8.24.0011, de Brusque

Relator: Des. Luiz Cesar Schweitzer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, COMBINADO COM ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA.

PRETENSA ABSOLVIÇÃO. SUSTENTADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. TESE NÃO ACOLHIDA. AGENTES QUE, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADORES DE PESSOA JURÍDICA, ABSTIVERAM-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITOS PASSIVOS DA OBRIGAÇÃO. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.

É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria repassar aos cofres públicos, nos termos do art. , II, da Lei 8.137/1990.

APONTADA ESCASSEZ DE RECURSOS FINANCEIROS. IRRELEVÂNCIA. DERROCADA ECONÔMICA INSUFICIENTE PARA, POR SI SÓ, AFASTAR A CULPABILIDADE A TÍTULO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RISCO INERENTE À OPERAÇÃO EMPRESARIAL.

A penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito.

POSTULADO RECONHECIMENTO DE CRIME HABITUAL. DESCABIMENTO. INJUSTO QUE NÃO EXIGE A REITERAÇÃO DO PROCEDER PARA SUA CONSUMAÇÃO. PRÁTICA DAS INFRAÇÕES EM CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA DE FORMA ESCORREITA.

ANÁLISE DE OFÍCIO. RÉU GIOVANNI WESTERLON MATOS. PENA DE MULTA. QUANTIDADE DESPROPORCIONAL AO CÁLCULO UTILIZADO PARA DETERMINAR A SANÇÃO CORPORAL. ALTERAÇÃO QUE SE IMPÕE.

PRONUNCIAMENTO EM PARTE ALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0900356-06.2014.8.24.0011, da comarca de Brusque (Vara Criminal), em que são apelantes Giovanni Westerlon Matos e Helena Aparecida Westerlon Matos e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, adequando-se, todavia, de ofício, a pena de multa imposta a Giovanni Westerlon Matos para dezoito unidades pecuniárias, mantidas as demais cominações da sentença vergastada. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 15 de agosto de 2019, foi presidido pela Exma. Sra. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza e Antônio Zoldan da Veiga.

Representou o Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 2 de setembro de 2019.

Luiz Cesar Schweitzer

RELATOR


RELATÓRIO

Os representantes do Ministério Público do Estado de Santa Catarina com atuação perante o Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de Brusque ofereceram denúncia em face de Giovanni Westerlon Matos e Helena Aparecida Westerlon Matos, dando-os como incursos nas sanções do art. , II, da Lei 8.137/1990, por nove e três vezes, respectivamente, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, pela prática dos fatos delituosos assim narrados:

Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado, que os denunciados, na época dos fatos, eram sócios e administradores da empresa RINNAH GOSPEL COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA ME (fls. 21 e 27), CNPJ n. 08.064.429/0001-54 e Inscrição Estadual n. 255.197.195, estabelecida na Rua Henrique Deichmann Sobrinho n. 60, andar térreo, bairro Guarani, Brusque/SC, que tem por objeto social o "comércio atacadista de artigos do vestuário e acessórios e o comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios" (Cláusula Terceira da Terceira Alteração Contratual - fl. 24).

O denunciado GIOVANNI WESTERLON MATOS figurou como administrador da referida empresa durante os períodos de outubro de 2012 a junho de 2013 (fl. 21), quando então a denunciada HELENA APARECIDA WESTERLON MATOS assumiu referida função (fl. 27).

Dessa forma, os denunciados, cada qual em seu período, eram responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelos denunciados, sujeitando-os à regra prevista no art. 11 da Lei n. 8.137/90.

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de terem apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs à Secretaria da Fazenda, os denunciados, no período de outubro de 2012 a setembro de 2013, não recolheram aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Em razão disso, o Fisco Estadual, em 27/09/2013 e 14/10/2013, emitiu, respectivamente, a Notificação Fiscal n. 136030482264, juntada à fl. 02, e a Notificação Fiscal n. 136030495730, juntada à fl. 13, que apresentam a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico".

As Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIMEs que originaram as mencionadas Notificações Fiscais estão juntadas, respectivamente, às fls. 06/12 e 17/18 do procedimento anexo.

Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".

O art. 60 do RICMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração".

O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico- DIME, que se constituirá no registro dos lançamentos constantes do livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referentes às operações e prestações realizadas em cada mês.

DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS

I) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 136030482264, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$95.775,40 (fl. 02).

O referido valor foi atualizado em 16/06/2014 para o total de R$100.205,85 (cem mil duzentos e cinco reais e oitenta e cinco centavos), conforme extrato de fl. 35.

II) Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 136030495730, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$7.573,48 (fl. 13).

O referido valor foi atualizado em 16/06/2014 para o total de R$7.895,48 (sete mil oitocentos e noventa e cinco reais e quarenta e oito centavos), conforme extrato de fl. 36.

VALOR TOTAL ATUALIZADO (Ref. às Notificações itens I e II): R$108.101,33 (cento e oito mil cento e um reais e trinta e três centavos).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados não foram pagos nem parcelados até o momento (Extratos de fls. 35/36 do procedimento anexo).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

O denunciado Giovanni Westerlon Matos, por ter deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por nove vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal).

A denunciada Helena Aparecida Westerlon Matos, por ter deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por três vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal).

Além de típicas, as condutas são antijurídicas, eis que não há qualquer causa de exclusão de ilicitude. Da mesma forma, não existem hipóteses de isenção ou diminuição da culpabilidade.

O bem jurídico (ordem tributária) foi suficientemente lesado de forma a justificar a atuação punitiva penal (sic, fls. 2-5).

Encerrada a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido formulado na inicial acusatória para condenar Giovanni Westerlon Matos às penas de dez meses de detenção, a ser resgatada em regime inicialmente aberto, e pagamento de quarenta e oito dias-multa, individualmente arbitrados à razão de um quinze avos do salário mínimo vigente à época dos fatos, e Helena Aparecida Westerlon Matos às sanções de sete meses e seis dias de detenção, a ser cumprida também no modo inicialmente aberto, porém substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, e pagamento de doze dias-multa, cada qual estipulado em um quinze avos do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao preceito do art. , II, da Lei 8.137/1990, por nove e três vezes, respectivamente, na forma do art. 71, caput, do Estatuto Repressivo.

Inconformados, interpuseram os réus recurso de apelação, almejando suas absolvições pelo reconhecimento da atipicidade das condutas, ao argumento de que o proceder configura mera inadimplência fiscal, apontando, igualmente, que a criminalização de tal comportamento afronta o art. , LXVII, da Constituição Federal. Sustentam, ainda, que agiram sob a incidência da excludente da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista as dificuldades financeiras que enfrentaram. Subsidiariamente, pleiteiam o afastamento da continuidade delitiva, porque caracterizado o crime habitual.

Em suas contrarrazões, a Promotora de Justiça oficiante pugna pela preservação da decisão vergastada.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio de parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Abel Antunes de Mello, opinou pelo conhecimento e desprovimento do reclamo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade, conhece-se da irresignação e passa-se à análise do seu objeto.

Consoante relatado, almejam os recorrentes a absolvição, ao argumento de que as condutas descritas na exordial são atípicas, uma vez que constituem mera inadimplência fiscal.

Razão, no entanto, não lhes assiste.

A infração penal que lhes foi irrogada e pela qual restaram condenados encontra-se disciplinada no respectivo Estatuto de Regência da seguinte forma:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: [...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A materialidade e autoria delitivas foram devidamente demonstradas por meio das notificações fiscais ns. 136030482264 (fls. 10) e 136030495730 (fls. 15), representações ao Ministério Público ns. 1460000007031 (fls. 12-13) e 1460000008263 (fls. 17-18), DIMEs ns. 130504965156 (fls. 19-21), 130504965210 (fls. 22-25), 130504962149 (fls. 26-28), 130504961568 (fls. 29-31) e 1300504966144 (fls. 32-35), bem assim pela prova oral produzida.

Com efeito, quando interrogados, os apelantes confessaram o cometimento dos ilícitos, justificando que a empresa passava por dificuldades financeiras, motivo porque deixaram de recolher os impostos devidos. Por fim, adicionaram que inclusive parcelaram os débitos, contudo, não lograram êxito em quitar todas as prestações (fls. 93).

Posto isso, o arrazoado não encontra amparo nos autos, sobretudo porque o conjunto probatório é forte e robusto em apontar a configuração do ilícito.

Importa destacar que também se inclui no conceito de sujeito passivo da obrigação tributária o incumbido do recolhimento do tributo, nos termos do que dispõem os arts. 150, § 7º, da Constituição Federal e 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional.

Na hipótese do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, a despeito das dissonâncias jurídicas existentes, prevalece o entendimento de que tanto o comerciante quanto o consumidor final são sujeitos passivos da aludida obrigação, este como contribuinte e aquele na condição de responsável pelo repasse do numerário ao fisco, sendo certo que o não recolhimento no prazo previsto configura o injusto em exame.

Acerca do assunto, leciona Ricardo Antônio Andreucci:

No que se refere ao ICMS, embora não haja consenso na doutrina, cremos assistir razão a Rui Stoco (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 678), quando, após explicar o mecanismo do referido imposto, conclui que a omissão no recolhimento caracteriza o delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.

Ensina o renomado jurista: "Cabe, por primeiro, demonstrar o mecanismo do ICMS, imposto com a característica peculiar da não cumulatividade" (CF/88, art. 155, § 2º, I).

Desse modo, ad exemplum, o comerciante ao comprar a mercadoria lança o valor a seu crédito no livro fiscal próprio.

Ao vendê-la, evidentemente aí incluindo suas despesas operacionais, lucro e, ainda, o valor do imposto que irá pagar, debita-a pelo valor da venda.

No final do mês, faz o encontro de débito e crédito. Se o primeiro superar o segundo, o quantum encontrado constituirá a base de incidência tributária, sobre a qual incidirá o percentual (alíquota) do imposto, que é uniforme para todos os Estados da Federação, cabendo ao Senado fixar as alíquotas máximas.

Quando da venda da mercadoria, o comerciante faz o destaque, na nota fiscal, do valor do imposto relativo àquela operação comercial.

Não há controvérsia de que o contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final e não o vendedor ou comprador, ou seja, 'quem arca com o ônus tributário' (cf. Rubens Gomes de Souza, Compêndio de legislação tributária, Resenha Tributária, S. Paulo: 1975, p. 91).

Ora, se este embute no preço final de venda valor que o ressarce do imposto que irá pagar oportunamente, ressuma claro que ocorreu uma retenção de fato e, então, configurado estará o delito previsto no inciso II, do art. , da Lei n. 8.137/90, considerando que houve, induvidosamente, redução do valor devido e, portanto, sonegação fiscal"(Legislação penal especial. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 579).

No que diz respeito aos argumentos externados nas razões recursais quanto à tipicidade do proceder, com a finalidade de uniformizar o entendimento entre a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Terceira Seção dessa Corte julgou, em 14-3-2018, sob a relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, o Habeas Corpus 399.109/SC, oportunidade em que se posicionou no seguinte sentido:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS" DESCONTADO E COBRADO ". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.

[...]

2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.

[...]

4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo" descontado "é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo" cobrado "deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.

5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.

6. Habeas corpus denegado.

Nota-se que outra não é a compreensão seguida por este Tribunal de Justiça, inclusive sobre a caracterização do agir como conduta penal, em detrimento da pretensão de sua qualificação como inadimplemento de dívida civil:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSADA.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO CALCADO NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOA O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE APERFEIÇOA O TIPO PENAL. AGENTE QUE DELIBERADAMENTE DEIXA DE REPASSAR O TRIBUTO. DOLO ESPECÍFICO NÃO EXIGIDO PELO TIPO PENAL. [...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0904535-91.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 6-11-2018).

Releva-se que, de novembro do ano de 2010 a junho de 2013, Giovanni Westerlon Matos era sócio administrador da pessoa jurídica"Rinnah Gospel Indústria e Comércio de Confecções Ltda. ME", sendo certo que a partir desta data retirou-se da sociedade, cuja administradora passou a ser Helena Aparecida Westerlon Matos, os quais dispunham, cada qual a seu tempo, de"[...] poderes e atribuições de representar a sociedade em juízo ou fora dele, podendo praticar todos os atos necessários para o bom desempenho de suas funções e consecução do fim social [...]"(sic), conforme se infere da 9ª cláusula da segunda e da terceira alteração do contrato social, constantes a fls. 38 e 42.

Nesta condição, então, deixaram de recolher aos cofres públicos os valores devidos a título de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS. O primeiro acusado no que se refere aos períodos de outubro de 2012 a junho do ano de 2013 e a segunda de julho a setembro de 2013.

Em decorrência disso, foram emitidas as notificações fiscais ns. 136030482264 (fls. 10) e 136030495730 (fls. 15).

Assim sendo, como titulares de sociedade limitada, na condição de administradores, tendo ciência integral a respeito da gestão da pessoa jurídica, detinham conhecimento acerca da violação da lei, emergindo então a vontade de realizar a conduta vedada pelo dispositivo legal, isto é,"a consciência e vontade de realizar alguma das condutas previstas nos artigos 1º a 3º da lei, para que a ação típica seja punível"(DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 45). Trata-se, portanto, do dolo genérico, evidenciado na hipótese em apreço.

Nesse diapasão, esta Corte já assentou:

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II), POR NOVE VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA.

INSURGÊNCIA DA DEFESA.

[...]

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO ACOLHIMENTO.

"O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal"(STJ, Min. Laurita Vaz).

[...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0900146-40.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 12-2-2019).

Dessa maneira, sendo harmônico e inconcusso o cabedal probatório, no sentido de que se tratam de condutas típicas, a tese aventada não merece guarida.

Outrossim, apesar da apontada afronta ao texto da Carta da Republica, da mesma forma razão não assiste aos denunciados.

O dispositivo de lei reconhecidamente infringido não se reveste de qualquer inconstitucionalidade material, uma vez que veda a conduta típica do agente perante o Fisco, isto é, a prática de um ilícito penal, impondo, cumulativamente, as sanções privativa de liberdade e multa, enquanto o art. , LXVII, da Constituição Federal proíbe a priori a prisão civil por dívida.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS [ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ARTS. 69 E 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA DOS RÉUS. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, DIANTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NORMA PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. , LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. TESE RECHAÇADA."O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. Recurso extraordinário desprovido. (ARE 999425 RG, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Julgado Em 02/03/2017, Processo Eletrônico Dje-050 Divulg 15-03-2017 Public 16-03-2017)". [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0903975-86.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 5-7-2019).

Por tais razões, é de ser afastada a alegação no tópico.

No que pertine à matéria remanescente, a ponderação de que a respectiva pessoa jurídica não possuía à ocasião dos inadimplementos suporte financeiro bastante ao pagamento dos tributos não constitui justificativa suficiente para afastar a incidência da norma penal, porque inerente ao risco próprio da atividade empresarial.

Além disso, se a derrocada econômica consistisse em pretexto apto a eliminar a obrigação legal de quitar os tributos, a mera inadimplência dela decorrente bastaria para eximir a culpabilidade dos agentes, porquanto inexigível conduta diversa em situação de penúria.

Nessa toada, extrai-se da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. [...] PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB AS TESES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. OMISSÃO DO REPASSE AO ESTADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO INADIMPLEMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA. DOLO EVIDENCIADO. PUNIÇÃO QUE, ALIÁS, NÃO CONSTITUI PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL

[...]

4. A arguição de dificuldade econômica, por si só, não justifica o não recolhimento do ICMS ao erário, uma vez que o tributo em questão é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preço final do produto.

[...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0900264-16.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, 31-1-2019).

Não bastasse, não há elemento algum nos autos que comprove o real obstáculo ao adimplemento. Nenhuma testemunha foi arrolada, de forma que nada atesta a falta de recursos para, na época, quitarem suas obrigações perante os cofres públicos.

Demais disso, cabia à defesa comprovar satisfatoriamente eventual inadimplência dos consumidores, nos termos do art. 156, caput, do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu.

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990), POR OITO VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ALEGADA NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE TODAS AS MERCADORIAS POR SEUS DESTINATÁRIOS. INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO DECLARADO NAS DECLARAÇÕES DO ICMS E DO MOVIMENTO ECONÔMICO - DIMES. DADOS DAS OPERAÇÕES FORNECIDOS PRÓPRIO CONTRIBUINTE POR MEIO DE REGISTRO EM LIVRO DE REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E DECLARADO NOS RESPECTIVOS DOCUMENTOS FISCAIS. TRIBUTO INDIRETO, INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA COMERCIALIZADA OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR, SENDO O COMERCIANTE, NA HIPÓTESE DO ACUSADO, MERO REPASSADOR DOS VALORES AO FISCO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL DO ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA. [...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0908180-95.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 10-1-2019).

Assim, a mera alegação de que não possuíam ao tempo dos inadimplementos suporte financeiro bastante ao pagamento dos tributos não constitui motivação hábil a afastar a incidência da norma penal por intermédio da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, especialmente se não amparada em tentativas inequívocas de ultrapassar o período deficitário.

Por fim, postulam os insurgentes o afastamento do acréscimo decorrente da continuidade delitiva, sustentando que o delito sob análise configura crime habitual.

Acerca da execução dos delitos na forma continuada, dispõe o artigo 71, caput, da Lei Substantiva Penal, que"quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços"(sic).

Já no que se refere ao crime habitual, colaciona-se da doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer:

O crime habitual é aquele que, para a sua configuração, necessita de comportamentos idênticos e repetidos, que só existem com a reiteração da conduta. Tais comportamentos, vistos de forma isolada, constituem-se um indiferente penal, ou seja, são comportamentos não delituosos, porém, se eles forem realizados reiteradamente, haverá crime. Como exemplos temos o curandeirismo (art. 284, CP), o rufianismo (art. 230, CP) e a casa de prostituição (art. 229, CP) (Manual de direito penal. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2018, p. 205).

Feito o registro, destaca-se que o injusto sob exame não exige a perpetração reiterada de condutas para sua consumação, o que, por si só, impede o acolhimento do pedido.

Sobre a questão, colhe-se do acervo de julgados deste Areópago:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECONHECIMENTO DE CRIME HABITUAL. IMPOSSIBILIDADE. DELITO QUE NÃO EXIGE A REITERAÇÃO DE CONDUTAS PARA A SUA CONSUMAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. PLURALIDADE DE CONDUTAS CONCRETIZADAS AO DEIXAR DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, POR 09 (NOVE) VEZES, ICMS COBRADO E/OU DESCONTADO NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0900009-43.2016.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. 11-7-2019).

Não bastasse, verifica-se que estão reunidas as exigências necessárias à configuração do cometimento sequencial de infrações, de modo que se apresenta escorreito o reconhecimento da continuidade delitiva.

Por outro lado, conquanto se observe a ausência de insurgimento no ponto, merece adequação, de ofício, a pena de multa aplicada a Giovanni Westerlon Matos, com a finalidade de resguardar a proporcionalidade com a sanção corporal, de maneira que, ao invés da fixação de vinte e nove dias-multa na primeira etapa da dosimetria, deve ser estipulado o quantum de onze unidades pecuniárias, em atenção à fração de um sexto expressamente utilizada pelo sentenciante para refletir a valoração negativa dos seus antecedentes criminais. Igualmente, inexistindo acréscimo nas etapas subsequentes, e presente o incremento em razão da continuidade delitiva, deve ser exasperada a reprimenda em dois terços, resultando definitivamente estipulada em dezoito dias-multa.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, adequando-se, todavia, de ofício, a pena de multa imposta a Giovanni Westerlon Matos para dezoito unidades pecuniárias, mantidas as demais cominações da sentença vergastada.


Gabinete Des. Luiz Cesar Schweitzer


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