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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
9 de Abril de 2019
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009496720188240125_1b76b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009496720188240125_8124b.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0000949-67.2018.8.24.0125, de Itapema

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 157, § 2º, II)- SENTENÇA CONDENATÓRIA.

INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS.

APELANTE T. R. DE M. - PRELIMINAR - NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO - NÃO OBSERVÂNCIA AO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP - DISPOSITIVO LEGAL QUE ESTABELECE MERA RECOMENDAÇÃO - PRECEDENTES - VÍCIO INEXISTENTE - MEIO DE PROVA VÁLIDO.

"A inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei" (STJ, Min. Rogerio Schietti Cruz).

APELANTE D. E. - DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - PLEITO DE VALORAÇÃO POSITIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE - VETORES DE VALORAÇÃO NEUTRA OU NEGATIVA - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.

Não há como sopesar positivamente a conduta social e da personalidade, pois são circunstâncias judiciais de valores insitamente neutros

APELANTE T. R. DE M. - ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DA SEGUNDA INSTÂNCIA QUE CONFIRMA A SENTENÇA CONDENATÓRIA - EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE - PRECEDENTES.

"Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal" (STF, Min. Teori Zavascki).

APELANTE T. R. DE M. - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSORA NOMEADA PARA ATUAR NA DEFESA DO RÉU - COMPLEMENTAÇÃO DO VALOR DEVIDA - FIXAÇÃO CONFORME ART. 85, §§ 2º E , DO CPC.

O defensor que, nomeado para atuar no processo, apresenta as razões recursais, faz jus à fixação de honorários.

RECURSO DO ACUSADO T. R. de M. CONHECIDO, AFASTADA A PRELIMINAR E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO APELANTE D.E. CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000949-67.2018.8.24.0125, da comarca de Itapema (Vara Criminal) em que é Apelantes: Thiago Rubim de Morais e Douglas Engester e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso de Thiago Rubim de Moraes, afastar a preliminar e dar-lhe parcial provimento tão somente para fixar honorários recursais à defensora dativa em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), o que corresponde a 7,5 URHs; conhecer do recurso de Daniel Engester e negar-lhe provimento. De ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Leopoldo Augusto Brüggemann (Presidente) e Júlio César M. Ferreira de Melo.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes.

Florianópolis, 9 de abril de 2019.

Desembargador Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Douglas Engester e Thiago Rubim de Morais, que contavam 29 e 30 anos à época dos fatos, respectivamente. A eles foi imputada a prática, em tese, do delito de roubo qualificado pelo concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, II), em concurso formal (diversidade de vítimas), em razão dos fatos assim narrados:

"No dia 5 de março de 2018, por volta das 22 horas e 30 minutos, no calçadão localizado na orla da praia do Bairro Meia Praia, aproximadamente entre as Ruas 215 e 217, nesta cidade e comarca de Itapema, os denunciados Douglas e Thiago, previamente ajustados entre si, em comunhão de desígnios e imbuídos de animus furandi, mediante violência consistente em puxões de cabelo e arranhões na vítima Estefani, e, ainda, grave ameaça exercida por meio do porte ostensivo de um simulacro de arma de fogo, renderam a vítima Estefani Paula Zeni e dela subtraíram 1 (uma) bolsa, marca SCHUTZ, que dentro dela continha: 1 (um) aparelho celular, de marca IPHONE 8, e 1 (uma) carteira com documentos pessoais (CNH, cartões de crédito do Banco SICOOB, CPF, e outros documentos diversos) de propriedade da vítima Patrícia de Moraes - Auto de Exibição e Apreensão da fl. 21, Auto de Avaliação da fl. 22 e Termo de Entrega da fl. 23.

Consta dos autos que as vítimas Estefani, Patrícia e Chayane de Moraes estavam na orla da praia, nas proximidades do Restaurante Eduardo Enrico, localizado entre as Ruas 215 e 217, no calçadão da Meia Praia, quando foram surpreendidas pela ação criminosa dos denunciados.

Para tanto, Douglas e Thiago, cada qual guiando uma bicicleta, abordaram as vítimas e as tomaram de assalto, exigindo, mediante grave ameaça exercida pelo porte ostensivo de um simulacro de arma de fogo, tipo pistola. Um dos assaltantes direcionou a arma para o rosto da vítima Estefani, exigindo que ela lhe entregasse a bolsa que trazia consigo.

Em um primeiro momento, a vítima tentou evitar a subtração segurando a bolsa consigo; no entanto, em razão de tal ação, os denunciados, empregando violência física consistente em puxões de cabelo e arranhões, arrebataram a bolsa de seus braços, logrando subtrai-la com os pertences que estavam em seu interior (termo de apreensão da fl. 12, e boletim de ocorrência da fl. 3/5).

Na sequência, os denunciados, de posse da res furtiva, saíram em fuga guiando suas bicicletas.

Acionada, a Polícia Militar, de posse das características físicas dos denunciados (compleição física: um deles sendo moreno, de cabelo enrolado, usando camiseta de cor preta; e o outro sendo moreno pardo, bem magro, usando boné e camiseta de cor preta) e das bicicletas que usaram para a prática do delito (uma de cor branca e a outra de cor preta), lograram localizar os denunciados na Rua 462, nas proximidades do Corpo de Bombeiros, do Bairro Morretes.

Repassadas fotografias às vítimas, de pronto reconheceram os autores do roubo. Diante do reconhecimento, a Polícia Militar efetuou a abordagem dos denunciados. Pouco antes de serem abordados, o denunciado Douglas foi visto pelos policiais militares desfazendo-se do simulacro utilizado para a prática do delito, que após diligências foi localizado pela guarnição da polícia militar (termo de apreensão da fl. 21 e ofício da fl. 24).

Até o momento, somente o aparelho celular foi recuperado; o item já foi restituído à vitima, consoante Termo de Entrega da fl. 23" (fls. 01-04).

Presos em flagrante (fl. 07), o auto foi homologado e a prisão dos acusados convertida em preventiva às fls. 46-48.

A peça acusatória foi recebida em 15.03.2018 (fl. 59). Citados (fls. 62 e 63), os denunciados ofertaram resposta escrita (fls. 73-76 e fls. 81-82).

A defesa de Douglas Engester apresentou pedido de remição (fls. 189. 228 e 229). À fl. 195, o juízo deixou de analisar o pleito, determinando-se, em caso de eventual condenação, a análise pelo juízo de execução criminal.

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 200-210, fls. 212-221 e fls. 223-227).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 230-242), proferida pela Magistrada Michele Vargas, donde se extrai da parte dispositiva:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva para:

a) CONDENAR o réu Douglas Engester ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, atualizado monetariamente, por infração ao art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 Código Penal, primeira parte;

b) CONDENAR o réu Thiago Rubim de Morais ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, atualizado monetariamente, por infração ao art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 Código Penal, primeira parte.

Em atenção ao art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, mantenho a prisão cautelar dos acusados para garantia da ordem pública, considerando-se que permaneceram presos durante todo o trâmite processual e não há qualquer razão superveniente para soltá-los agora que foram condenados [...] (fl. 241).

Aportou aos autos novo pedido de remição de Douglas Engester (fl. 252), o que não foi analisado pelo juízo, em razão de não ter sido formado o processo de execução criminal (fl. 253).

Irresignado, Thiago Rubim de Morais apelou (fls. 259-266), por intermédio de defensora nomeada (fl. 62). Sustentou: a) preliminarmente, a nulidade do reconhecimento pessoal realizado pela vítimas; b) o direito de recorrer em liberdade; c) a fixação de verba honorária à defensora nomeada no processo para atuar em sua defesa.

Douglas Engester, por sua vez, também insatisfeito interpôs recurso de apelação (fls. 276-283), por meio de defensor constituído (fl. 117), objetivando a valoração positiva da personalidade e da conduta social, na primeira fase do cálculo da pena.

Houve contrarrazões (fls. 287-292) pela manutenção da sentença.

Em 22.02.2019 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 309), que, por parecer do Procurador de Justiça Gercino Gerson Gomes Neto, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso manejado por Douglas Engester e pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto por Thiago Rubim de Morais, tão somente para que sejam fixados os honorários advocatícios recursais à defensora dativa (fls. 312-320).

Os autos retornaram conclusos em 1º.03.2019 (fl. 322).

VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, o recurso de Thiago Rubim de Morais é conhecido, afastada a preliminar e parcialmente provido. O apelo de Douglas Engester é conhecido e desprovido.

2. O réu Thiago Rubim de Morais suscitou a nulidade do reconhecimento pessoal realizado pelas vítimas, por afronta ao art. 226 do CPP. Nesse viés, aventou que as únicas pessoas mostradas às ofendidas foram o réu e o corréu e não pessoas diversas. Aduziu que," na fase judicial, as vítimas apenas confirmaram o boletim de ocorrência e o reconhecimento em si, mas não identificaram novamente o apelante, nem sequer por imagem "(fl. 265).

Acerca do procedimento de reconhecimento de pessoas, dispõe o art. 226 do CPP:

"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la".

O entendimento jurisprudencial é de que o aludido dispositivo, notadamente o inc. II, representa uma indicação legal, uma formalidade não obrigatória. Logo, caso não observada, não há nulidade processual, mormente quando constam no caderno processual outros elementos de convicção. Nesse sentido:

"A validade do reconhecimento fotográfico, como meio de prova no processo penal condenatório, é inquestionável, e reveste-se de eficácia jurídica suficiente a legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de convicção, como no caso, a prolação de um decreto condenatório"(STF, HC n. 68610, Min. Celso de Mello, j. 18.06.1991).

"A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova"(STJ, AgRg no AREsp n. 1002962, Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 09.03.2017).

Na hipótese, como bem destacou o Promotor de Justiça nas contrarrazões recursais:

"O simples fato de não ser seguido o procedimento lá previsto, por si só, não afasta a sua possibilidade de utilização do reconhecimento ou da indicação do indivíduo pela vítima, no momento em que ocorrem os fatos, seja pessoalmente ou por fotografia, como meio de prova da autoria do delito que, nesse caso, confirmou-se, também, por outros meios. Vale dizer, esse é momento que melhor poderá a vítima apontar se foi o autor, não houve lapso temporal, está o acusado com as mesmas características e vestes [...]. Legítimo se apontar quem é a ação e mais fiel é que seja ele reconhecido assim. O calor dos fatos e sua proximidade não turva a mente, ao revés, evita enganos. Ou será que o reconhecimento do réu, um ano depois, ou mais, em audiência judicial ou na Delegacia de Polícia será mais fiel? Já o dizia Malatesta que a 'pessoa produz afirmação, revelando conscientemente as impressões psíquicas conservadas em seu espírito, relatviamente ao fato a ser verificado' (in, A Lógica das Provas em Matéria Criminal. São Paulo: Bookseller, 1996. p. 278. A par disso, fácil concluir, que impressões, memória perdem-se com o tempo"(fls. 289-290).

Importa, ainda, ressaltar que as condenações dos acusados não foram embasadas unicamente nos reconhecimentos pessoais realizados pelas vítimas na delegacia. Consta na denúncia que, logo após o assalto, as ofendidas acionaram a polícia militar, momento em que descreveram as características dos assaltantes ("compleição física: um deles sendo moreno, de cabelo enrolado, usando camiseta de cor preta; e o outro sendo moreno pardo, bem magro, usando boné e camiseta de cor preta", fl 02), bem como das bicicletas que eles usaram na praticar do crime ("uma de cor branca e a outra de cor preta", fl. 02). Nota-se que as descrições repassadas pelas vítimas estavam em consonância com as características dos indivíduos apreendidos pelos policiais militares e foram realizadas por elas antes mesmo do reconhecimento na delegacia.

Assim, não há falar pela defesa em nulidade do reconhecimento pessoal do apelante pelas vítimas.

Diante disso, a preliminar deve ser afastada.

3. Os réus foram denunciados pela prática, em tese, do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes assim tipificado no CP :

"Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) atémetade:

[...]

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas".

Antes de adentrar ao mérito dos recursos propriamente ditos, cumpre anotar que a materialidade ficou evidenciada no auto de prisão em flagrante (fl. 07), no boletim de ocorrência (fls. 08-10), no auto de exibição e apreensão (fl. 26), no auto de avaliação indireta (fl. 27), no termo de reconhecimento e entrega (fl. 28), além das demais provas colacionadas ao feito. Da mesma forma, a autoria encontra-se devidamente comprovada por meio da prova oral produzida (mídias de fls. 32, 106, 140, 166 e 186).

4. Visto isso, passa-se à análise da dosimetria.

4.1. Em relação ao acusado Douglas Engester, a pena foi atribuída da seguinte forma:

Na primeira etapa, foram observadas, com propriedade pelo Magistrado, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e majorada a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão dos maus antecedentes do acusado (constatou-se duas condenações às fls. 153-154, sendo sopesada uma nesta fase e outra na etapa seguinte: autos n. 0000853-04.2008.8.24.0125, delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, condenação à pena de três anos de reclusão, data do trânsito em julgado do acórdão confirmando a sentença condenatória em 16.03.2012 e autos n. 0002316-10.2010.8.24.0125, crime tipificado no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, condenação à pena de quatro anos e oito meses de reclusão, trânsito em julgado em 16.11.2010, data da extinção da pena em 04.05.2018). A reprimenda ficou em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

A defesa pleiteou a valoração positiva das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e à personalidade para a fixação da pena-base. Para tanto, sustentou que o réu participou de programas de remição por leitura na Unidade Prisional de Itapema, além de ser pai de família, possuir profissão lícita e residência fixa.

Sem razão.

As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP são de valores insitamente neutros. Assim, como não foram valoradas negativamente não há qualquer readequação a ser realizada.

Ademais, como bem ressaltado nas contrarrazões recursais, a participação do apelante"em programa de remição por leitura, da Unidade Prisional, como já intitulado, enseja a remição (diminuição da pena por leitura), ou seja, já é um benefício à reprimenda do acusado". Também,"o simples fato de ser pai, possuir emprego e residência fixos, não fazem presumir que o apelante possui bom relacionamento com a comunidade em geral, que é o pilar da conduta social apta a lhe favorecer. Aliás, tanto é assim que ele envolveu-se em prática de crime"(fl. 292), sendo, inclusive, reincidente, conforme certidão de fl. 156.

Desse modo, o pedido não deve prosperar.

Na etapa intermediária, o Magistrado assim aplicou a pena:

"[...] incide a agravante da reincidência (fl. 156), prevista no art. 61, I, do Código Penal e a atenuante da confissão espontânea, disposta no art. 65, III, d, do Código Penal, motivo pelo qual devem ser compensadas, uma vez que ambas são igualmente preponderantes e não é possível falar que o réu é multirreincidente, até a fim de se evitar indesejável bis in idem, uma vez que a outra condenação já foi utilizada na primeira fase.

No ponto, importa ressalvar que, embora a maioria dos membros desta Câmara acompanhe as decisões proferidas pelo STJ (REsp n. 1.341.370, Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.04.2013), a fim de compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, o posicionamento deste Relator é no sentido de que a primeira prepondera sobre a segunda.

Da leitura do art. 67 do CP, verifica-se que, existindo concurso entre agravantes e atenuantes, prevalecerão as referentes aos "motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".

Não há menção sobre a confissão espontânea, sendo inviável considerá-la como integrante da personalidade do agente. Acerca do assunto, colhe-se trecho do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, no Habeas Corpus n. 112.830, julgado em 22.05.2012:

"Cabe perquirir, portanto, se a confissão espontânea é hábil a revelar a personalidade do agente e se desta realidade decorreria entendê-la, também, como circunstância preponderante, porquanto no bojo da expressão 'personalidade do agente'.

Pode-se afirmar que também a reincidência revela traços da personalidade do agente, como um modo de vida voltado à prática de crimes, a não intimidação diante do aparato repressivo estatal ou, ainda, a não recuperação em face de sanção porventura aplicada anteriormente.

Logo, ou estarão ambas as circunstâncias - reincidência e confissão espontânea - a definir a personalidade do agente, o que só confirmaria a preponderância da primeira, porquanto prevista, também, expressamente, ou deve-se entender a confissão espontânea como sendo circunstância distinta da personalidade do agente, não podendo ser compreendida em seu bojo.

Pertinente transcrever-se ensinamento de Luiz Regis Prado, segundo o qual fica claro que a confissão espontânea foi erigida a atenuante, precipuamente, não por revelar a personalidade do agente, mas por seu cunho político-criminal, na medida em que auxilia o Estado na persecução criminal:

'Tal circunstância baseia-se fundamentalmente em considerações político-criminais (v.g. exigências de prevenção especial, favorecimento da administração da justiça); quanto movido o agente pelo arrependimento, sua conduta será também indício de menor gravidade da culpabilidade' (Curso de Direito Penal Brasileiro. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. v. 1 (parte geral: arts. 1º a 120).

Ainda deste trecho, extrai-se outra importante lição: nem sempre o agente que confessa espontaneamente seus atos criminosos está imbuído do sentimento de arrependimento, não se podendo extrair simplesmente de uma confissão, uma personalidade 'mais ajustada'.

Conclui-se, pois, pela autonomia da atenuante da confissão espontânea em relação à circunstância 'personalidade do agente', essa sim prevista como preponderante no art. 67 do CP" (grifou-se).

Na verdade, a confissão espontânea deve ser encarada não como um viés da personalidade do agente, mas sim como uma estratégia de defesa. Afinal, ela ocorre posteriormente ao cometimento do crime (tentado ou consumado) e com ele não guarda relação, "mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal" (STF, HC n. 102486, Min. Cármen Lúcia, j. 06.04.2010).

Encontra-se respaldo na jurisprudência do STF: HC n. 105543, Min. Roberto Barroso, j. 29.04.2014; HC n. 112774, Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2012; e HC n. 106113, Min. Cármen Lúcia, j. 18.10.2011. E também na desta Corte: ACrim n. 2014.004476-8, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21.08.2014; ACrim n. 2014.018900-0, Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 12.08.2014 e ACrim n. 2013.019104-0, Des. Carlos Alberto Civinski, j. 19.08.2014.

Nada obstante, feito a ressalva, desde já se adota o posicionamento vencedor, a fim de compensar a agravante com a atenuante, mantendo-se a reprimenda nos termos da sentença, também sob pena de reformatio in pejus.

A pena, portanto, deve permanecer no mesmo patamar anterior.

Na última fase, foi observada, com propriedade, pelo Juiz de Direito a inexistência de causas de diminuição de pena. De outro modo, considerou-se, com acerto, a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, II do CP e elevou-se a reprimenda em 1/3 (um terço), totalizando 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Ainda, aplicou-se, corretamente, o concurso formal para exasperar a pena em 1/6 (um sexto), estabelecendo-se, definitivamente, em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Não há alterações na dosimetria.

O regime inicial de cumprimento de pena deve permanecer no fechado (CP, art. 33, § 2º, a), considerando-se o quantum da pena aplicada.

O período de segregação cautelar (desde 06.03.2018) não é suficiente para alterar o regime (CPP, art. 387, § 2º).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, porquanto o réu não preenche os requisitos previstos nos arts. 44 e 77, ambos do CP, respectivamente.

4.2. No tocante ao réu Thiago Rubim de Morais, a pena foi assim aplicada:

Na primeira fase, foram observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e, acertadamente, exasperada a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão dos maus antecedentes. Em que pese o Magistrado não tenha indicado qual condenação foi utilizada nesta etapa, deve-se considerar os autos n. 0005092-41.2014.8.24.0125 (crime previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, data do trânsito em julgado em 18.11.2015, fl. 164) para exasperar a pena-base, totalizando 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda etapa, constam em desfavor do réu duas condenações por crimes contra o patrimônio (autos n. 0000900-02.2013.8.24.0125, delito previsto no art. 157, § 2º, II, do CP, pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, data do trânsito em julgado do acórdão confirmando a sentença condenatória em 28.11.2014 e autos n. 0005221-46.2014.8.24.0125, delito descrito no art. 155, § 4º, I e IV, do CP, pena de dois anos e quatro meses de reclusão, data do trânsito em julgado do acórdão confirmando sentença condenatória em 04.03.2016, fls. 163 e 165). Assim, deve ser mantida a exasperação efetuada pelo juízo na fração de 1/3 (um terço), mantendo-se a reprimenda em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 14 (quatorze) dias-multa.

Na fase derradeira, o Juiz de Direito observou, com propriedade, a ausência de causa de diminuição, bem como a existência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, II do CP e elevou a pena em 1/3 (um terço), totalizando 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além de 18 dias-multa.

Ainda, aplicou-se, com acerto, o concurso formal para exasperar a reprimenda em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva ficou em 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias de reclusão e 21 (vinte um) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena deve permanecer no fechado (CP, art. 33, § 2º, a), considerando-se o quantum da pena aplicada.

O período de segregação cautelar (desde 06.03.2018) não é suficiente para alterar o regime (CPP, art. 387, § 2º).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, porquanto o réu não preenche os requisitos previstos nos arts. 44 e 77, ambos do CP, respectivamente.

5. O recorrente Thiago Rubim de Morais, pleiteou a revogação da prisão preventiva.

Observa-se que a decisão que decretou a segregação dos acusados (fls. 46-48) fundamentou-se na garantia da ordem pública. Conforme ponderou, com propriedade, o Magistrado: "o histórico criminoso dos conduzidos afirma sua periculosidade para serem mantidos no meio social, posto que são useiros e vezeiros na prática de crimes nesta comarca, registrando diversas condenações definitivas (fl. 47). A decisão foi reforçada pela confirmação da sentença condenatória (fl. 241).

Ademais, o réu está preso desde o início do feito e não há nos autos qualquer elemento a sinalizar alteração dos motivos que devidamente ensejaram a segregação. Logo, a prisão preventiva deve ser mantida, conforme dispõem os arts. 312 e 313 do CPP. Nesse sentido:

"Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau"(STJ, HC n. 396546, Min. Joel Ilan Paciornik, j. 19.10.2017).

Desse modo, o pedido não deve ser acolhido.

6. Confirmada a condenação dos réus em decisão colegiada, determina-se o início imediato do cumprimento da pena imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo. Em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n. 43 e 44), o STF, por maioria, negou pedido cautelar formulado visando à suspensão da execução imediata (j. 05.10.2016).

E mais: a referida Corte reafirmou o entendimento, reconhecendo a repercussão geral sobre a matéria, aplicando-se a tese aos processos em curso nas demais instâncias. Eis a ementa:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria"(RG no ARE n. 964246, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016 - grifou-se).

7. O recorrente Thiago Rubim de Morais pugnou a fixação de honorários à defensora nomeada pela atuação em segundo grau. O pedido deve ser acolhido.

No caso, o recurso foi interpostos na vigência do CPC/15 (sentença publicada após 18.03.2016, conforme enunciado administrativo n. 7 do STJ), portanto, a advogada Caroline de Oliveira Knabben, nomeada para atuar na defesa do acusado (fl. 62), faz jus à complementação da remuneração.

Assim, como a defensora atuou de maneira zelosa e diligente nesta instância, fixa-se os honorários em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), o que corresponde a 7,5 URHs.

8. À vista do exposto, vota-se para conhecer do recurso de Thiago Rubim de Morais, afastar a preliminar e dar-lhe parcial provimento tão somente para fixar honorários recursais à defensora nomeada em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), o que corresponde a 7,5 URHs; conhecer do recurso de Douglas Engester e negar-lhe provimento. De ofício, determinar-se ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


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