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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
22 de Setembro de 2020
Relator
Norival Acácio Engel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00024828320168240011_d0c4a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00024828320168240011_cef05.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0002482-83.2016.8.24.0011, de Brusque

Relator Designado: Desembargador Norival Acácio Engel

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. TER EM DEPÓSITO PARA A VENDA PRODUTOS COM CONDIÇÕES IMPRÓPRIAS AO CONSUMO. (ART. , INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR. ALEGADA INÉPCIA DA INICIAL, VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, EM RAZÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA NÃO TER FEITO MENÇÃO AS NORMAS REGULAMENTARES. NÃO ACOLHIMENTO. DENÚNCIA QUE DESCREVE A CONDUTA IMPUTADA AO APELANTE DE EXPOR PRODUTOS ALIMENTÍCIOS À VENDA COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDOS. NARRATIVA QUE PERMITE A COMPREENSÃO DOS FATOS NECESSÁRIOS AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. ACUSADO QUE SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER MÁCULA. AINDA, ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍO DA CORRELAÇÃO. INOCRRÊNCIA. SENTENÇA QUE GUARDOU PERFEITA CONSONÂNCIA COM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. PREFACIAL AFASTADA.

MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA ATESTAR A IMPROPRIEDADE DAS MERCADORIAS APREENDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APELANTE QUE TINHA EM DEPÓSITO DIVERSOS PRODUTOS ALIMENTÍCIOS COM OS PRAZOS DE VALIDADE EXPIRADOS, EXPOSTOS À VENDA. CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO TÉCNICO NOS CASOS DO ART. 18, § 6º, INCISOS I E II, PARTE FINAL, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONDENAÇÃO MANTIDA.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. INVIABILIDADE. RECORRENTE QUE EXPOS MERCADORIAS À VENDA COM PRAZO DE VALIDADE EXPIRADOS. CABE AO COMERCIANTE ZELAR PELA QUALIDADE, PROCEDÊNCIA E VALIDADE DOS PRODUTOS EXPOSTO À VENDA EM SEU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0002482-83.2016.8.24.0011, da comarca de Brusque Vara Criminal em que é Apelante Leonor Lyra e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por meio eletrônico, por maioria, negar provimento ao recurso, vencida a Excelentíssima Desembargadora Salete Silva Sommariva que dava provimento ao recurso para absolver Leonor Lyra com fundamento no art. 486, II, do Código de Processo Penal. Observações: Designado para o acórdão o Exmo. Sr. Desembargador Norival Acácio Engel. Sustentação oral pelo Dr. Juarez Piva. Vencido que quer declarar voto a Exma. Sra. Desembargadora Salete Silva Sommariva. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido por este Relator, e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Sérgio Rizelo e a Exma. Sra. Desa. Salete Silva Sommariva. Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge.

Florianópolis, 22 de setembro de 2020.

Desembargador Norival Acácio Engel

Relator Designado


RELATÓRIO

Na Comarca de Brusque, o Ministério Público ofereceu Denúncia contra Leonor Lyra, dando-o como incurso nas sanções do art. , inciso IX, da Lei nº 8.137/90, em razão dos fatos assim descritos (fls. 18-19):

[...] Conforme se depreende do caderno indiciário incluso, na data de 02 de dezembro de 2015, por volta das 11h15m, no estabelecimento comercial denominado "Mercado Lirven", localizado na Rua Reinoldo Kuchembecker, n. 138, Bairro Jardim Maluche, nesta municipalidade, do proprietário LEONOR LYRA, ora denunciado, os fiscais da vigilância sanitária municipal de Brusque compareceram ao local, onde foi constatado a existência de diversos produtos com validade vencida expostos para venda, sendo produtos diversos, impróprios para o consumo.

Após constatar a irregularidade dos produtos que estavam nas prateleiras, prontas para a venda, e para o consumo dos clientes do local, os vigilantes sanitários preencheram o auto n. 7524, série A (vide fls. 4/6), e apreenderam toda a mercadoria.

Desta forma, o denunciado LEONOR LYRA, vendeu e tinha em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias para o consumo. [...].

Encerrada a instrução, foi julgada procedente a Exordial para condenar Leonor Lyra à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de detenção, em regime aberto, substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária e multa, por infração ao art. , inciso IX, da Lei n. 8.137/90 (fls. 83-88).

Irresignado com a decisão, a Defesa interpôs Recurso de Apelação (fl. 97), em cujas Razões (fls. 105-128), traz como matéria preliminar, a inépcia da denúncia, violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em virtude da peça acusatória não ter feito referência ao art. 18, § 6º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, bem como nulidade da sentença, por violação ao princípio da correlação.

No mérito, busca a absolvição, alegando, em síntese, a ausência de prova da materialidade, em razão dos produtos não terem passado por perícia técnica para determinar se estavam impróprios para o consumo. Alternativamente, requer a desclassificação para a modalidade culposa.

Apresentadas as Contrarrazões (fls. 134-142), os autos ascenderam ao Segundo Grau, oportunidade em que a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo de Tarso Brandão, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Apelo (fls. 150-154).

Na sequência, no dia 22 de abril do corrente ano, a Excelentíssima Desembargadora Salete Silva Sommariva determinou que os autos fossem retirados de pauta, suspendendo o julgamento e convertendo em diligência, com a consequente remessa à comarca de origem para análise de possível propositura, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal (fls. 161-163).

O Ministério Público de primeiro grau manifestou-se no sentido de ser incabível a aplicação do referido instituto aos processos em andamento e "ainda que se admitisse a formulação de ANPP em fase recursal, extrai-se que o caso destes autos não preenche todos os requisitos necessários para tanto." (fls. 170-177).

Ato contínuo, os autos foram novamente remetidos a esta Instância oportunidade em que a Defesa do Apelante foi intimada e se pronunciou às fls. 181-192 e, em seguida, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo de Tarso Brandão, posicionou-se pela impossibilidade de propositura do acordo de não persecução penal (fls. 202-204).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido, por próprio e tempestivo.

Acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP)

Antes de adentrar na análise do mérito recursal, entendo importante fazer a ressalva acerca do instituto do acordo de não persecução penal, uma vez que os demais integrantes deste Colegiado passaram a determinar, desde a sessão do dia 05/05/20, a conversão dos julgamentos em diligência, com o retorno dos autos à origem (todos já com sentença condenatória proferida), para que o Ministério Público de primeiro grau analise a possibilidade de oferecimento do referido acordo, posicionamento ao qual não me filio.

Entendo incabível a aplicação do referido instituto aos processos em andamento, nos quais já foi recebida a Denúncia, como venho me manifestando em diversas oportunidades (Veja-se:Apelação Criminal n. 0001002-28.2017.8.24.0046, de Palmitos, j. 02-06-2020).

De qualquer modo, o presente feito foi convertido em diligência e retornou a esta Instância com a negativa de propositura do acordo pelo Titular da Ação Penal.

Nesse aspecto, vislumbra-se não é caso de aplicação do art. 28-A, do Código de Processo Penal. Isso porque o Apelante não preenche os requisitos legais, especialmente por não ter confessado a prática delituosa.

Prevê o mencionado dispositivo legal:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: [...] - grifei.

Nesse sentido, colhe-se da Quinta Câmara, a Apelação Criminal n. 0001607-16.2012.8.24.0218, de Catanduvas, de Relatoria da Desembargadra Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, julgada em 06-08-2020:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES E CONTUNDENTES ACERCA DOS FATOS. TESTEMUNHA QUE UM DIA ANTES É AGREDIDA NO ENDEREÇO DO RÉU E AO FUGIR ESCUTA DISPAROS DE ARMA DE FOGO. NO DIA SEGUINTE, ESTA PRESENCIA A ABORDAGEM POLICIAL NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. RÉU QUE, NO MOMENTO DA ABORDAGEM, EM SUA RESIDÊNCIA ESTAVA NA POSSE DE 6 (SEIS) PROJETEIS INTACTOS CALIBRE .38 E 4 (QUATRO) ESTOJOS DEFLAGRADOS CALIBRE .38. RÉU QUE NÃO COMPROVOU ORIGEM DA MUNIÇÃO, NEM PRODUZIU PROVAS DE ACERCA DA PROPRIEDADE DESTES OBJETOS. ALEGADA AUSÊNCIA DE AUTORIA E COMPROVAÇÃO DOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DO ARTEFATO. CRIME DE PERIGO EM ABSTRATO. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. CONTEXTO FÁTICO QUE DEMONSTRA EXISTÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL (UM ANO). ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DE UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CUMULAÇÃO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM SUBSTITUIÇÃO À REPRIMENDA CORPORAL E PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (grifo acrescido).

Dito isso, passa-se à análise dos pleitos recursais.

Da preliminar

Alega o Apelante, a inépcia da inicial, violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em virtude da peça acusatória não ter feito referência ao art. 18, § 6º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor (inépcia inicial), bem como nulidade da sentença, por violação ao princípio da correlação. Contudo, sem razão.

Isso porque, ao contrário do alegado pela Defesa, não é inepta a peça acusatória, pois descreveu de forma suficiente a acusação imputada ao Recorrente, lhe atribuindo, na qualidade de proprietário do estabelecimento comercial, a conduta de expor para a venda produtos alimentícios impróprios para o consumo, por estarem com os prazos de validade vencidos.

A denúncia ainda faz menção onde foram localizadas as mercadorias (nas prateleiras do supermercado), bem como indica o auto de infração preenchidos pelos Fiscais da Vigilância Sanitária.

Desta forma, tem-se que devidamente descritos os fatos e o modo de agir do Apelante, devendo-se destacar que a responsabilidade pela venda de produtos impróprios para o consumo recaí sobre o comerciante.

Não fosse isso, é sabido que o agente se defende dos fatos e não da capitulação dada na peça exordial.

Assim, vê-se que a denúncia traz descrição fática dos fatos, que são suficientes ao pleno e amplo exercício do direito de defesa e do contraditório.

Em caso assemelhado, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, RHC 73.064/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 15/03/2017:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXPOSIÇÃO À VENDA DE MERCADORIA COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO. ART. , INCISO IX, DA LEI 8.137/90 C/C O ART. 16, § 6º, INCISO I, DA LEI 8.078/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em sua essência e circunstâncias. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito, e caracterizam situação configuradora de desrespeito ao princípio do devido processo legal (precedentes).

II - Na hipótese, a exordial acusatória descreve pormenorizadamente a conduta imputada ao recorrente, destacando que, realizada vistoria no estabelecimento comercial de sua propriedade, foram encontradas diversas mercadorias impróprias para o consumo, que foram, inclusive, detalhadas na peça acusatória, permitindo a compreensão dos fatos e possibilitando o exercício do direito de defesa, razão pela qual o não acolhimento do pleito referente a inépcia da denúncia é medida que se impõe.

III - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus constitui medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (precedentes).

IV - In casu, o recorrente foi denunciado por manter em seu estabelecimento comercial produtos (alimentos) impróprios ao consumo, uma vez que com validade vencida ou sem nenhuma especificação, tendo sido feito pela perícia a constatação fotográfica dos produtos em questão. Por outro lado, a conduta do comerciante que expõe à venda a matéria-prima ou mercadoria, com o prazo de validade vencido, configura, em princípio, a figura típica do art. , inciso IX da Lei n. 8.137/90 c/c o art. 18, § 6º, inciso I, da Lei n. 8.078/90, sendo despicienda, para tanto, a verificação pericial, após a apreensão do produto, de ser este último realmente impróprio para o consumo. O delito em questão é de perigo presumido (precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso).

Recurso ordinário desprovido (grifou-se).

Não destoa o entendimento desta Câmara, no Habeas Corpus (Criminal) n. 4011753-47.2017.8.24.0000, de Balneário Camboriú, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgado em 18-07-2017:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO (LEI 8.137/90, ART. , INCS. II E IX). DIRETOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. 2. JUSTA CAUSA. EXPOSIÇÃO À VENDA DE MERCADORIAS IMPRÓPRIAS PARA CONSUMO. NORMAS REGULAMENTARES DE FABRICAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO OU APRESENTAÇÃO (CDC, ART. 18, § 6º, INC. II, PARTE FINAL). LAUDO PERICIAL. 1. Não é inepta a denúncia que, em caso dos crimes previstos no art. , incs. II e IX, da Lei 8.137/90, atribui ao diretor de estabelecimento comercial a responsabilidade por expor à venda produtos impróprios para consumo e cujas embalagens estejam em desacordo com prescrições legais. 2. É prescindível a realização de exame pericial para comprovação da materialidade de crime contra as relacoes de consumo consistente em expor à venda mercadoria imprópria para consumo em razão de estar em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição e apresentação. ORDEM DENEGADA (sem grifo no original).

Quanto à tese de nulidade da sentença, porque esta não teria guardado correlação com o fato delituoso descrito na Denúncia, também não merece prosperar

Isso porque, a Exordial descreveu as condutas praticadas pelo Apelante e as classificou adequadamente como correspondente ao crime tipificado no art. , inciso IX, da Lei n. 8.137/90

Dessa forma, percebe-se que a Sentença proferida pelo Magistrado de primeiro grau guardou estrita consonância com os fatos narrados na Inicial acusatória, sendo oportunizado ao Apelante o exercício da ampla defesa, de modo que não ocorreu na sentença qualquer violação ao princípio da correlação.

Nesse sentido, colhe-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 2015.016218-6, de Itapiranga, de Relatoria do Desembargador Volnei Celso Tomazini, julgada em 15-09-2015:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PEÇA QUE DESCREVE SUFICIENTEMENTE AS CONDUTAS DELITIVAS, VIABILIZANDO O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. AINDA, ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA QUE GUARDOU PERFEITA CONSONÂNCIA COM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. EIVA RECHAÇADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE. POSSIBILIDADE NO CASO. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS DA EFETIVA LESÃO AO PATRIMÔNIO ALHEIO. FURTO DE MANDIOCA, MELANCIA, ABACAXI E BATATA-DOCE. VALOR DA RES FURTIVA NÃO DEMONSTRADO. PRIMARIEDADE DO RÉU QUE RESULTA NO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. RÉU QUE DEVE SER ABSOLVIDO, NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO PROVIDO. (grifo acrescido)

Assim, afasta-se a prefacial arguida.

Do mérito

Busca o Apelante a absolvição, alegando, em síntese, a ausência de prova da materialidade, em razão dos produtos não terem passado por perícia técnica para determinar se estavam impróprios para o consumo. Novamente, sem razão.

Inicialmente, cumpre destacar que não se desconhece o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça que entende ser imprescindível a realização de perícia para a verificação da impropriedade dos alimentos apreendidos.

Neste sentido, cita-se os precedentes: RHC 98.395/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018; RHC 91.502/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018; e HC 388.374/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017.

Por outro lado, cumpre anotar que esta Câmara, nos autos n. 0900204-05.2016.8.24.0005, com voto da Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, que embora vencido no ponto, consignou ser dispensável a realização de perícia técnica para atestar a impropriedade dos alimentos, quando estes estiverem em desacordo com os preceitos das normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação (art. 18, § 6º, incisos I e II, parte final, do Código de Defesa do Consumidor).

Extrai-se do inteiro teor:

[...] Com relação ao primeiro fato (expor à venda produtos de origem animal mantidos em temperatura inadequada), a Segunda Câmara Criminal, por maioria, decidiu desprover o recurso, porque não foi confeccionado laudo atestando a materialidade do fato.

Este Relator, porém, diverge, e inclina-se favorável ao provimento do recurso, pelas seguintes razões:

Nestor Luiz Silveira negou manter alimentos fora dos padrões estabelecidos pelo fornecedor (audiovisual da fl. 163).

Essa versão, porém, está isolada nos autos.

Isso porque tal condição foi atestada no "Relatório de Ação Conjunta do POÁ" por Fiscais de diversos órgãos, como Vigilância Sanitária Estadual, Ministério da Agricultura, Cidasc e Polícia Militar (fls. 38-39).

Ademais, a Fiscal da Vigilância Sanitária Valéria Silva Nicolau Penteado, embora não tenha recordado da operação, confirmou o teor do seu relatório, no qual consta a existência de "produtos de origem animal mantidos em temperatura inadequada" no estabelecimento pertencente ao Apelado (audiovisual da fl. 163).

É preciso destacar que não é pacífica na doutrina e jurisprudência a questão acerca da necessidade de produção de laudo pericial para aferição da impropriedade das condições de mercadoria a fim de que se ateste a materialidade do crime contra as relacoes de consumo, previsto no art. , IX, da Lei 8.137/90.

Da leitura do tipo penal verifica-se que se está diante de uma norma penal em branco, preceito legal de caráter genérico, o qual demanda integração conceitual por outra fonte normativa, ou seja, "não há a possibilidade de aferirmos, sem o necessário complemento, pela subsunção da conduta do agente" (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. v. 1, p. 167).

O complemento para estabelecer o alcance da impropriedade do produto é dado pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 18, § 6º:

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Respeitado o posicionamento diverso, entende-se que, da norma reproduzida, quatro categorias de impropriedades para consumo são inferidas: a) uma inserta no I (validade expirada); b) outra no III (impropriedade genérica); c) outras duas dispostas no II, a primeira referente aos produtos "deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos"; e d) a segunda em relação àqueles que estejam em desacordo com "as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação".

Não se pode tratar todas da mesma forma.

O presente feito versa sobre a modalidade descrita no art. 18, § 6º, II, segunda parte, uma vez que os alimentos não estavam de acordo com o que preceituam "as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação".

Nessa hipótese, trata-se de crime formal e de perigo abstrato ou presumido, que prescinde, para sua comprovação, de laudo técnico. Basta, para a sua configuração, que os produtos estejam expostos à venda em desacordo com determinadas normas para que sejam considerados impróprios ao uso e consumo humano, como foi atestado pelos Fiscais no presente caso.

A caracterização da existência do crime consiste em simples constatação técnica feita no momento da inspeção. Detectando-se violação à norma sanitária, em razão da exposição para venda de mercadoria em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, o produto é considerado impróprio para consumo e não há necessidade de produção de prova pericial.

Antônio Cezar Lima da Fonseca ensina:

Não se exige prova pericial, porque o crime é de perigo abstrato, aperfeiçoando-se com a mera transgressão da norma incriminadora. [...] Da mesma forma, o crime será facilmente caracterizado, quando as condições impróprias ao consumo forem facilmente verificáveis por comprovação visual até de leigos no assunto ou prova testemunhal (Direito penal do consumidor: Código de Defesa do Consumidor e Lei n. 8.137/1990. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 274).

Não se olvida que a posição atual do Superior Tribunal do Justiça é de que, para a comprovação da materialidade do crime do art. , IX, da Lei 8.137/90, é imprescindível a realização de exame técnico (cf. os precedentes mencionados pelo Impetrante na exordial e na petição das fls. 190-198).

Ao fundamentar esse entendimento, referem-se os julgados a um precedente do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente ao Habeas Corpus 90.779, de 17.6.08, da relatoria do Excelentíssimo Ministro Ayres Britto, assim ementado:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. FABRICAÇÃO E DEPÓSITO DE PRODUTO EM CONDIÇÕES IMPRÓPRIAS PARA O CONSUMO. INCISO IX DO ART. 7º DA LEI 8.137/90, COMBINADO COM O INCISO IIDO § 6º DO ART. 18 DA LEI Nº 8.078/90. CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA NOCIVIDADE DO PRODUTO. REAJUSTAMENTO DE VOTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA IMPROPRIEDADE DO PRODUTO PARA USO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ÔNUS DA PROVA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Agentes que fabricam e mantém em depósito, para venda, produtos em desconformidade com as normas regulamentares de fabricação e distribuição. Imputação do crime do inciso IX do art. 7º da Lei nº 8.137/90. Norma penal em branco, a ter seu conteúdo preenchido pela norma do inciso II do § 6º do art. 18 da Lei nº 8.078/90. 2. São impróprios para consumo os produtos fabricados em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação. A criminalização da conduta, todavia, está a exigir do titular da ação penal a comprovação da impropriedade do produto para uso. Pelo que imprescindível, no caso, a realização de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos. 3. Ordem concedida.

Todavia, salvo melhor juízo, o referido julgado não tornou indispensável o exame técnico em casos como o presente.

Embora a Suprema Corte, neste decisum, tenha determinado a realização de laudo pericial, tratava somente da discussão sobre a primeira parte contida no inciso II do § 6º do art. 18 da Lei 8.078/90, qual seja, a de impropriedade dos produtos por serem "deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos". Em contrapartida, mostrou-se favorável à possibilidade do reconhecimento da impropriedade da mercadoria sem laudo pericial nos casos do inciso I e segunda parte do inciso II, do mesmo diploma.

Afirmou, expressamente, a Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia em seu voto que, nos casos da parte final do inciso II do § 6º do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, poderá ocorrer a comprovação sem perícia. Ato contínuo, expressou o Excelentíssimo Ministro Menezes Direito que "essa frase final, é como disse Vossa Excelência: não está em caso agora; não vamos examinar isso agora, essa observação" , mas "essa oração final, na realidade está vinculado com o antecedente" (inciso relativo à constatação dos produtos com prazo de validade vencidos). Ao final, aclarou o Ministro: "A ressalva da Ministra supramencionada, a meu ver, foi acertada. A hipótese da última parte do inc. II do § 6.º do art. 18 do CDC, tanto quanto o inc. I do mesmo dispositivo, prescinde da realização de perícia técnica, simplesmente porque a impropriedade ao uso e consumo, como já foi visto, decorre do mero desrespeito a determinadas normas".

[...]

Assim, observado que a complementação do art. , IX, da Lei 8.137/90 pelos incisos I e II, parte final, do § 6º do art. 18 trata de crimes de perigo abstrato ou presumido e que é desnecessário exame pericial, deve o recurso ser provido a fim de condenar o Recorrido Nestor Luiz Silveira pela prática do referido crime com base no auto de intimação das fls. 35-37 e no "Relatório de Ação Conjunta do POÁ" das fls. 38-44, os quais foram confirmados pela Fiscal da Vigilância Sanitária Valéria Silva Nicolau Penteado, sob o crivo do contraditório [...] (grifo acrescido).

Desta forma, levando-se em consideração o deduzido acima, a impropriedade dos produtos com prazo de validade vencidos e armazenados em temperatura de conservação diversa daquela recomendada pelo fabricante, é presumida pela norma, sendo irrelevante a constatação por perícia.

Portanto, a responsabilidade recai sobre aquele que mantém produtos armazenados inadequadamente, fracionados, manipulados ou com os prazos de validade ultrapassados desrespeitando os comandos legais, pois a essência do crime está na lesão ao interesse jurídico da coletividade.

Nesse passo, prescindível a realização de perícia, bastando, para tanto, a apreensão de produtos em desacordo com a previsão legal, no caso, os produtos alimentícios descritos no Auto de Intimação de fl. 5, todos com o prazo de validade vencido e armazenados em temperatura de conservação diversa daquela recomendada pelo fabricante que estavam expostos e seriam destinados à venda.

Acerca do assunto, destaca-se da Primeira Câmara a Apelação Criminal n. 0000542-34.2012.8.24.0008, de Blumenau, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgada em 16-11-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. TER EM DEPÓSITO PARA A VENDA MERCADORIA IMPRÓPRIA AO CONSUMO (LEI 8.137/1990, ART. , IX). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE LAUDO. MERCADORIA IMPRÓPRIA AO CONSUMO (LEI 8.137/1990, ART. , IX). NORMA PENAL EM BRANCO. CONCEITO EXTRAÍDO DO ART. 18, § 6º, II, DA LEI 8.078/1990 C/C ART. 9º, III, DO DECRETO ESTADUAL 31.455/1987. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. PREFACIAL RECHAÇADA [...] O crime de expor à venda mercadoria imprópria ao consumo (Lei 8.137/1990, art. , IX)é integrado normativamente pelo art. 18, § 6º, II, da Lei 8.078/1990 e regulamentado pelo Decreto Estadual 31.455/1987, portanto, trata-se de norma penal em branco, delito de natureza formal e de perigo abstrato que prescinde de prova pericial. - O agente que, na qualidade de proprietário de um restaurante, expõe à venda e mantém em depósito produtos vencidos e sem a indicação da procedência, impróprios ao consumo, comete, dolosamente, o crime de previsto no art. , IX, da Lei 8.137/1990 [...] (grifei).

Em igual direção, extrai-se da Terceira Câmara a Apelação Criminal n. 0000018-32.2014.8.24.0084, de Descanso, de Relatoria do Desembargador Ernani Guetten de Almeida, julgada em 22-05-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA a RELAÇÃO DE CONSUMO (ART. , INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA absolutória. RECURSO ministerial. PEDIDO DE condenação PELO ART , INCISO IX, C/C O ART. 12, INCISO III, DA LEI N. 8.137/1990. PARCIAL Acolhimento. Autoria e materialidade comprovadas. ApelaDA que POSSUÍA EM DEPÓSITO E EXPÔS À VENDA MAIS DE MEIA TONELADA, CERCA DE 700KG (SETECENTOS QUILOGRAMAS) DE MERCADORIAS, NOTADAMENTE ALIMENTOS E PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL, EM CONDIÇÕES IMPRÓPRIAS PARA CONSUMO E EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL EM PÉSSIMAS CONDIÇÕES. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO E desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação. Crime formal e de perigo abstrato. DESNECESSIDADE de PERÍCIA NOS CASOS DO ART. 18, § 6º, INCISOS I E II, PARTE FINAL, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Entendimento consolidado nesta câmara criminal. Dolo evidenciado. CONTUDO, MAJORANTE INCABÍVEL NA HIPÓTESE. PRODUTOS SUPÉRFLUOS OU SUBSTITUÍVEIS. Condenação imperativa. O delito do art. , inciso IX, da Lei n. 8.137/1990 é classificado como de perigo abstrato e protege a relação de consumo e não apenas a saúde pública e/ou a integridade física. O direito do consumidor de não receber, em contraprestação, produto com validade vencida e/ou mercadoria em desacordo com norma regulamentar, para além do âmbito civil, foi erigido a interesse resguardado pelo direito penal e essa escolha legislativa não pode ser alterada pelo julgador, senão pelas vias adequadas. A legislação consumerista bem define as mercadorias que devem ser consideradas impróprias ao consumo, de maneira que exigir o laudo pericial nessas 2 (duas) hipóteses, considerado o objeto jurídico tutelado, a fim de aferir o que pode ser constatado de plano, constitui proteção deficiente de direito fundamental, ainda que metaindividual (consumidor), pelo Poder Judiciário. Esse preceito normativo, nos demais incisos que o compõem, pune também, por exemplo, quem vende ou expõe à venda "mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial", aquele que frauda preços e quem induz a erro o consumidor, condutas que, evidentemente, não maculam a integridade corporal ou a saúde de outrem, razão pela qual a exigência de exame técnico refoge ao âmbito de incriminação. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). CUMPRIMENTO IMEDIATO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Cita-se, ainda, os seguintes precedentes desta Câmara, com votação unânime, que considerou ser desnecessária a realização de perícia nos alimentos, quando estes estiverem em desacordo com as determinações legais: Apelação Criminal n. 0900022-52.2015.8.24.0070, de Taió, de Relatoria do Desembargador Volnei Celso Tomazini, julgada em 01-11-2016; e Apelação Criminal n. 0001839-33.2014.8.24.0032, de Itaiópolis, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 03-10-2017.

Assim, seguindo esta linha de entendimento, tem-se que a impropriedade dos produtos apreendidos é presumida pela lei, sendo irrelevante a constatação por perícia da efetiva inadequação, quando os bens consumíveis não estiverem de acordo com as normas regulamentares, havendo de se destacar que trata-se de crime formal e de perigo abstrato, nestes casos.

Na situação concreta, ao ser realizada fiscalização pela Vigilância Sanitária do Município de Brusque, no estabelecimento comercial do Apelante, foram encontrados diversos produtos com prazos de validade expirados e armazenados em temperatura de conservação diversa daquela recomendada pelo fabricante (fl. 05).

E apreendidos os seguintes produtos:

[...] 04 pacotes wafer Reese's Sticks 142g val. 30/11/2015;

01 chocolate Bubby Lacta 150g validade 22/11/2015;

04 caixa massa alimentícia integral Barilla 500g vl. 03/10/2015;

01 caixa Stick Wafer LOOK 55g vl 10/069/2015;

01 embalagem contendo 06 unidade de leite fermentado CHAMYTO UVA 450g vl. 27/11/2015;

03 unidades de sobremesa Láctea Batavo sabor chocolate 200g vl. 12/11/2015

11 unidades Gatorade maracujá 500ml vl. 24/07/2015;

01 bandeja miúdos congelados de frango pioneiro 1 kg

02 pacotes cortes de frango SEARA 1 kg

02 bandeja de coxa e sobre coxa STA Cecília 1kg

01 bandeja de coxa e sobre coxa DUVALLE 1 kg

01 bandeja de assa DUVALLE 1 kg [...]

Portanto, a materialidade restou amplamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 03) e Auto de Intimação n. 7524 (fls. 04-06), que apreendeu os produtos e lhe deram destinação sanitária.

A autoria, por sua vez, ficou comprovada pela prova oral colhida durante a persecução criminal.

O Fiscal Sanitário André Gustavo de Carvalho Magalhaes, na fase administrativa, assim narrou os fatos (fl. 09):

[...] Que na época em que foi registrado o BO 00034-2015-10413 era Coordenador da Vigilância Sanitária do Município de Brusque; Que juntamente com outros profissionais da área, acompanharam a Promotora de Justiça Suzana Perin Carnaúba em vistoria junto há alguns comércios da cidade; Que chegando no Mercado Lirven, verificou-se a existência de produtos com data de validade expirada os quais estavam expostos a venda nas prateleiras; Que diante da constatação, os produtos foram recolhidos e inutilizados na presença do responsável no momento; Que foi emitido o Auto de intimação nº 7524, série A e orientou-se para que o problema não se repetisse [...]

Em Juízo reafirmou o testemunho, asseverando:

[...] foi uma operação com todos os mercados, foi visitado vários mercados [...] (perguntado o que foi apreendido no mercado do Réu) lembrar certamente o que foi apreendido eu não tenho essa lembrança, que foi em 2015, mas foram alguns produtos, não tinha uma quantidade muito grande, mas tinha alguns produtos com o prazo de validade expirado, foram recolhidos e foram descartados, inutilizados [...] teve um responsável do mercado que acompanhou a inutilização dos produtos [...] (registro audiovisual - 00'40'' até 01'46'').

No mesmo sentido, foram as palavras do técnico em vigilância sanitária e saúde ambiental Gilberto Carlos Silveira de Avila, perante a Autoridade Policial (fl. 10):

[...] Que na época dos fatos, se fazia acompanhar do então Coordenador da Vigilância Sanitária do Município de Brusque, senhor André Gustavo de Carvalho Magalhães e, juntamente com outros profissionais da área, acompanharam a Promotora de Justiça Suzana Perin Carnaúba em vistoria junto há alguns comércios da cidade; Que chegando no Supermercado Lirven, verificou-se a existência de produtos com data de validade expirada os quais estavam expostos a venda nas prateleiras; Que diante da constatação, os produtos foram recolhidos e inutilizados na presença do responsável no momento; Que foi emitido o Auto de Intimação nº 7524 série A e orientou-se para que o problema não se repetisse [..]

Em juízo, acrescentou:

[...] (perguntado quais as irregularidades encontradas no mercado de propriedade do Réu) produtos vencidos expostos à venda nas gondolas que a gente acabou jogando fora [...] foram retirados e descartados lá mesmo [...] (perguntado se alguém acompanhou o procedimento) a senhora dele assinou o auto [...] como não tinha produto carne né, no momento era só produtos sem procedência e sem validade atualizada e a gente inutilizou no hora mesmo [...] (perguntado se era quantidade grande de produtos) não [...] primeira vez que eu estive no local, mas ele já havia sido autuado antes [...] (registro audiovisual - 00'35'' até 01'35'').

Por sua vez, o Apelante, em juízo, exerceu o Direito Constitucional de permanecer em silêncio (registro audiovisual). Já, na fase policial, esclareceu (fl. 08):

[...] Que é sócio e proprietário do Mercado Lirven; Que em dezembro de 2015 recebeu no seu estabelecimento funcinários da vigilância sanitária de Brusque os quais se faziam acompanhar da Promotora de Justiça Suzana Perin Carnaúba; Que após inspeção, foi encontrado produtos alimentícios expostos a venda com o prazo de validade vencido os quais foram recolhidos pra destruição; Que recebeu orientação de que deve cuidar para que tal situação não venha a se repetir; Que esclarece que os produtos encontrados com prazo de validade vencidos não foram deixados à exposição propositalmente e que lá estavam por puro descuido, pois não tem motivo para deixá-los a vendo tendo em vista que consegue trocar com o fornecedor; Que foi autuado pela situação e recebeu orientação para não repetir o erro; Que sempre orienta os funcionários para tomar todos os cuidados necessários com relação ao produtos com data de validade; Que com relação a temperatura do freezer, foi encontrado muitos alimentos o que impede a refrigeração, sendo orientado para abastecer com menos mercadoria [...]

Desta forma, verifica-se que as provas contidas nos autos são suficientes para a apuração da materialidade e autoria, acrescentando, como dito acima, o art. , IX, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 18, § 6º, inciso I e II, parte final, são crimes de perigo abstrato ou presumido, tornando desnecessária a realização de exame pericial para comprovar a impropriedade dos bens consumíveis com prazo de validade expirados e armazenados em temperatura de conservação diversa daquela recomendada pelo fabricante, bastando, para tanto, estarem os alimentos impróprios para consumo humano, por desrespeito as normas regulamentadoras.

Com efeito, a citada norma estabeleceu as referidas condutas:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

[...]

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam [...].

Assim, a manutenção da condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. , inciso IX, da Lei n. 8.137/90 é medida que se impõe.

Almeja o Recorrente, ainda, a desclassificação do tipo penal para a modalidade culposa, alegando não ter agido com dolo. Contudo, novamente sem razão.

Isso porque, resta comprovada a vontade livre e consciente do Apelante em expor produtos alimentícios à venda fora do prazo de validade, posto que a maioria deles estavam dispostos nas prateleiras do estabelecimento comercial a disposição dos consumidores, conforme se extraí do documento de fls. 04-06 e dos testemunhos transcritos acima.

Ademais, como bem destacado pelo Ministério Público em suas Contrarrazões de fl. 141:

É sabido que ao se iniciar o exercício de uma atividade, faz-se necessário o conhecimento da legislação pertinente, para sua regular e correta prática, dentre as quais, a que não se pode produzir e vender produtos alimentícios de maneira principiante sem os cuidados necessários.

A atividade por si só pressupõe responsabilidade pelos produtos envolvidos pois todo e qualquer produto tem suas normas regulamentares, que devem ser observadas pelos fabricantes e comerciantes.

Logo, o recorrente conhecia, ou ao menos deveria conhecer, as normas que regulamentam sua atividade, mas optou conscientemente por agir de maneira que gerou o não cumprimento da lei, gerando a situação de perigo aos consumidores, o que é combatido pelo tipo penal.

Não bastasse, a quantidade de produtos expostos à venda em condições impróprias ao consumo, embora não seja relevante para a imputação do crime contra as relacoes de consumo ora em debate, é significativa e bem ilustra o desleixo do comerciante em relação ao cumprimento das leis vigentes e a falta de preocupação para com a saúde dos consumidores, conduta que merece ser sancionada criminalmente.

Em caso análogo, já se manifestou este Tribunal, na Apelação Criminal n. 0060157-38.2014.8.24.0087, de Lauro Müller, de Relatoria do Desembargador Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, julgada em 28-02-2019:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO (ART. , IX, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 18, § 6º, I E II, DA LEI N. 8.078/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE ATUOU DE FORMA LIVRE E CONSCIENTE. MERCADORIAS QUE ESTAVAM DISPOSTAS NAS PRATELEIRAS DO MERCADO. TESE DE QUE O ESTABELECIMENTO É PEQUENO COMÉRCIO FAMILIAR. ALEGAÇÃO INSUFICIENTE. INCUMBE AO RESPONSÁVEL PELO ESTABELECIMENTO EXAMINAR TODOS OS PRODUTOS EXPOSTOS À VENDA [...] (sem grifo no original).

Portando, afasta-se a pretensão da Defesa, mantendo-se incólume a Sentença condenatória.

Ante o exposto, vota-se por conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Norival Acácio Engel


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