Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 090XXXX-50.2018.8.24.0038 Joinville 090XXXX-50.2018.8.24.0038

Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 [CINCO VEZES]C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. TESE DE MERA INADIMPLÊNCIA DE DÉBITO FISCAL E CONDUTA ATÍPICA NÃO PASSÍVEL DE SANÇÃO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL. MATÉRIA ENFRENTADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 999.425, SESSÃO PLENÁRIA, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, J. EM 2-3-2017): TEMA 937 - "É CONSTITUCIONAL O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 2º, INC, II DA LEI N. 8.137/1990, POR NÃO SE CONFIGURAR A CONDUTA NELE DESCRITA COMO MERO ILÍCITO CIVIL". AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPOSTO DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHER O TRIBUTO REJEITADA. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. POSTULADA MINORAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA INCREMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). 5 (CINCO) INFRAÇÕES PRATICADAS. FRAÇÃO MANTIDA. [...] A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou a tese de que a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações;