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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
25 de Agosto de 2020
Relator
Jorge Luiz de Borba
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03004080220188240079_4a7d7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03004080220188240079_a2f25.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0300408-02.2018.8.24.0079

Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL (ART. 10 DA LEI N. 12.016/2009) E EXTINÇÃO DO FEITO, A TEOR DO ART. 485, I, DO CPC. EMPRESA IMPEDIDA DE PARTICIPAR DE PROCESSO LICITATÓRIO. SÓCIA QUE POSSUI VÍNCULO DE PARENTESCO COM O PREFEITO. RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 93 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE ARROIO TRINTA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DECISUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300408-02.2018.8.24.0079, da comarca de Videira (2ª Vara Cível), em que é Apelante Casa Bianema Ltda. e Apelado Município de Arroio Trinta:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 25 de agosto de 2020

Jorge Luiz de Borba

RELATOR


RELATÓRIO

Casa Bianema Ltda. interpôs apelação cível à sentença pela qual, com base no art. 10 da Lei n. 12.016/2009, indeferiu-se a petição inicial de mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito do Município de Arroio Trinta e do Pregoeiro municipal, extinguindo-se o feito com espeque no art. 485, I, do CPC/2015 (fls. 100-103).

Nas suas razões, a apelante narrou que participou do Procedimento Licitatório n. 002/2018, lançado pelo Município de Arroio Trinta, realizado na modalidade de pregão presencial, para a contratação de empresa para fornecimento de produtos alimentícios e lanches prontos para o grupo da terceira idade e para o CRAS. Relatou que, na fase de credenciamento, embora todas as empresas tenham sido cadastradas, a impetrante foi informada de que estaria impedida de contratar com o Município sob a justificativa de que a sócia proprietária da empresa, Ilda Biava Nesi, possui relação de parentesco com o Prefeito, o que é proibido pela Lei Orgânica Municipal. Disse que interpôs recurso administrativo mas a decisão foi mantida. Defendeu que a legislação que fundamentou o ato administrativo é inconstitucional, pois impõe distinções entre os participantes de processos licitatórios. Pugnou o provimento do recurso para que seja declarada a inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 93 da Lei Orgânica do Município de Arroio Trinta. Subsidiariamente, requereu seja dado ao referido artigo interpretação conforme à Constituição Federal, no sentido de declarar que parentes do Prefeito Municipal, bem como empresas cujos proprietários sejam parentes do Prefeito, possam contratar com a Administração Pública, desde que o contrato seja precedido de licitação pública e obedeça cláusulas e condições uniformes para todos os interessados (fls. 108-126).

Contra-arrazoado o apelo (fls. 201-216), os autos ascenderam a esta Corte.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Américo Bigaton, opinou pelo "conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação, para que seja determinada, de ofício, a cassação da sentença hostilizada e, no mérito, que seja denegada a segurança, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015" (fls. 234-235).

O feito veio concluso para julgamento.

VOTO

O apelo é tempestivo. Passa-se à análise de suas razões.

Na decisão rebatida, fundamentou-se:

O caso reclama o indeferimento da inicial de plano.

Analisando a inicial do presente mandamus, entendo que deve ser indeferida em virtude da ausência de requisitos legais para a impetração, a teor do que prevê o art. 10, caput, da Lei 12.016/09:

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Sobre o tema, a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro1 traz que:

Além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer procedimento, são pressupostos específicos do mandado de segurança: 1. ato de autoridade; 2. ilegalidade ou abuso de poder; 3. lesão ou ameaça de lesão; 4. Direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (grifei)

Na mesma obra2 a autora esclarece que o direito líquido e certo é o "direito comprovado de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petição inicial. No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito".

No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes3:

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança.

[...]

As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial [...].

Na situação em exame, o que se revela de plano é a ausência do direito líquido e certo.

Infere-se dos autos que a impetrante não foi credenciada no processo licitatório n. 0002/2018, na modalidade Pregão presencial, pelo fato de que a sócia administradora da empresa é parente de primeiro grau por afinidade (sogra) do Prefeito do Município de Arroio Trinta (fato incontroverso) e, logo, está impedida de contratar com o Municipalidade, a teor do disposto no art. 93, VI, da Lei Orgânica do Município.

A respeito do tema, impende registrar que a Constituição Federal outorgou à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII), permitindo que os Estados e os Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades locais.

E, tendo em vista a permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é que o Município de Arroio Trinta tratou da questão, ao dispor, no art. 93 da Lei Orgânica, que "O Prefeito não poderá, desde a posse, e enquanto durar o mandato, sob a pena de perda deste: [...] VI - Constituir-se fornecedor ou credor de qualquer das entidades referidas no inciso I ou em seu devedor a qualquer título. Estendendo-se a proibição de ser fornecedor ou credor ao seu cônjuge e aos demais parentes consaguíneos ou afins, até o terceiro grau inclusive".

Embora o impetrante tenha arguido a inconstitucionalidade da Lei Municipal, ao proibir que familiares do Prefeito contratem com a Administração, sem excepcionar tal vedação nos contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados, o Supremo Tribunal Federal já firmou orientação no sentido de que não é incompatível com a Constituição Federal o dispositivo de Lei Orgânica que estabelece proibição negocial ou contratual com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais.

Isto porque, segundo a Corte Suprema, além de se tratar de matéria afeta à competência complementar do ente municipal, tal vedação se harmoniza com os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, previstos na Carta Magna, e previne eventuais lesões ao interesse público, que se sobressai ao interesse do particular. [...]

Assim, considerando que o Órgão Máximo da Justiça já decidiu que a proibição sub judice não configura ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Orgânica Municipal neste ponto.

Dessa forma, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante, tenho como cabível o indeferimento in limine da inicial (fls. 100-103).

Como se vê, considerou-se que, em razão de a pretensão contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal, não haveria direito líquido e certo.

Dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/2009:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ensina Hely Lopes Meirelles,

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, págs. 25 e 26).

No mandado de segurança, é indispensável "que o direito público subjetivo invocado não deixe margem a qualquer dúvida razoável, ou seja, que possa ser identificado de plano, sem necessidade de investigação mais profunda" (Carlos Alberto Menezes Direito. Manual do Mandado de Segurança, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pág. 69).

O art. 10, caput, da Lei 12.016/2009 prevê:

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

In casu, a impetrante, Casa Bianema Ltda., participou do Procedimento Licitatório n. 002/2018, lançado pelo Município de Arroio Trinta, realizado na modalidade de pregão presencial, para a contratação de empresa para fornecimento de produtos alimentícios e lanches prontos para o grupo da terceira idade e para o CRAS. Na fase de credenciamento, no entanto, foi informada de que estaria impedida de contratar com o Município sob a justificativa de que a sócia proprietária da empresa, Ilda Biava Nesi, possui relação de parentesco com o Prefeito, o que é proibido pela Lei Orgânica Municipal. A empresa interpôs recurso administrativo mas a decisão foi mantida. A impetrante, ora apelante, defende que a legislação que fundamentou o ato administrativo é inconstitucional, pois impõe distinções entre os participantes de processos licitatórios.

A Lei Orgânica do Município de Arroio Trinta estabelece restrições a serem observadas em licitações e contratos administrativos a fim de assegurar o cumprimento dos princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, impessoalidade, moralidade, eficiência, dentre outros.

O artigo 93 da referida Lei determina:

O Prefeito não poderá, desde a posse, e enquanto durar o mandato, sob pena de perda deste:

I - Firmar ou manter contrato com o Município, com autarquia, empresa pública municipal, sociedade de economia mista de que participa o Município ou com empresa concessionária de serviço público municipal;

[...]

VI - Constituir-se fornecedor ou credor de qualquer das entidades referidas no inciso I ou em seu devedor a qualquer título. Estendendo-se a proibição de ser fornecedor ou credor ao seu cônjuge e aos demais parentes consanguíneos ou afins, até o terceiro grau inclusive; [...].

Por tal razão é que a impetrante foi impedida de participar do Procedimento Licitatório n. 002/2018, para a contratação de empresa para fornecimento de produtos alimentícios e lanches prontos para o grupo da terceira idade e para o CRAS, já que a sócia proprietária da empresa, Ilda Biava Nesi, possui relação de parentesco com o Prefeito.

Conforme registrou o magistrado singular, "a Constituição Federal outorgou à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII), permitindo que os Estados e os Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades locais".

Embora a apelante alegue que o ato viola disposições insertas na Constituição Federal, a jurisprudência se inclina no entendimento de que "Não há inconstitucionalidade no tocante à previsão de proibição de pessoas jurídicas contratarem com o Poder Público - mediante inexigibilidade ou dispensa de licitação - quando um de seus sócios tenha vínculo de parentesco com agentes políticos locais" (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4009850-06.2019.8.24.0000, da Capital, rel. Sérgio Izidoro Heil, Órgão Especial, j. 21-08-2019).

A propósito:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIO DA EMPRESA CONTRATADA E SECRETÁRIA DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. , III, DA LEI Nº 8.666/93. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE REITORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DESCRITO NO ART. 11. PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. [...]

5. No tocante à alegada violação do art. , II, III, § 3º, da Lei 8.666/1993, verifica-se que o acórdão recorrido coaduna-se com o entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da proibição de licitar e contratar pessoas com relação de parentesco ou afinidade com o ente contratante/licitante. A propósito: RE 423.560, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19-6-2012, RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683.

6. Na mesma linha é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que veda a participação em processo licitatório de servidor do órgão ou entidade responsável pela licitação e de pessoas que com ele tenham relação de parentesco ou afinidade, ante os princípios da moralidade, isonomia e impessoalidade. Precedentes: REsp 615.432/MG, Rel. Ministro Luiz fux, Primeira Turma, DJ 27/6/2005, p. 230; REsp 254.115/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, , DJ 14/8/2000, p. 154 e REsp 1.536.573/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/3/2019 (grifou-se; REsp 1792158 / SC, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11-05-2020).

Desta Corte:

REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM QUE O SÓCIO POSSUI VÍNCULO DE PARENTESCO COM SERVIDOR PÚBLICO. IMPEDIMENTO PREVISTO NO ART. 76 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SÃO LOURENÇO DO OESTE. EXCEÇÃO PREVISTA NO § 2º NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM REFORMADA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E PROVIDO (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0301263-20.2018.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste, rel. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-01-2020).

Assim, considerando que a Corte Superior já decidiu que a proibição não configura ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Orgânica Municipal.

Dessa forma, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante, mantém-se a sentença que indeferiu a inicial e extinguiu o feito, a teor do art. 485, I, do CPC.

Assim, porquanto inexiste ilegalidade ou arbitrariedade no ato impugnado, a denegação da ordem é medida que se impõe.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas pela apelante. Sem honorários advocatícios.

É o voto.


Gabinete Desembargador Jorge Luiz de Borba


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