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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
25 de Agosto de 2020
Relator
Ronei Danielli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03058359420178240020_64715.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03058359420178240020_5bd77.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0305835-94.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Ronei Danielli

TRIBUTÁRIO. ISS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, MESMO SE ISENTO OU IMUNE. PREVISÃO ESPECÍFICA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. LEGALIDADE. IMUNIDADE A TEMPLOS DE QUALQUER CULTO (ART. 150, VI, 'b', DA CF/88) QUE NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DA ENTIDADE RELIGIOSA NA HIPÓTESE. PRECEDENTES DO STF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, TODAVIA, DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS OU MESMO DA REALIZAÇÃO DE OBRAS NO PERÍODO APONTADO PELO FISCO. DEMONSTRAÇÃO DA EDIFICAÇÃO DE TEMPLO NO IMÓVEL DA CONGREGAÇÃO QUASE DEZ ANOS ANTES, COM EMPREGO DE MÃO-DE-OBRA VOLUNTÁRIA. ILEGALIDADE DA EXAÇÃO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

"A imunidade religiosa não possui aptidão para retirar a exigibilidade tributária do ISSQN nos casos em que a entidade imune atuar como substituto ou responsável tributário de contribuinte não imune" (STF, ARE n. 991204/SP, rel. Min. Edson Fachin, DJe 13.09.2016).

Entretanto, constatada a ausência de provas da efetiva prestação de serviços de construção civil por terceiros à entidade religiosa, mostra-se ilegal o lançamento fiscal por substituição tributária.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0305835-94.2017.8.24.0020, da comarca de Criciúma 1ª Vara da Fazenda em que é Apelante Município de Criciúma e Apelado Congregação Cristã no Brasil.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento; majorados os honorários sucumbenciais. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Júlio César Knoll, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Rodrigo Collaço.

Florianópolis, 25 de agosto de 2020.

Desembargador Ronei Danielli

Relator


RELATÓRIO

Congregação Cristã do Brasil propôs ação anulatória de débito contra o Município de Criciúma, visando à desconstituição do lançamento de Imposto sobre Serviços - ISS objeto da Notificação Fiscal n. 050/2015, no valor original de R$ 2.141,32, e ao pagamento de danos morais decorrentes do protesto da respectiva certidão de dívida ativa (CDA n. 9758/2016).

Alegou não haver promovido a contratação de terceiros para construção civil no período imediatamente anterior ao lançamento do tributo, desconhecendo a ocorrência do suposto fato gerador.

Asseverou que a comunidade religiosa não costuma contratar prestadores de serviços para construções e reformas dos templos, mas conta com o trabalho próprio de seus membros, em regime de mutirão aos finais de semana, contando com livro de adesão e registros dos trabalhos realizados de forma voluntária.

Aduziu, ainda, fazer jus à imunidade tributária conferida pela Constituição Federal às entidades religiosas, tendo em vista que a edificação em questão se destina à realização de cultos e ao desempenho das atividades essenciais da comunidade de fé.

Na sequência, a autora emendou a petição inicial, desistindo do pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Citado, o Município de Criciúma ofereceu contestação, informando inicialmente já ter dado baixa no protesto do título. Sustentou que a imunidade tributária das entidades religiosas não as isentaria da responsabilidade, na condição de substituto tributário, pelo pagamento de ISS das operações realizadas no território municipal por parte de prestadores de serviço por ela contratados, o que teria justificado o lançamento combatido. Argumentou que a obra tributada seria do ano de 2010, época de concessão do alvará de habite-se.

Em réplica, a autora defendeu que a construção do templo foi finalizada em meados de 2001, e não em 2010. Aventou, nessa esteira, a prescrição da pretensão de cobrança, a nulidade da CDA e a ausência de parâmetro seguro para o valor da obra constante no lançamento tributário, que considerou o suposto custo da obra no ano de 2015.

Na sentença, proferida em 02.07.2019, a magistrada Eliza Maria Strapazzon julgou procedente o pedido, nestes termos:

DIANTE DO EXPOSTO JULGO PROCEDENTES (art. 487, inciso I do CPC) os pedidos contidos na presente Ação Anulatória de Débito c/c Pedido de Tutela Antecipada para declarar a nulidade do auto de lançamento de tributo municipal n. 242297 e por consequência da CDA n. 919699 em razão da autora estar acobertada pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, alínea b da Constituição da República de 1988, declarando, por conseguinte a inexigibilidade da obrigação tributária representada pela notificação e cobrança logo acima descritas.

Por consequência lógica, DEFIRO a tutela antecipada requerida.

Diante da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I do CPC.

Sem custas judiciais, pois o ente público goza de isenção (art 33, da LC n.º 156/97, com a redação dada pela LC n.º 161/97). (fls. 178/187).

Irresignada, a Municipalidade apelou, repisando as teses defensivas expostas na contestação.

Apresentadas contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justiça.

Lavrou parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro, informando inexistir interesse ministerial no feito.

Autos conclusos em 12.09.2019.

Esse é o relatório.

VOTO

A solução da controvérsia do caso concreto não decorre do reconhecimento da imunidade tributária da entidade religiosa, mas passa pela valoração das provas relativas à contratação de terceiros para a prestação de serviços de construção civil.

Nesse passo, adianto que a sentença de procedência deve ser mantida, porém por fundamento diverso do adotado pela magistrada singular.

Existe respaldo legal para a exigência de ISS de entidade religiosa - ainda que abrangida pela imunidade do art. 150, VI, 'b', da CF/88 - enquanto substituto tributário de terceiro contratado para a prestação de serviços, desde que expressamente prevista na legislação local.

O Código Tributário Nacional prevê:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

A Lei Complementar Municipal n. 35/2004, que regulamenta o ISS no Município de Criciúma, estabelece:

Art. 20 Na condição de substitutos tributários, serão responsáveis pelo pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS das operações realizadas no território do Município de Criciúma:

[...]

II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02 [construção civil], 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05, 17.10 da lista de serviços. (sem grifo no original).

O Supremo Tribunal Federal possui reiterados precedentes examinando a matéria, inclusive em ações análogas propostas pela "Congregação Cristã do Brasil" , declarando que "a imunidade religiosa não possui aptidão para retirar a exigibilidade tributária do ISSQN nos casos em que a entidade imune atuar como substituto ou responsável tributário de contribuinte não imune" (ARE n. 991204/SP, rel. Min. Edson Fachin, DJe 13.09.2016).

Nessa direção, destaca-se o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1175059/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 28.06.2019:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS. Responsabilidade tributária do tomador dos serviços que não é afastada pela imunidade do templo. Precedentes. 4. Gratuidade da mão-de-obra empregada na construção. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%. (sem grifo no original).

Sendo assim, "a responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto." (RE 202.987/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.09.2009).

Logo, ao contrário do consignado na sentença objurgada, a imunidade constitucional titularizada pela entidade autora não impede o Município de Criciúma de exigir o recolhimento de tributos nas hipóteses em que a lei expressamente lhe impuser a responsabilidade por substituição tributária, como é o caso do ISS devido pelo prestador de serviços de construção civil, consoante o disposto no art. 20, II, da Lei Complementar Municipal n. 35/2004.

Entretanto, o exame do caderno processual revela inexistir substrato probatório suficiente a amparar o lançamento fiscal afeto à lide.

A parte autora apresentou documentação capaz de razoavelmente derruir a presunção de veracidade da notificação fiscal e da respectiva certidão de dívida ativa, especialmente: a) declaração firmada por vizinhos do imóvel da congregação afirmando não terem presenciado qualquer construção ou reforma naquele endereço nos anos de 2014 e 2015 (fl. 56); b) atas de reuniões, ART , projeto arquitetônico, termo de recolhimento contribuição previdenciária e outros documentos comprobatórios da construção do templo entre os anos de 1999 e 2001 (fls. 111/127 e 142/143); c) cadastros de voluntários no sistema de mutirão para a edificação do templo, de forma gratuita (fls. 129/141 e 144/163).

De todo modo, de acordo com a jurisprudência sedimentada do STF, "as instituições religiosas e as demais entidades imunes gozam da presunção de que seu patrimônio, renda e serviços são destinados a suas finalidades essenciais, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária" (ARE 1149994/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.08.2018).

Compulsando os documentos apresentados pela Municipalidade, especialmente os relacionados ao lançamento fiscal, não é possível identificar prova mínima da prestação de serviços de construção por terceiros, nem no exercício de 2015, mencionado na certidão de dívida ativa, nem no ano de 2010, como afirmado em juízo.

Aliás, chama atenção a ausência de apresentação do inteiro teor do procedimento administrativo que originou a exação. Nesse aspecto, as informações do lançamento estão reunidas na Notificação Fiscal n. 050/2015 (fl. 86), lavrada por Fiscal do Município, na qual se vislumbra apenas os dados da parte autora, a identificação do tributo (ISS) e a base de cálculo arbitrada pelo agente público (Tipo Alvenaria, Classe Média Baixa, Valor/m² 135,00, Área Construída 396,54 m², Base de Cálculo Total R$ 53.532,00. Alíquota 4%, ISS a recolher R$ 2.141,32).

Não consta nos autos quaisquer elementos mínimos a respeito do prestador de serviços contratado pela congregação (em relação ao qual a entidade seria substituto tributário), da realização de fiscalização in loco com indicativos concretos dos parâmetros adotados na mensuração da base de cálculo, do suposto requerimento de habite-se no ano de 2010, da regularidade da construção e mesmo da realização de obras no imóvel entre 2010 e 2015, isto é, da ocorrência dos fatos geradores do ISS: a prestação de serviços de construção civil no imóvel da parte autora.

O próprio Boletim de Cadastro Imobiliário apresentado pelo ente demandado, com indicação da edificação do templo, é datado de 06.02.02 (fl. 93), ao passo que a indicação da área total construída não possui data (fl. 94), inviabilizando a demonstração de realização de obras no local nos anos de 2010 ou 2015.

Por outro lado, a metragem indicada na notificação fiscal (396,54m²) é bastante próxima à área total construída constante no projeto original da edificação (394,04m²), conforme anotação de responsabilidade técnica de engenheiro civil datada de março de 1999 (fl. 113) e atestado de aprovação de projeto pelo Corpo de Bombeiros expedido em julho de 1999 (fl. 114); bem como do extrato de recolhimento de tributos referentes a dezembro de 1999 e das certidões negativas perante o INSS, as quais indicam a construção em alvenaria com 397,34m² (fls. 118, 123 e 124).

Sendo assim, inexistindo demonstração efetiva da prestação de serviços de construção civil por terceiros, tampouco da realização de obras no imóvel da parte autora entre 2010 e 2015, mostra-se inafastável a conclusão pela ilegalidade do lançamento fiscal representado na Notificação n. 050/2015 e na CDA n. 9758/2016.

Por conseguinte, apelo municipal não merece acolhimento.

Nesse panorama, diante da manutenção da sentença recorrida, cabe majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, em sede recursal, para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em respeito ao comando do art. 85, § 11, do CPC/15.

Feitas essas considerações, o recurso é conhecido e desprovido.

Esse é o voto.


Gabinete Desembargador Ronei Danielli


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