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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
25 de Agosto de 2020
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00009229820208240033_c073b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00009229820208240033_d2ff6.rtf
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Inteiro Teor



Agravo de Execução Penal n. 0000922-98.2020.8.24.0033, de Itajaí

Relator: Des. Sérgio Rizelo

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO.

1. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA ( LEP, ART. 112). LACUNA. 2. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 3. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE ( CF, ART. , XL, E CP, ART. ). 4. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES COMUM NÃO VIOLENTO E EQUIPARADO A HEDIONDO NÃO VIOLENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E GENÉRICA. FRAÇÕES DE 20% E 40% ( LEP, ART. 112, II E V). PENA CUMPRIDA.

1. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário.

2. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.

3. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente.

4. Para o preenchimento do requisito objetivo correlato à progressão de regime, o apenado condenado a 11 meses e 1 dia pela prática de crime comum cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça e a 10 anos, 7 meses e 28 dias pela prática de delito equiparado a hediondo não violento, entre os quais foi reconhecida a reincidência, de modo é reincidente específico em crimes não violentos mas não em hediondos ou equiparados, deve resgatar, respectivamente, 20% (2 meses e 6 dias) e 40% (4 anos, 3 meses e 5 dias), totalizando 4 anos, 5 meses e 11 dias, não fazendo jus ao benefício se até então cumpriu 3 anos e 6 meses.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n. 0000922-98.2020.8.24.0033, da Comarca de Itajaí (Vara de Execuções Penais), em que é Agravante Reginaldo Franco Dimbarre e Agravado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, determinando ao Juízo da Execução Penal a emissão de atestado de pena. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Desembargadores Norival Acácio Engel e Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 25 de agosto de 2020.

Sérgio Rizelo

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de execução penal intentado por Reginaldo Franco Dimbarre, não conformado com o teor da decisão das fls. 403-405 do PEP 0001200-70.2018.8.24.0033, por meio da qual o Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Itajaí indeferiu pedido de progressão ao regime semiaberto.

Sustenta o Agravante, em síntese, que, por não se tratar de reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados, devem ser exigidas, para a progressão de regime, as frações de 20% sobre a pena do crime de tráfico de drogas, ou, no máximo, de 40%, e de 16% sobre a pena do crime de corrupção passiva.

Sob tais argumentos, requer a reforma da decisão resistida, a fim de que seja deferida a progressão de regime (fls. 1-15).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 20-25).

A Doutora Juíza de Direito manteve a decisão resistida (fl. 26).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti, posicionou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo (fls. 36-42).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. O Agravante Reginaldo Franco Dimbarre cumpre pena de 11 anos, 6 meses e 29 dias de reclusão, dos quais 10 anos, 7 meses e 28 dias são decorrentes da prática de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas, por duas vezes, em continuidade delitiva) e 11 meses e 1 dia derivam do cometimento de delito comum (corrupção ativa), reconhecida a reincidência por conta desta condenação (fls. 247-248 do PEP).

Na decisão resistida, a Doutora Juíza de Direito considerou que seria necessário, para o adimplemento do requisito objetivo referente à progressão de regime, o cumprimento de 3/5 da pena do delito equiparado a hediondo mais 1/6 da pena do crime comum, o que ocorreria, considerados 224 dias de remição, em 22.9.23 (fls. 403-405 do PEP)

Os crimes em questão aconteceram em 11.10.16 e 17.10.16 (tráfico) e no ano de 2005 (corrupção ativa).

Nessa época vigia, no tocante ao crime equiparado a hediondo, o art. , § 2º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, que dispunha que "a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente".

Quanto ao crime comum, o art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.792/03, estabelecia que "a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior".

Especificamente quanto às frações da progressão de regime, o Tribunal da Cidadania, considerando o contido no art. , § 2º, da Lei 8.072/92, orienta que, "ante a unificação das penas, a condição de reincidente do apenado determina o cumprimento de 3/5 sobre o total", de modo que "não há falar em aplicação do percentual de 2/5 para a progressão de regime, em relação à primeira condenação, pois, unificadas as penas, conforme determina o art. 111 da LEP, a reincidência deve incidir sobre o somatório das penas e não apenas na segunda condenação", pois a"Corte Superior pacificou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da pena cumprida para fins de progressão do regime" (HC 427.803, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 4.10.18).

O posicionamento é adotado pelas cinco Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça: Recursos de Agravo de Execução 0001652-65.2018.8.24.0038, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 2.8.18; 0004136-53.2018.8.24.0038, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 5.6.18; 0006122-76.2017.8.24.0038, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 31.10.17; 0003438-18.2016.8.24.0038, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 20.10.16; e 0009795-58.2018.8.24.0033, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. 27.9.18.

Todavia, em 23.1.20, entrou em vigor a Lei 13.964/19, que expressamente revogou o art. , § 2º, da Lei 8.072/90 (art. 19) e fixou novos percentuais para a progressão de regime na Lei de Execução Penal, a qual passou a centralizar a matéria.

Dispõe o atual art. 112 da Lei de Execução Penal:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutacao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V - não ter integrado organização criminosa.

§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo.

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente.

Diante disso, ainda que não tenha havido recrudescimento do montante de pena a ser cumprido, uma vez que 60% e 3/5 são duas formas distintas de referência a uma mesma porção, a Legislação atual prevê essa fração "se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado", o que deu início ao debate quanto à natureza da recidiva ali tratada, pois a interpretação literal do dispositivo indica que se trata da reincidência específica em delitos desta natureza. Afinal, reincide "na prática de crime hediondo ou equiparado" aquele que foi condenado definitivamente por crime desta natureza e, antes do prazo depurador do art. 64 do Código Penal, volta a praticar infração penal da mesma categoria. Adotada essa tese, estaria superada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. , § 2º, da Lei 8.072/90, de que basta a reincidência genérica para a incidência da maior fração.

O imbróglio, aliás, não se limita aos crimes hediondos e equiparados, uma vez que se pode conferir essa interpretação a todos os demais incisos que tratam da reincidência, porque, em vez da fórmula "se for primário, se for reincidente", que antes era vista na Lei de Crimes Hediondos (que eram os únicos, até então, em que a reincidência forçava o agravamento da fração de progressão), o Legislador usou "se o apenado for reincidente em crime (natureza do crime)", o que também dá a ideia de especificidade da reincidência.

Com a devida vênia ao entendimento contrário, que mantém a reincidência genérica como suficiente à elevação da fração da progressão (TJSC, Rec. de Ag. 0001541-13.2020.8.24.0038, j. 30.7.20; Rec. de Ag. 0000670-95.2020.8.24.0033, j. 16.7.20; Rec. de Ag. 0000720-63.2020.8.24.0020, j. 9.7.20, e Rec. de Ag. 0000196-66.2020.8.24.0020, j. 7.5.20; TJSP, Rec. de Ag. 0001105-40.2020.8.26.0154, j. 9.6.20; TJMG, Rec. de Ag. 1.0024.18.124212-4/001, j. 16.6.20; TJMS, Rec. de Ag. 0001747-34.2017.8.12.0016, j. 22.5.20; e TJAM, Rec. de Ag. 0656227-09.2019.8.04.0001, j. 11.5.20), meu posicionamento é de que a redação do art. 112, II, IV, VII e VIII, da Lei de Execução Penal, conferida pela Lei 13.964/19, refere-se àqueles que, condenados definitivamente por crime de uma categoria, voltam a cometer delito da mesma natureza, existindo lacuna com relação ao reincidente genérico. Em razão disso, deve-se deliberar de modo mais favorável ao apenado, de modo que, se ele não for reincidente específico, progredirá na mesma fração do primário.

Da doutrina emerge semelhante conclusão.

Colhe-se da lição de Gustavo Junqueira, Patrícia Vanzolini, Paulo Henrique Fuller e Rodrigo Pardal:

Para o "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado", a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação. Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado. Na antiga legislação, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim, não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. , § 2º, da Lei de Crimes Hediondos: "A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente". Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente. A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada, ou, nos termos legais, "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado". A diferença é evidente, e deve ser respeitada.

A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena para progressão (Lei anticrime comentada: artigo por artigo. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 50-51).

Embora tratando do inciso IV do art. 112 da Lei de Execução Penal, que cuida dos reincidentes em crimes violentos (que segue a mesma linha dos delitos hediondos e equiparados, como destacado), Rogério Sanches Cunha esclarece:

O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não especifico, ou seja, somente um dos crimes, passado ou presente, tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relando o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. A fração deve ser a mesma do primário, levando-se em conta o crime pelo qual foi considerado reincidente: se violento, aplica-se a mesma fração do inciso III (25%); se não violento, a fração do inc. II (20%). Vamos deixar ainda mais claro nosso raciocínio com um exemplo: se o agente, tendo cumprido pena pelo crime de furto, comete delito de roubo, é reincidente, mas não específico em crime violento. Sendo o crime violento o delito pelo qual foi declarado reincidente, a fração da progressão segue o inc. III (25%). Num cenário diametralmente oposto, isto é, o roubo é o crime pretérito, sendo o furto o crime presente, a progressão nesse, caso, segue o inc. Il (20%) (Pacote anticrime: comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 371).

Discorda-se do raciocínio empregado quanto às frações a serem utilizadas, acaso o apenado seja condenado por crime de roubo e reincida em delito de furto. Nesse caso, ele cometeu um crime não violento e outro violento, de modo que não é "reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça" (20%, art. 112, II) e nem "reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça" (30%, art. 112, IV). Nesse cenário, o reeducando, salvo melhor juízo, progredirá após o cumprimento da mesma porção de pena exigida dos primários, 16% mais 25% (art. 112, I e III).

Na mesma linha, Paulo Queiroz ensina:

2) Crimes não hediondos

Para os crimes não hediondos, os novos percentuais ficaram assim: 1) nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (v. g., furto), a progressão de regime dependerá do cumprimento de 16% da pena, para o réu primário, e de 20% para o reincidente; 2) nos delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (v. g., roubo), a progressão de regime dependerá do cumprimento de 25% da pena, para o réu primário, e de 30%, para o apenado reincidente em crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

A lei não refere a hipótese de o réu ser reincidente em crime cometido com e sem violência (p. ex., tendo cumprido pena por furto, é condenado por roubo ou o contrário). Existem ao menos quatro soluções possíveis: a) exigir-se o cumprimento de 20% da pena, percentual previsto para o reincidente em crime sem violência à pessoa; b) exigir-se o cumprimento de 25%, percentual previsto para o réu primário condenado por crime com violência; c) exigir-se o cumprimento de 30% da pena, percentual previsto para o reincidente em crime violento; d) combinar as letras a e b.

Nesse caso, deverá prevalecer o critério mais favorável ao réu, o que exclui, de logo, a letra c, cuja aplicação está prevista para o reincidente específico em crime violento. Embora a hipótese a seja a mais favorável, fato é que há crime violento a ser considerado, razão pela qual o mais razoável seria aplicar a letra b. O mais correto, porém, parece ser adotar a solução da letra d (combinação das letras a e b), verificando-se se o novo crime é ou não violento. Assim, se o réu já punido por furto vem a ser condenado por roubo, deverá cumprir 25% da nova pena para progredir de regime, visto que esse já seria o percentual mínimo a ser cumprido pelo só fato de ter cometido crime violento. No entanto, se o novo delito que gerou a reincidência não é violento, o mais razoável é exigir-se o cumprimento de 20%, percentual previsto para o reincidente em crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Como é óbvio, em relação à primeira condenação, o réu era primário, devendo cumprir o mínimo legal previsto, conforme se trate de crime com ou sem violência. Daí porque, em caso de soma ou unificação de penas, deve ser feita a distinção e a verificação de cada delito no caso concreto.

3) Crime hediondos e equiparados etc.

Nos crimes hediondos e equiparados, os novos parâmetros para a progressão são os seguintes: a) 40%, para o réu primário e 60% para o reincidente em crime hediondo ou equiparado; b) 50%, para o réu primário e 70% para o reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional em ambos os casos.

Quando se tratar de reincidência em crime hediondo e não hediondo (v. g., tráfico de drogas simples e privilegiado) ou de reincidência em crime hediondo com e sem morte (v. g., tráfico de droga e latrocínio), deverá ser feita a distinção no caso concreto, de modo a prevalecer o critério mais favorável ao apenado. Assim, por exemplo, no caso de reincidência em tráfico de drogas simples e privilegiado, não há reincidência específica em crime equiparado a hediondo, mas reincidência genérica, razão pela qual prevalecerão os critérios previstos para os delitos comuns, com as várias distinções que devem ser feitas concretamente (crime com ou sem violência, com ou sem morte, réu primário ou reincidente etc.).

Também aqui é aplicável, mutatis mutandis, a solução proposta para a reincidência envolvendo crimes cometidos com e sem violência (A nova progressão de regime - Lei nº 13.964/2019. Disponível em: . Acesso em: 22.6.20).

Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Netto Lima aludem:

Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica (Pacote anticrime: as modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p. 175).

Em idêntico sentido é a conclusão de Eduardo Luiz Santos Cabette e Gianfranco Silva Caruso:

Todas essas regras legais, porém, são revogadas expressamente pela Lei 13.964/19, quando seu artigo 19 anuncia a revogação total do § 2º., do artigo ., da Lei 8.072/90, pois era ali que essas normativas de progressão de regime estavam perfiladas.

Portanto, o regime de progressão de 2/5 e 3/5 para crimes hediondos e equiparados não existe mais.

[...]

g) Se o indivíduo for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, para progredir de regime precisará cumprir ao menos 60% da pena (artigo 112, VII, LEP). Pode-se dizer que nesta situação houve continuidade normativo-típica, pois o reincidente sempre tinha de cumprir ao menos 3/5 da pena para progredir, mesmo antes da alteração da Lei 13.964/19, o que equivale a 60%. Dessa forma, não há problemas com a retroatividade, pois que esta não é benéfica, mas também não é maléfica. Também nada se altera quanto ao Livramento Condicional, o qual já era vedado e continua sendo, por força do disposto no artigo 83, V, CP, tendo em vista tratar-se de reincidente em crimes hediondos ou equiparados. Nesse passo a Lei 13.964/19 não trouxe qualquer novidade ou alteração. Uma lacuna, porém, surge: o que fazer se o indivíduo é condenado por crime hediondo ou equiparado e é reincidente, porém não em crime dessa natureza? Por exemplo, um sujeito é condenado por estupro, sendo reincidente, mas por causa de uma condenação anterior por furto simples. Essa situação não foi prevista pela lei e então a única solução é a aplicação da norma referente aos condenados por crimes hediondos, de acordo com o artigo 112, V, LEP, sendo o patamar de cumprimento exigido de 40%. Embora nesse inciso mencionado se trate originalmente de agente primário, o reincidente não específico terá de ser ali enquadrado na impossibilidade de impor-lhe o tratamento mais gravoso que só é permitido ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Nesse conflito, deve prevalecer a norma que melhor se adequa e que é mais benéfica para o infrator. Como antes, a progressão com 3/5 (equivalente a 60%) era aplicável tanto para reincidentes específicos, como para genéricos, no que tange aos genéricos, a Lei 13.964/19 criou novatio legis in mellius, já que agora a progressão se dará com somente 40% da pena. Dessa maneira, há que retroagir a nova regulamentação para os casos ocorridos antes da vigência da Lei Anticrime. Aqui reside, talvez, um dos grandes lapsos do novo sistema, pois, na esteira de aumentar o rigor com autores de crimes hediondos, acabou beneficiando em grande escala não somente um condenado por crime hediondo mas um reincidente que comete crime hediondo! (Lei anticrime e crimes hediondos. Disponível em: . Acesso em: 22.6.20).

Quando partimos para âmbito jurisprudencial, no Superior Tribunal de Justiça há decisões monocráticas (publicadas até 5.8.20) proferidas por Ministros integrantes da Quinta e Sexta Turmas, e existe divergência.

O Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, da Quinta Turma, compreende que a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal não tem o condão de modificar o entendimento até então adotado pela Corte Superior:

A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.

Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais.

No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, de forma bem fundamentada, com a aplicação do atual art. 112, VII, da LEP, que, tal qual a redação anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou não.

Verbis:

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

[...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado [...]" (grifei).

Ocorre que se consolidou, há muito, neste eg. Tribunal, o entendimento no sentido de que a condição de reincidência, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica (HC 583.751, j. 16.6.20).

O Excelentíssimo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, também da Quinta Turma, por sua vez, deliberou que a Lei 13.964/19 fez com que a fração de 60% seja exigida somente dos reincidentes específicos em crimes de natureza hedionda ou equiparada:

No caso, verifico que o Juízo de origem, ao indeferir o lapso de 2/5 para a progressão de regime, utilizou, em sua fundamentação, lei mais antiga - Lei dos Crimes Hediondos (e-STJ fl. 237), deixando de considerar a lei mais nova (Lei n. 13.964/2019), que modificou a redação do art. 112, da LEP, o qual agora exige a reincidência específica para o lapso de 3/5 - 60% (art. 112, VII, da LEP), sendo, portanto, mais benéfica ao executado.

Ocorre que, como nos autos não há informação segura quanto à natureza da reincidência do apenado (se específica ou comum), sendo certo apenas que ele é reincidente, segundo a sentença (e-STJ fl. 44), não há como saber o percentual de lapso temporal correto para a progressão de regime.

[...]

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal a quo aprecie a existência de eventual constrangimento ilegal perpetrado em desfavor do paciente (HC 588.196, j. 16.6.20).

E:

Conforme texto do acórdão acima, verifico que o Tribunal não considerou o crime de uso de entorpecente como gerador da reincidência do apenado. Por outro lado, citou outro delito - dirigir veículo automotor sem habilitação -, que transitou em julgado antes da prática do tráfico de drogas, em cuja sentença ficou anotada a reincidência.

O outro delito referido é previsto no art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro:

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.

Como bem argumenta o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração administrativa alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189):

No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de Trânsito), irregularidade administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito penal, nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-se de uma reincidência vazia, meramente formal, que merece ser afastada.

Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo):

Lei de Execucoes Penais:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. , § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.

Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):

Art. 2º [...] § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 ( Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei nº 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei nº 13.964, de 2019).

Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execucoes Penais, introduzido pela nova lei citada.

Veja a previsão da nova lei:

Lei de Execucoes Penais:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

Nesse sentido, aplica-se ao caso a jurisprudência apenas na parte referente aos 2/5, excluindo a que se refere aos 3/5:

[...]

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão coator, determinando, em consequência, que o Juízo das execuções afaste, para fins de progressão, a alegada reincidência formal do crime previsto no art. 309, do CTB, aplicando, assim, o percentual de progressão de regime previsto no art. 112, V, da Lei de Execucoes Penais, ou a fração de 2/5 previsto no revogado art. , § 2º, da Lei de Crimes Hediondos (já que são equivalentes) (HC 533.016, j. 13.2.20).

Nessa mesma linha está o posicionamento do Excelentíssimo Ministro Sebastião Reis Júnior, integrante da Sexta Turma, que deferiu liminar em Habeas Corpus nos seguintes termos:

A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2º do art. da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 - LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execucoes Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal (HC 588.852, j. 19.6.20).

Sua Excelência já havia exarado esse entendimento em decisão liminar no Habeas Corpus 588.535, j. 18.6.20.

Essa definição é dissonante também entre os Órgãos Fracionários dos Tribunais Estaduais, mas a tese aqui adotada encontra morada em alguns Colegiados.

Nessa linha, colhe-se do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a genérica limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso Provido (Rec. de Ag. 0004868-72.2020.8.26.0502; Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. 17.6.20).

E:

HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS - Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico de drogas - Anterior condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão - Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei nº 13.964/19, que seria mais favorável ao sentenciado - Cabimento - Reincidência específica inexistente - Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie - Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius - Decisão reformada - Agravo provido (voto nº 42145) (Rec de Ag. 0001991-05.2020.8.26.0521, Rel. Des. Newton Neves, j. 4.6.20).

Ainda:

Agravo em execução penal - Cálculo de penas - Progressão de regime prisional - Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que, ausente reincidência específica, não se aplica o lapso temporal de 3/5 para a progressão - Admissibilidade - Artigo , § 2º, da Lei nº 8.072/90, revogado pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2.019 - Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela novel Lei, nas hipóteses em que, embora o apenado seja reincidente, esteja ausente reiteração criminosa específica em crime hediondo - Ausência de previsão legal específica que deve ser interpretada in bonan partem - Prevalência da aplicação do percentual de 40% previsto no inciso V, do referido artigo - Decisão cassada - Recurso provido (Rec. de Ag. 0003746-49.2020.8.26.0041, Rel. Des. Amaro Thomé, j. 31.3.20).

Da mesma forma já deliberou o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

AGRAVO - EXECUÇÃO DE PENA - RETIFICAÇÃO ATESTADO DE PENA - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME - LEI 13.964/19 - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA - NECESSIDADE. 01. De acordo com a nova redação do art. 112 VII, da LEP, trazida pela Lei 13.964/19, a exigência de lapso correspondente a 60% (3/5) da pena para progressão de regime somente se aplica somente ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 02. Sendo a nova disposição mais benéfica aos reincidentes em crime comum, deve esta retroagir para colher fatos anteriores à sua vigência em benefício do apenado (Rec. de Ag. 1.0301.14.003196-6/001, Rel. Des. Fortuna Grion, j. 2.6.20).

Mais:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RETIFICAÇÃO DE ATESTADO DE PENA - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO - PROGRESSÃO DE REGIME - LEI 13.964/19 - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS". Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constitui "novatio legis in mellius", de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas (Rec. de Ag. 1.0525.13.008789-9/001, Relª. Desª. Valéria Rodrigues Queiroz, j. 15.4.20).

Do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

DIREITO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POSTERIOR PELO CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL. CRIME HEDIONDO. REQUISITO OBJETIVO. FRAÇÃO DE 40%. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, INCISO V, DA LEP. COM NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019. NORMA PENAL MAIS BENÉFICA AO APENADO. RECURSO DO MPDFT CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execucoes Penais e estabeleceu novos critérios para a progressão de regime, considerando, entre outros, a primariedade e a reincidência do agente, o emprego de violência à pessoa, o caráter hediondo do delito e o resultado morte. Também houve considerável alteração nos percentuais mínimos de cumprimento da pena privativa de liberdade, os quais foram estabelecidos entre 16% e 70% do total da pena imposta. 2. A norma legal superveniente não estabeleceu percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é reincidente em crime comum e, posteriormente, é condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte. 3. Nessa hipótese, deve ser adotada a solução mais benéfica ao apenado. De acordo com o inciso V do artigo 112 da Lei de Execucoes Penais, a progressão de regime prisional pelo crime de tentativa de homicídio qualificado dar-se-á após o cumprimento do percentual de 40% da pena imposta ao agravado, ainda que o dispositivo legal estabeleça expressamente que o referido percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando primários. 4. Recurso conhecido e não provido (Rec. de Ag. 0706966-68.2020.8.07.0000, Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior, j. 4.6.20).

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. AGRAVANTE CONDENADO A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE EM DELITO SIMPLES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS BENÉFICA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. POSSIBILIDADE. 1. LEI PENAL NO TEMPO. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. É cediço que, havendo conflito de leis penais no tempo, quando a nova legislação, posterior à conduta praticada, é mais vantajosa e/ou benéfica ao agente, deve ela retroagir, constituindo a aplicação da lex mitior, inclusive, garantia protegida constitucionalmente, por configurar nítido benefício ao agente. 2. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO PELO PACOTE ANTICRIME. A Lei nº 13.964/2019, denominada "Pacote Anticrime", trouxe sensíveis alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, prevendo lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado. A novel legislação, também, revogou o artigo , § 2º, Lei nº 8079/90 no tocante ao tema progressão de regime, trazendo, no seu bojo, novas previsões objetivas para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados. Ocorre que o artigo 112 da LEP, quando, em seu inciso VII, já consoante a nova redação, faz alusão a "apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado", coloca em dúvida a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Ao que tudo indica, a técnica legislativa encontrada na nova lei para o tema da reincidência não foi suficientemente esclarecedora, pois, em uma interpretação stricto sensu, depreende-se que exigiu o legislador a comprovação da reincidência específica para a fração mais gravosa de progressão de regime nestes casos. Percebe-se, em verdade, a existência de lacuna legislativa aos casos de condenados a crimes hediondos ou equiparados, porém reincidentes em crimes comum, razão pela qual, em observância ao princípio da reserva legal em matéria penal, e diante da impossibilidade de se realizar interpretações extensivas in malam partem, é de se conferir ao agravante o direito de progressão de regime ao quantum de 40% do cumprimento da pena, de modo semelhante a condenados primários por delitos hediondos ou equiparados, nos termos da lei penal mais benéfica. Determinada a retificação da Guia de Execução Penal, a fim de constar a progressão de regime segundo a fração de 40% do cumprimento da pena. AGRAVO EM EXECUÇÃO DEFENSIVO PROVIDO (Rec. de Ag. 70084145598, Relª. Desª. Viviane de Faria Miranda, j. 29.5.20).

Destaca-se que o posicionamento já encontrou assento na Quinta Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS ADVINDA DA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALEGAÇÃO DE QUE O APENADO DEVE CUMPRIR 20% DA PENA PELO CRIME DE TRAFICO DE DROGAS EM RAZÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. ACOLHIMENTO PARCIAL DO PEDIDO. ALTERAÇÃO OCORRIDA PELA PUBLICAÇÃO DA LEI 13.964/2019 QUE DEIXOU DE FORA A HIPÓTESE DO RÉU CONDENADO A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO QUE NÃO SEJA REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% OU 3/5. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA HIPÓTESE MAIS FAVORÁVEL, QUAL SEJA, DO APENADO CONDENADO AO CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, PRIMÁRIO (ART. 112, V, DA LEP). APENADO QUE POSSUI CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME COMUM COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA (ROUBO). NOVEL LEI QUE FIXA A FRAÇÃO DE 25% (1/4) DA PENA APLICADA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE LEGISLAÇÕES SIMULTÂNEAS, CONTUDO A APLICAÇÃO DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME DE FORMA INTEGRAL QUE SE MOSTRAM MAIS FAVORÁVEIS AO APENADO. LEI QUE VISOU RECRUDESCER A SITUAÇÃO DOS APENADOS CONDENADOS POR CRIMES MAIS GRAVES QUE ACABOU POR CRIAR HIPÓTESE DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. AUSÊNCIA DE EXAME DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. BAIXA À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVOS CÁLCULOS COM A ANÁLISE DO REQUISITO SUBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Rec. de Ag. 0000163-37.2020.8.24.0033, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 30.4.20).

Esta Segunda Câmara Criminal passou a entender do mesmo modo:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - TEMPO DE CUMPRIMENTO - REEDUCANDO REINCIDENTE GENÉRICO - APLICABILIDADE DA NOVA REGRA TRAZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 - DEBATE RELACIONADO À REINCIDÊNCIA - NORMA QUE INDICA FRACIONAMENTO MAIS SEVERO APENAS AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DIVERSA - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM - CASO DOS AUTOS QUE RECOMENDA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÕES EQUIVALENTES À CONDIÇÃO DE PRIMARIEDADE QUANDO AO DELITO HEDIONDO - RECURSO PROVIDO EM PARTE (Rec. de Ag. 0000880-88.2020.8.24.0020, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 21.7.20).

E:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PARCIAL ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA QUANTO AO CRIME HEDIONDO E DE 16% EM RELAÇÃO AO COMUM. APLICAÇÃO DA LEI N. 13.964/2019 "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS" CASUÍSTICA. NECESSIDADE, CONTUDO, DE NOVO CÁLCULO COM BASE NOS PARÂMETROS MENCIONADOS, E ANÁLISE DO IMPLEMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Rec. de Ag. 0000711-92.2020.8.24.0023, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 7.7.20).

Diante disso, quando se tratar de reincidente não específico, a fração de progressão a ser exigida pode ser mais favorável, atualmente, do que era ao tempo dos delitos, de modo que, nessa hipótese, por força da garantia individual prevista no art. , XL, da Constituição Federal e nos termos do art. , parágrafo único, do Código Penal, as frações previstas no art. 112 da Lei de Execução Penal a partir da vigência da Lei 13.964/19, se for o caso, hão de ter aplicação retroativa.

É sabido que, quando pretende referir-se à reincidência específica, seja ela por crime ou natureza de crime, o Legislador fá-lo expressamente.

Assim é na norma que prevê o livramento condicional com o cumprimento de 2/3 da pena "nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza" ( CP, art. 83, V), e naquela que permite a substituição da pena ao reincidente, "desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime" ( CP, art. 44, § 3º).

Ao tratar do revogado art. , § 2º, da Lei 8.072/90, Renato Brasileiro de Lima leciona:

Referindo-se o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine, do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (Legislação criminal especial comentada. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2019. p. 256).

Nota-se, no entanto, que, embora a pretensão fosse a mesma, o Legislador utilizou diferentes estilos de redação ("reincidente específico em crimes dessa natureza" e "em virtude da prática do mesmo crime"), não se podendo excluir a interpretação de que "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" ( LEP, art. 112, VII), seja apenas mais uma forma de tratar da reincidência específica, pois é esse o significado que se extrai da leitura do comando legal.

É de conhecimento do Legislador que a fórmula "se for primário, se for reincidente", da Lei 8.072/90, gerou intenso debate na doutrina e jurisprudência, necessitando da intervenção interpretativa do Superior Tribunal de Justiça para que, enfim, se definisse que a reincidência lá tratada era a genérica (e ainda assim, por não ser entendimento vinculante, há quem até os dias atuais sustente que a reincidência exigida pela Lei de Crimes Hediondos é a específica). Se ao redigir a Lei 13.964/19 o Congresso Nacional optou por modificar a redação anteriormente existente, que poderia perfeitamente ser repetida, positivando composição que leva a crer na necessidade de recidiva categórica, não se pode simplesmente concluir que assim deve continuar a ser porque assim antes era. O Superior Tribunal de Justiça interpretou o art. , § 2º, da Lei 8.072/90, que foi revogado pela Lei 13.964/19, de modo que, diante da nova escrita, não necessariamente há de se perpetuar o posicionamento da Corte Superior e automaticamente transmudá-lo para servir à hermenêutica das novas disposições legais.

Ademais, não parece acertada a posição de que a interpretação deve ser guiada pelo "espírito da lei", o qual, ainda que idealizado inicialmente de um modo, pode ser significativamente alterado pelos destaques, adendos e alterações advindos do trâmite do projeto original nas Casas Legislativas, a ponto de, até mesmo, ser difícil reconhecê-lo e defini-lo.

Não é porque a Lei 13.964/19 é conhecida como "Pacote Anticrime" que todo o seu conteúdo é de recrudescimento do ordenamento jurídico penal que a precedia.

Como exemplo, cita-se que ela instituiu um novo instituto despenalizador, chamado "acordo de não persecução penal" ( CPP, art. 28-A) e, ainda, o "juiz das garantias" ( CPP, art. 3º-B a F), este com implementação suspensa por liminar do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.

Aliás, não é novidade a existência de pontos que beneficiam acusados ou apenados em leis nascidas com um objetivo central de recrudescimento das penas. Assim foi, por exemplo, com a Lei 12.015/09, quando aglutinou em um mesmo tipo penal as condutas de conjunção carnal e outro ato libidinoso, levando ao abrandamento da pena daqueles que haviam sido condenados em concurso material (STJ, HC 306.376, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 20.4.17); com a Lei 11.343/06, na parte em que instituiu uma causa de diminuição antes não prevista no tráfico de drogas (STJ, HC 143.033, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 21.6.16); e com a Lei 13.954/18, que, ao prever o agravamento do aumento de pena quando o crime fosse cometido com emprego de arma de fogo, revogou a majorante para aquele que pratica roubo com uso de arma branca (STJ, AgRg no AREsp 1.530.605, Rel. Min. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 3.9.19) (esta última "incoerência", inclusive, "consertada" pela Lei 13.964/19, que trouxe "nova" causa de aumento para quando, no crime de roubo, é empregada arma branca).

Portanto, ainda que se admitisse a possibilidade de que a norma compreende mais de uma interpretação, por se tratar de questão criminal, impera a necessidade de adoção da solução mais favorável ao réu, pois, conforme alerta Guilherme de Souza Nucci, quando dispositivos "forem interpretados, apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado" (Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 6).

2. Não é sempre, contudo, que a Lei 13.964/19 será favorável ao apenado. Embora isso deva ocorrer na maior parte das vezes (tendo em vista a diferença substancial que há entre 3/5 e 40%), dependerá do montante de pena que ele tem a cumprir para cada espécie de delito, especialmente porque, como deixa antever o último precedente citado, não é possível aplicar a Lei nova somente na parte em que é benéfica.

Não se pode pinçar apenas um ponto favorável da Lei moderna e fazê-lo incidir em conjunto com parte benigna da norma antiga, pois é vedada a combinação de leis para criação de terceira via, sob pena de usurpação do papel do Legislador.

Ao tratar da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/06 aos casos ocorridos sob a égide da Lei 6.368/76, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou:

I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga. II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33. III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (art. 12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador. IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita. VI - O parágrafo único do art. do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis. VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v. g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v. g.: Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antônio Garcia-Pablos de Molina. VIII - A orientação que prevalece atualmente na jurisprudência do Pretório Excelso - em ambas as Turmas - não admite a combinação de leis em referência (RHC 94.806/PR, 1ª Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Dje de 16/04/2010; HC 98.766/MG, 2ª Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, Dje de 05/03/2010; e HC 96.844/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 05/02/2010) (EREsp 1.094.499, Rel. Min. Félix Fischer, j. 12.5.10).

O entendimento não se limita à Lei de Drogas, aplicando-se em qualquer outro caso, como, por exemplo, no tráfico de mulheres ( AgRg no AREsp 1.131.361, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.9.19), crimes sexuais ( AgRg no AREsp 1.124.561, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 2.8.18); e procedimento da Lei de Licitações (AgRg no RHC 51.672, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 7.6.18).

Assim, se a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal retroagir será por inteiro, de modo que se deve, caso a caso, avaliar qual Legislação é mais favorável ao apenado.

3. Na presente hipótese, o Agravante encontra-se preso em regime fechado desde 10.10.17 (fls. 235-238 do PEP).

Acaso aplicadas na íntegra as normas anteriores à Lei 13.964/19, à progressão de regime seria necessário o resgate de 6 anos, 4 meses e 22 dias da pena do delito equiparado a hediondo (3/5 de 10 anos, 7 meses e 28 dias, conforme art. , § 2º, da Lei 8.072/90) mais 1 mês e 25 dias (1/6 de 11 meses e 1 dia, conforme art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, anterior à Lei 13.964/19), totalizando 6 anos, 6 meses e 17 dias. Descontados 7 meses e 14 dias de remição, o requisito temporal é preenchido em 12.9.23.

Por outro lado, observadas as categorias consideradas na Lei nova, ele é condenado por dois crimes não violentos, dos quais um é equiparado a hediondo, sendo a reincidência reconhecida em razão deles.

Assim, conclui-se que ele é reincidente específico em crimes não violentos, de modo que a fração para a pena da corrupção passiva é de 20% ( LEP, art. 112, II).

Quanto ao tráfico de drogas, não há como acolher-se a tese propalada no agravo, de que se deve exigir também o montante de 20%. Embora o referido delito não seja violento, ele é equiparado a hediondo ( CF, art. , XLIII), de modo que o mínimo a ser requisitado é o cumprimento de 40%, previsto no art. 112, V, "se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário".

Esse é o raciocínio empregado por esta Segunda Câmara Criminal, conforme precedente que cuidava de apenado condenado a latrocínio tentado (PEC 1), porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (PEC 2) e roubo circunstanciado (PEC 3), sendo os dois primeiros a razão da reincidência reconhecida com relação ao terceiro:

Anote-se, em relação aos dois últimos crimes, que a fração utilizada levou em consideração a divisão feita pela atual legislação, quanto aos crimes não hediondos, entre aqueles cometidos com ou sem violência/grave ameaça à pessoa, por réu reincidente específico em delitos do jaez ou não.

Aqui, para o que interessa, observa-se que o Agravante é reincidente específico apenas em crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (PEC 1 e 3), aplicando-se, pois, ao crime praticado sem esse atributo (PEC 2), a fração constante para primários, pelas mesmas razões acima já mencionadas [ao aplicar 40% para o PEC 1], tendentes a impedir a interpretação do ordenamento jurídico de modo prejudicial ao réu (Rec. de Ag. 0000820-76.2020.8.24.0033, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 11.8.20).

Portanto, se incidente por completo o atual art. 112 da Lei de Execução Penal, o Agravante teria que cumprir 20% (1/5) da pena de 11 meses e 1 dia (2 meses e 6 dias) mais 40% (2/5) da pena de 10 anos, 7 meses e 28 dias do crime de tráfico de drogas (4 anos, 3 meses e 5 dias), resultando em 4 anos, 5 meses e 11 dias. Nesse cenário, computada a remição (7 meses e 14 dias), o requisito objetivo é preenchido em 5.8.21.

Diante desse quadro, como a aplicação integral da Lei 13.964/19 configura situação mais favorável ao Agravante, configurada está a lex mitior, que deve ser aplicada retroativamente.

4. Porém, conforme destacado, o requisito objetivo ainda não está preenchido.

De 10.10.17 até hoje (25.8.20), o Agravante Reginaldo Franco Dimbarre cumpriu, computados os 7 meses e 14 dias de remição, 3 anos e 6 meses da pena, ao passo que o requisito objetivo é de 4 anos, 5 meses e 11 dias.

Restam, portanto, 11 meses e 11 dias a serem resgatados, o que ocorrerá, ressalvadas futuras remições, em 5.8.21, de modo que não se pode conceder a progressão ao regime semiaberto.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/918083710/agravo-de-execucao-penal-ep-9229820208240033-itajai-0000922-9820208240033/inteiro-teor-918087989

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