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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

21 de Julho de 2020

Relator

Salete Silva Sommariva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_EP_00008808820208240020_cdb01.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00008808820208240020_4a4c3.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Agravo de Execução Penal n. 0000880-88.2020.8.24.0020, de Criciúma

Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - TEMPO DE CUMPRIMENTO - REEDUCANDO REINCIDENTE GENÉRICO - APLICABILIDADE DA NOVA REGRA TRAZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 - DEBATE RELACIONADO À REINCIDÊNCIA - NORMA QUE INDICA FRACIONAMENTO MAIS SEVERO APENAS AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DIVERSA - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM - CASO DOS AUTOS QUE RECOMENDA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÕES EQUIVALENTES À CONDIÇÃO DE PRIMARIEDADE QUANDO AO DELITO HEDIONDO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n. 0000880-88.2020.8.24.0020, da comarca de Criciúma (Vara de Execuções Penais) em que é Agravante Manoel João Gonçalves Júnior e Agravado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando-se a baixa dos autos para que seja efetuado novo cálculo com os patamares acima mencionados (40% para o crime de trafico e 20% para o crime comum), bem como seja analisado o requisito subjetivo para possível concessão da progressão de regime prisional. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 21 de julho de 2020, os Exmos. Srs. Des. Sérgio Rizelo (Presidente com voto) e Norival Acácio Engel.

Florianópolis, 22 de julho de 2020.

Salete Silva Sommariva

RELATORA


RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução penal interposto por Manoel João Gonçalves Júnior, contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da comarca de Criciúma que, nos autos n. 0006739-90.2015.8.24.0075, indeferiu pedido de alteração de data-base para futuros benefícios penais e de progressão de regime aberto (p. 529/534 do PEC).

Sustentou o agravante, em síntese, que "a alteração legislativa introduzida pela Lei n. 13.964/2019 é mais benéfica, devendo ser observada, porquanto explicitou a necessidade de se caracterizar reincidência específica em crimes hediondos para aplicação do percentual de 60% (3/5). Já aos primários e reincidentes, não específicos, salienta que deve ser aplicada a fração de 40% (2/5)". (p. 1/6).

Apresentadas as contrarrazões (p. 16/19) e mantida a decisão agravada (p. 20), a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Dr. José Eduardo Orofino da Luz Fontes (p. 31/32), manifestou-se pelo provimento do recurso.

VOTO

O cerne da questão gira em torno da proposição alegada pela defesa, na medida em que, com o advento da Lei n. 13.964/2019, por não ser o apenado reincidente específico em delito hediondo ou equiparado a hediondo, para fins de progressão de regime necessitará do cumprimento do fracionamento de 2/5 (dois quintos), ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena irrogada, em conformidade com o art. 112, inciso V, da Lei de Execucoes Penais, ao contrário do decidido pelo juízo, que obedeceu o disposto no inciso VII (60% da pena).

E, no caso em apreciação, extrai-se dos autos que o apenado responde por delito equiparado a hediondo (tráfico ilícito de drogas) e crime comum (posse/porte de arma de fogo de uso restrito), ao passo que este último foi praticado antes de ter sido alçado à categoria de hediondo pela Lei n. 13.497/2017.

Ao proferir a decisão combatida, assentou o juízo singular:

Como se trata de norma recente, há que se observar o Princípio da Irretroatividade da Lex Gravior, de modo que aos delitos praticados até 22/1/2020, aplicase a anterior redação do art. 112 da lei nº 7.210/1984 c/c o ora revogado art. , § 2º, da lei nº 8.072/1990 (incluído pela lei nº 11.464/2007), que estabeleciam o patamar de 1/6 (um sexto) da pena, caso condenado por crime comum, ou, se for a condenação por crime hediondo perpetrado após 29/3/2007, 2/5 (dois quintos) para o apenado primário e 3/5 (três quintos) para o reincidente.

Necessário objetar ainda que, da mesma forma, o § 2º do art. da lei nº 8.072/1990 (trazido pela lei nº 11.464/2007) também se trata norma mais gravosa do que aquela que vigia até então, de modo que, para todas as infrações penais anteriores a 29/3/2007 se aplica a fração de 1/6, qualquer que seja sua natureza.

Em quaisquer das situações acima, no que toca à fração ou percentual a ser adotado, de se anotar que a reincidência é condição pessoal que repercute no somatório das condenações, de modo que "Constatada a reincidência em crime doloso, aplica-se a fração mais gravosa sobre a totalidade da pena alcançada, ainda que ostentada a primariedade em alguma condenação." (Agravo de Execução Penal n. 0015415-07.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 04-04-2017).

Argumenta a defesa, em síntese, a retroatividade da lei nº 13.964/2019, por ser mais benéfica, posto que teria estabelecido a necessidade de reincidência específica em delitos hediondos para adoção da fração de 3/5 (percentual de 60%), para fins de progressão de regime. Explicou a defensora que o delito anterior cometido pelo reeducando é comum, não sendo ele reincidente específico em crime hediondo. Logo, no entender da defesa, em razão da lacuna legislativa, o apenado deve ter tratamento de primário (com relação ao crime hediondo), daí por que caber-lhe-ia a aplicação da fração de 2/5 (percentual de 40%), além de 20% ao delito comum, para progredir ao regime mais brando.

No presente PEC, de fato responde o apenado por delito equiparado a hediondo - tráfico de drogas; e comum - posse/porte de arma de fogo de uso restrito, já que este último foi praticado antes de ter sido alçado à categoria de hediondo pela lei nº 13.497/2017.

No caso, o legislador empregou redação dúbia ao editar os novos incisos do art. 112 da LEP, o qual merece passar, agora, pelo crivo da hermenêutica jurídica.

Neste aspecto, observa-se que há uma fórmula básica que permeia os incisos I, II, III, IV, V e VII (do artigo 112 da LEP), de modo que: a) primeiramente, que "se o apenado for primário" e "condenado" por crime de determinada natureza, o percentual de progressão será x; b) após, dispõe que o percentual será y (maior, vale dizer) se o apenado foi "reincidente em crime" de determinada natureza.

No caso específico em análise, sendo o agente reincidente em concurso de crimes de natureza diversa (sem violência e hediondo), a norma é aparentemente lacunosa, pois não se enquadra nos incisos I e V (não é primário), mas sua reincidência não se deu exatamente "em crime sem violência" ou "por crime hediondo" (incisos II e VII).

No entanto, a hermenêutica jurídica não se contenta tão-somente com a interpretação léxico-gramatical, admitindo-se a teleológica, a sistêmica e até mesmo que se dê de forma extensiva.

No que refere à lei em questão (pacote anticrime), sabe-se que o objetivo foi torná-la mais austera, para o combate à criminalidade. Jamais torná-la mais Branda.

Por isso, penso a redação dos incisos II, IV e VII do artigo 112 da LEP ficou um tanto quanto truncada, dando margem a interpretações maleáveis, até mesmo cogitando-se a debater que os percentuais ali elencados contemplariam apenas as hipóteses de reincidência específica. Se assim entendido, estar-se-ia dando ao criminoso reincidente que cometeu crimes diversos e aleatórios (comuns, com violência, sem violência e hediondos), tratamento de apenado primário, para fins de progressão de regime. E, obviamente, esse não foi o objetivo da lei em análise.

Não se vê congruência normativa interna em tantos dispositivos mais rígidos no enfrentamento da criminalidade, em conjunto com tamanha abertura que se pretende, caso se passasse a aplicar a fração de 2/5 (ou o percentual de 40%) a condenados por delitos hediondos com reincidência não específica, tratando-o como primário.

Aliás, o nosso Tribunal já de debruçou sobre o assunto, entendendo que a reincidência não precisa ser específica em crimes hediondos para a aplicação da fração de 60% de cumprimento de pena, para fins de progressão de regime. Basta que seja reincidente (em crime comum) e tenha cometido um crime hediondo. [...].

Assim, percebe-se que a inovação legislativa trouxe em seu bojo fração específica a ser resgatada para fins de progressão de regime prisional, que no caso é 60% (sessenta por cento) da pena remanescente, e não 20% (vinte por cento) como entendeu a Defesa, em razão da prática de crime hediondo ou equiparado, na condição de reincidente". Grifos meus.

Esta juíza procurou no SAJ a situação prisional do precedente ora pesquisado e constatou, no processo 0005926-11.2017.8.24.005, que o apenado foi condenado pelo artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, sendo reincidente por crimes de estelionato (crimes comuns).

E, confirmando essa situação, o PEC 0010080-77.2014.8.24.005, referente ao condenado pesquisado, traz a ficha do réu (fl. 37/39 e 201/202), ratificando que o reeducando possui condenações por estelionatos e tráfico de entorpecentes, não sendo, portanto, reincidente específico em crime equiparado a hediondo.

Assentadas referidas considerações, dessume-se que o parcial provimento do recurso é medida de rigor.

Isso porque, nos termos do posicionamento adotado por esta Segunda Câmara Criminal, a alteração da Lei de Execucoes Penais trazida pela Lei n. 13.964/2019, especificamente no tocante aos incisos II, IV, VII e VIII do art. 112, silenciou-se quanto ao tempo dos apenados que possuem a condição de reincidentes genéricos.

Isso porque, a letra da norma não deixa margem para outra interpretação se não a de que a reincidência mencionada nos aludidos dispositivos deve ser aquele relacionada ao mesmo tipo delito, não incidindo aquele tempo quando o reeducando já restou condenado por outros tipos de crimes.

Em sendo assim, verifica-se que a adoção de um maior fracionamento, qual seja 60% (sessenta por cento), recairá tão-somente aos reincidentes específicos em infrações penais de natureza hedionda ou equiparada, de modo que, tratando-se de apenado em condição de reincidência genérica, poderá atingir a progressão prisional nos mesmos moldes do patamar exigido aos agentes primários (fração de 2/5 ou 40% da pena).

Acerca do tema, têm-se os acórdãos paradigmas:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PARCIAL ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA QUANTO AO CRIME HEDIONDO E DE 16% EM RELAÇÃO AO COMUM. APLICAÇÃO DA LEI N. 13.964/2019"NOVATIO LEGIS IN MELLIUS"CASUÍSTICA. NECESSIDADE, CONTUDO, DE NOVO CÁLCULO COM BASE NOS PARÂMETROS MENCIONADOS, E ANÁLISE DO IMPLEMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0000711-92.2020.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Norival Acácio Engel, j. em 7-7-2020).

No mesmo sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO. 1. CONDENAÇÕES DIVERSAS. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUM. PENAS DE RECLUSÃO. EXECUÇÃO CONCOMITANTE ( CP, ART. 76). SOMA. 2. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. 3. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA ( LEP, ART. 112). LACUNA. 4. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 5. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE ( CF, ART. , XL, E CP, ART. ). 6. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUNS, COM E SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. FRAÇÕES ( LEP, ART. 112, I, III E V). PENA CUMPRIDA.

O art. 76 do Código Penal não se aplica no concurso de duas condenações à pena de reclusão, ainda que decorrentes de crimes equiparados a hediondo e comuns, devendo-se somar as reprimendas e executá-las ao mesmo tempo.

2. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário.

3. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário.

4. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.

5. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente.

6. Para o preenchimento do requisito objetivo correlato à progressão de regime, o apenado condenado a 1 ano pela prática de crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; a 6 anos, 2 meses e 13 dias de infração penal perpetrada com violência à pessoa ou grave ameaça; e a 5 anos pela prática de delito equiparado a hediondo; que não é reincidente específico em nenhuma destas categorias, deve resgatar, de cada uma das penas, respectivamente, 16% (1 mês e 27 dias), 25% (1 ano, 6 meses e 18 dias) e 40% (2 anos), totalizando 3 anos, 8 meses e 15 dias, não fazendo jus ao benefício se até então cumpriu 3 anos, 4 meses e 29 dias.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 7-7-2020).

Não bastasse isso, há que se verificar a possibilidade de a antiga legislação ser melhor, no caso de combinação de mais de uma condenação, como na hipótese em apreciação, onde o apenado detém uma pena total de 10 (dez) ano 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão - reprimenda reduzida no julgamento da Revisão Criminal n. 4027722-34.2019.8.24.0000 (p. 469) -, de onde se extrai que 7 (sete) anos 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa é referente à infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (delito equiparado a hediondo) e 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa relacionada à prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03 (crime comum ao passo que este último foi praticado antes de ter sido alçado à categoria de hediondo pela Lei n. 13.497/2017).

Conforme histórico de suas condenações, "fora condenado primeiramente nos autos da ação penal nº 008508-75.2011.8.24.0075, a pena de três anos de reclusão, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 16, caput da Lei nº 10.826/2003), processo esse que tramitou perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão/SC, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 19/06/2012, pena esta indultada em 13/07/2017, fls. 80/83 dos autos em epígrafe, crime este na época comum, sem violência ou grave ameaça, posteriormente nos autos 0000456-51.2015.8.24.0075, o Agravante fora condenado a pena de sete anos, três meses e quinze dias pelo crime de tráfico de drogas (art. 33"caput"da lei 11.343/2006)- Hediondo - e três anos e dez meses pelo crime de porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16"único", IV do (a) LEI 10.826/03)".

E, caso aplicada a norma pretérita à Lei 13.964/19, para o alcance da progressão de regime seria necessário o resgate de 4 (quatro) anos 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias da pena do delito equiparado a hediondo (3/5 de 7 anos 3 meses e 15 dias de reclusão, conforme art. , § 2º, da Lei 8.072/90) mais 6 (seis) meses (1/6 de 3 anos, conforme art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, anterior à Lei 13.964/19), totalizando 4 anos 10 meses e 15 dias.

De outro vértice, utilizando-se a novel redação do art. 112 da Lei de Execução Penal (reincidente específico em crime sem violência), teria que cumprir 20% (vinte por cento - fração de 1/5) da pena de 3 anos (7 meses e 6 dias) e 40% (2/5) da pena de 7 anos 3 meses e 15 dias de reclusão do crime de tráfico de drogas (2 anos e 11 meses), resultando em 3 (três) anos 6 (seis) meses e 6 (seis) dias.

Assim, fixada premissa, de que a lei atual é mais benéfica ao agravante, contudo, tendo em conta que na decisão combatida o juízo examinou o pressuposto objetivo de forma bastante superficial (inclusive sem contabilizar eventual remição), além de sequer avaliar o aspecto comportamental, deve-se acolher em parte o pleito constante do recurso de agravo, determinando-se a baixa dos autos para que seja efetuado novo cálculo com os patamares acima mencionados (40% para o crime de trafico e 20% para o crime comum), bem como seja analisado o requisito subjetivo para possível concessão da progressão de regime prisional.

À vista do exposto, o voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso, determinando-se a baixa dos autos para que seja efetuado novo cálculo com os patamares acima mencionados (40% para o crime de trafico e 20% para o crime comum), bem como seja analisado o requisito subjetivo para possível concessão da progressão de regime prisional.


Gabinete Desa. Salete Silva Sommariva


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