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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

5ª Câmara Criminal

Julgamento

9 de Julho de 2020

Relator

LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000351820188240144_53bf3.rtf
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Inteiro Teor











Apelação Criminal Nº 0900035-18.2018.8.24.0144/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: GILSON DE SOUZA (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


RELATÓRIO


Na Comarca de Rio do Oeste, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Gilson de Souza, dando-o como incurso nas sanções do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90, por 12 (doze) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (Evento 7):
"[...]O denunciado Gilson de Souza na época dos fatos exercia a função de sócio e administrador da empresa Indústria de Laticínios Portal do Vale Ltda, com endereço comercial na rua Narciso Fachini, n. 3.555, Km 04, margem esquerda, na cidade de Laurentino/SC.Na condição de sócio e administrador da referida empresa, o denunciado deliberava, entre outras questões, sobre o pagamento, supressão ou redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina.Nos períodos de janeiro a dezembro de 2016 o denunciado passou a praticar atos ilegais contra a fiscalização tributária, sonegando o tributo ICMS.Para tanto, em cada período elencado acima, o denunciado determinou que a empresa Indústria de Laticínios Portal do Vale Ltda deixasse de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, as quais foram escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração de ICMS e/ou DIME (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico), cuja cópia segue anexa nestes autos.O valor do imposto reconhecido como devido, contudo, quando do vencimento, não foi recolhido, e a importância declarada acabou por não ingressar aos Cofres do Erário Estadual. Ao não recolher os valores referentes ao imposto incidente sobre operações tributáveis devidos aos cofres públicos, dentro do prazo legal, o denunciado sonegou certa monta, resultando em prejuízo aos Cofres Públicos e a toda coletividade.Dessa forma, o denunciado deixou de recolher aos cofres públicos a soma a seguir discriminada:[...]Foi assim que o denunciado, dolosamente, deixou de efetuar o recolhimento do imposto devido dentro do prazo legal.Em assim sendo, agindo reiteradamente, o denunciado determinou que a empresa deixasse de recolher aos cofres públicos, em suas condutas delituosas anteriormente descritas, a importância de R$ 399.612,56 (trezentos e noventa e nove mil, seiscentos e doze reais e cinquenta e seis centavos) com a multa e juros, ao Fisco Estadual, recursos estes que deveriam ser aplicados em proveito de toda a sociedade catarinense, ocasionando grave dano à coletividade.Nos casos em tela, a Secretaria de Estado da Fazenda, com base nos dados extraídos do Sistema de Administração Tributária - SAT, mediante as informações prestadas, voluntariamente e espontaneamente, pelo próprio contribuinte, constata eletronicamente a ocorrência da sonegação e, automaticamente, inscreve em dívida ativa o tributo sonegado e seus acréscimos legais, nos termos do artigo 62, parágrafo único, da Lei n. 5.983/81.Assim, não há qualquer diligência pessoal da autoridade fazendária no local onde encontra-se o contribuinte, pois toda a análise é realizada por meio eletrônico e automatizado pelo sistema da Fazenda, motivo pelo qual não é necessária a oitiva de auditor fiscal. O ato fiscal é materializado na certidão de dívida ativa emitida.[...]"
Encerrada a instrução, o Juízo a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (Evento 60):
"[...]
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu Gilson de Souza, qualificado nos autos, pela prática do delito previsto no artigo , inciso II da lei 8.137/1990, por doze vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal e em consequência condená-lo ao cumprimento de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade na forma indicada acima e ao pagamento de multa de 16 (dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.Deixo de fixar valor mínimo para reparação de danos (art. 387, VI doCPP), por se tratar de crime contra a ordem tributário e o Estado dispor de meios próprios para cobrança dos valores sonegados.[...]"
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído. Em razões recursais pugna sua absolvição, ao defender a atipicidade da conduta e por entender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciando-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revelaria a inexigibilidade de conduta diversa e ausência de dolo (Evento 68).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 73).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti, opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo manejado, para que seja mantida a condenação fixada na sentença a quo (Evento 9).
Este é o relatório.

VOTO


Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso e, à luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Gilson de Souza, contra a decisão de primeira instância que lhe condenou à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos), a qual foi substituída por um pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, pela prática do delito tipificado no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90.
Consta da denúncia que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS PORTAL DO VALE LTDA, apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, da quantia de R$ 399.612,56 (trezentos e noventa e nove mil, seiscentos e dozer reais e cinquenta e seis centavos) referente ao ICMS cobrado de consumidores, nos períodos de "janeiro a dezembro de 2016".Ao analisar o conjunto probatório constante nos autos, verifica-se que o pleito absolutório não deve prosperar.
Com efeito, a ocorrência da materialidade do crime contra a ordem tributária encontra-se delineada nos autos, notadamente pela apresentação da notícia-crime ao Ministério Público n. 1860000019256 (Evento 1 - informação 2/3), do termo de inscrição em Dívida Ativa n. 18001002964 (Evento 1 - informação 4/5) e dos DIMEs (Evento 1 - informação 8/43).
Neste sentido, "a dívida ativa que materializa o crédito tributário acompanhada da declaração do ICMS e do movimento econômico (DIME) são suficientes para comprovação da materialidade do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990". (TJSC, Apelação Criminal n. 0900059-65.2017.8.24.0052, de Porto União, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 21-03-2019).
No que tange à autoria não restam dúvidas, posto que ficaram devidamente comprovadas através do vasto conjunto probatório analisado pelo magistrado singular, ocasionando na condenação do apelante na sentença de Evento 60.
A absolvição é discutida pelo apelante ao sustentar que os valores do ICMS declarados nas DIMEs e retido pelo apelante não estariam descritos no tipo penal, posto tratar-se de mero inadimplemento fiscal por dívida e que desconfiguraria o dolo da sua conduta.
Todavia, entendo que tais premissas não devem prosperar haja vista que os elementos de prova demonstraram que sua real intenção foi a de infringir o artigo de lei em comento.
Determina o artigo , da Lei n. 8.137/90:
"Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: [...]II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.[...]"
Acerca do tipo penal do artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90 e da distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:
"O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui,pois, como de enorme importância, a distinação.O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apelas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito". (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pgs. 124 e 125).
No mesmo sentido, leciona Pedro Roberto Decomain:
"O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? [...] Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime. O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado" (Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431-432 - g.n.).
In casu, a qualidade de empresário à época dos fatos é inconteste, diante da comprovada responsabilidade do apelante como sócio administrador da empresa INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS PORTAL DO VALE LTDA EPP, conforme cópia da Primeira Alteração Contratual (Evento 1 - Informação 48/50). Veja-se: "VIII -: A Administração da sociedade é exercida pelo sócio GELSON DE SOUZA com os poderes e atribuições de ativa e passivamente, em juízo ou fora dele [...]"
O que se vê, como responsável tributário, é a obrigação por lei, em ter repassado os valores dos tributos (ICMS) descontado ou cobrado indiretamente do consumidor final ao Estado de Santa Catarina, mas não o fez, incidindo assim, no crime descrito no artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/90.
Nesta esteira, "[...] O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16-05-2013).
É detido que "a jurisprudência dessa corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal" (TJSC, Ap. Crim. 2012.090122-8, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 20.5.14).
Ademais, "a venda do produto, seja para consumidor final ou não, gera a incidência do tributo, que, pela própria natureza estará embutido no preço da mercadoria e será repassado ao respectivo adquirente. Dessa forma, tendo cobrado de terceiro o valor da mercadoria (aí embutido o valor do ICMS) deverá o contribuinte recolher aos cofres públicos o montante apurado (após a compensação crédito/débito, como ocorreu nos autos - fls. 3-9), sob pena de incidir no crime em exame, isto é, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos" (Juiz Edemar Leopoldo Schlösser, trecho extraído da sentença - fl. 301). "O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.061013-5, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 21-08-2012).
Assim, a Quinta Câmara Criminal deste Tribunal tem julgado:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INC. II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO NÃO COMPROVADA A APROPRIAÇÃO INDÉBITA PELA EMPRESA, MUITO MENOS PELO APELANTE. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Crim. 0906142-76.2016.8.24.0038, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 21.6.18) - Grifou-se.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (LEI 8.137/1990, ART. , II, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PRECEDENTES. INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. IMPERTINÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A CUSTÓDIA AD POENAM. COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. LEGISLADOR QUE OBJETIVA INIBIR A OCORRÊNCIA DE ILÍCITO PENAL EM DETRIMENTO DA RECEITA FAZENDÁRIA. PRECEDENTES. ADUZIDA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CORRELAÇÃO PORMENORIZADA DAS ACUSADAS COM A AÇÃO OU OMISSÃO DE SONEGAR TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CIÊNCIA EM TESE DA GESTÃO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. SÓCIAS E ADMINISTRADORAS. EXEGESE DO ART. 41 DO CPP. É bastante a descrição da condição de sócias-administradoras das acusadas na denúncia, porquanto a princípio cientes da gestão administrativo-tributária da sociedade, sendo desnecessária, portanto, a narrativa detalhada da conduta e a correlação com a ação ou omissão veiculadas pelo órgão acusatório. ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E FALTA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E DESCONHECIMENTO DA GESTÃO TRIBUTÁRIO-ADMINISTRATIVA. TESES NÃO ACOLHIDAS. AGENTES QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIAS-ADMINISTRADORAS DA PESSOA JURÍDICA, ABSTIVERAM-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do art. , II, da Lei 8.137/1990. Para tanto, "[...] exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' ( Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnado da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003). [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 0900012-81.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Lucas Pacheco, j. 30-11-2017). SUSCITADA FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS. IRRELEVÊNCIA. DERROCADA ECONÔMICA INSUFICIENTE PARA AFASTAR A CULPABILIDADE E TAMPOUCO A ILICITUDE, TAL QUAL AVENTADA A TÍTULO DE "ESTADO DE NECESSIDADE". RISCO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. PRECEDENTES. A penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de "estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, além do que, se assim fosse, bastaria para o obrigado ao adimplemento do crédito tributário invocar dificuldade financeira para ver-se livre da obrigação legal. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITEADO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE IDÊNTICA ESPÉCIE, SEMELHANTES CONDIÇÕES DE TEMPO - MÊS A MÊS -, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E INTENÇÃO UNA ENTRE AS CONDUTAS PERPETRADAS. CARACTERIZAÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ALEGADO CARÁTER EXCESSIVO DO QUANTUM ESTIPULADO. PERTINÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. EFETIVA SITUAÇÃO FINANCEIRA DAS ACUSADAS NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO PARA UM SALÁRIO MÍNIMO QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA. INTELECÇÃO DO ART. 45, § 1º, DO ESTATUTO REPRESSIVO. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. ABORDAGEM DA MATÉRIA POSTA EM DISCUSSÃO, COM EXPOSIÇÃO DE FUNDAMENTOS E PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA. PARCELA DO PRONUNCIAMENTO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003057-80.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-03-2018) - Grifou-se.
E ainda, julgado deste e. Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL, POR 09 (NOVE) VEZES). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (ART. 397, III, CPP). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTO INDIRETO, INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA COMERCIALIZADA OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR, SENDO O COMERCIANTE MERO REPASSADOR DOS VALORES AO FISCO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL DO ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA. DÍVIDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM DE NATUREZA CIVIL. INADIMPLEMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. SENTENÇA CASSADA. CONDENAÇÃO, CONTUDO, INVIÁVEL. INSTRUÇÃO PROCESSUAL ABORTADA NA FASE DO ART. 397, III, DO CPP. RECURSO PROVIDO EM PARTE, PARA AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO ATÉ SENTENÇA DERRADEIRA (Ap. Crim. 0035730-48.2009.8.24.0023, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 30.8.16) - Grifou-se.
Nesta conjuntura, alegação de que os tributos teriam sido declarados, mas não pagos, no intuito de desvirtuar a responsabilidade do acusado no ilícito penal, o que levaria a um mero inadimplemento, é infundada, pois, "o delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído". (TJSC, Apelação Criminal n. 0905249-51.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 09-08-2018).
Com amparo, "o crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). "(TJSC, Apelação Criminal n. 0904063-27.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 14-08-2018).
2. Por conseguinte, a tese da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa diante da instabilidade e dificuldades financeiras que a empresa enfrentava à época dos fatos, não é impeditivo ao repasse dos tributos para o Estado de Santa Catarina, na medida em que, a teor de recente precedente desta Quinta Câmara Criminal,"a penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa ou"estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito".(TJSC, Apelação Criminal n. 0028907-71.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-10-2018).
Contudo, aventado problemas financeiras na empresa administrada pelo acusado por ocasião de notória crise financeira que o país atravessava, impossibilitando o recolhimento do imposto devido, não é impeditivo ao repasse que deveria ser praticado pelo apelante, tendo em vista que o ICMS é tributo indireto, cujo valor é arcado pelo consumidor final e, posteriormente, recolhido e repassado tais verbas aos cofres do Estado de Santa Catarina. Como não o fez, apropriou-se indevidamente de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos, afastando-se as excludentes levantadas.
Ademais, antevejo a ausência de balanço contábil e prova da utilização dos valores sonegados no intuito de salvaguardar interesses sociais decorrentes de sua atividade, a corroborar a dificuldade financeira relatada pelo própria acusado no Evento 68.
Insta esclarecer que, ao alegar falta de recursos financeiros que impossibilitaram o acusado em honrar seus débitos fiscais com o Fisco Estadual, ocorreu uma inversão do ônus da prova, transferindo aos réus o encargo de demonstrar meios probatórios à pretendida absolvição nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mas não fez.
3. Mutatis mutandis, a título de argumentação, a inconstitucionalidade do artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90 foi apreciada, após ser reconhecida a repercussão geral, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/90 possuem caráter penal, não tendo qualquer relação com a prisão civil (art. LXVII, CF). Por oportuno, transcrevo ementa do julgado:
PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido.
Da fundamentação, extrai-se, ainda, que"é constitucional o tipo penal previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por não configurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil"(Tema 937).
Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI 8.137/90), PRATICADO DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] ABSOLVIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ESFERAS CÍVEL E PENAL INDEPENDENTES. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. [...]- O art. , II, da Lei 8.137/1990 não padece do vício de inconstitucionalidade, porque o art. , LXVII, da Constituição Federal tem âmbito normativo restrito às sanções de natureza puramente civil. - A conduta do agente que, na qualidade de sócio-administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990. - [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0900309-71.2015.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 10-05-2018). - Grifou-se.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, POR 23 VEZES). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990, NÃO VERIFICADA. DISPOSITIVO LEGAL QUE PENALIZA QUEM DEIXA DE RECOLHER IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. NORMA PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. , LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES DEVIDAMENTE COMPROVADAS. SÓCIO ADMINISTRADOR DA EMPRESA QUE ERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE O DELITO POSSUI MERO CARÁTER ARRECADATÓRIO. TESE NÃO ACOLHIDA EIS QUE A NORMA PENAL BUSCA REPRIMIR A SONEGAÇÃO FISCAL QUE AFETA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. SIMPLES AUSÊNCIA DO REPASSE DO TRIBUTO AO FISCO QUE CARACTERIZA O DOLO DO AGENTE. ALEGADA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PELO ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE SUPOSTA DIFICULDADE FINANCEIRA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0901726-94.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 25-07-2019) - Grifou-se.
Diante disso, ressalta-se que não se vislumbra qualquer afronta ao artigo , inciso LXVII, da Constituição Federal, isso porque"as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal". (STF - ARE 999425 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017).
Portanto, diante do contexto apresentado, o delito em tela se mostrou consumado com a simples omissão do acusado em não ter recolhido o tributo, se apropriando de valores que deveriam ser repassados ao Estado por lei, o que evidencia dívida fiscal que não se confunde com a de natureza civil mormente por sua peculiaridade, inviabilizando o pleito absolutório consistente nas teses de atipicidade da conduta, ausência de dolo e excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa, respectivamente, devendo-se manter incólume a r. sentença de primeiro grau.
Logo, insubsistentes as teses levantadas, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.
4. Voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

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Apelação Criminal Nº 0900035-18.2018.8.24.0144/SC



RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA


APELANTE: GILSON DE SOUZA (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)


EMENTA


APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. DIFICULDADE FINANCEIRA. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DECLARA ICMS NAS DIME'S, MAS DEIXA DE REPASSAR/RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DOS TRIBUTOS, DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE SANTA CATARINA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE DISPENSA RESULTADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. ILICITUDE DA CONDUTA E CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADO. PRECEDENTES. EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 09 de julho de 2020.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/07/2020

Apelação Criminal Nº 0900035-18.2018.8.24.0144/SC

RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA

PROCURADOR (A): LUIZ RICARDO PEREIRA CAVALCANTI
APELANTE: GILSON DE SOUZA (ACUSADO) ADVOGADO: ALFREDO SCHEWINSKI JUNIOR (OAB SC006822) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 09/07/2020, na sequência 19, disponibilizada no DJe de 23/06/2020.
Certifico que o (a) 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
Votante: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZAVotante: Desembargador ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGAVotante: Desembargadora CÍNTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFFER
JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIORSecretário
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