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17 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
PEDRO MANOEL ABREU
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_50030168520198240091_80595.rtf
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Inteiro Teor











Apelação / Remessa Necessária Nº 5003016-85.2019.8.24.0091/SC



RELATOR: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU


APELANTE: NICOLI MACHADO (IMPETRANTE) ADVOGADO: MARCELO SANTOS SILVA (OAB SC033962) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP) INTERESSADO: Comandante - POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis (IMPETRADO) INTERESSADO: POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO)


RELATÓRIO


Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado de Santa Catarina, contra a decisão interlocutória que, nos autos do Mandado de Segurança movido em face do NICOLI MACHADO, deferiu o pedido de tutela de urgência, que visava à nulidade das questões nº 8, 10, 28, 30, 31, 32, 34, 37, 41, 42, 44 e 50 do concurso para o cargo de Soldado Feminino no Quadro de Praças da Polícia Militar (EDITAL Nº 042/CGCP/2019).
A sentença anulou as questões 28, 30, 32, 34 e 37 do certame, por estarem em desacordo com o Edital.
O Estado de Santa Catarina pretende a redorma da decisão de primeiro grau, para que seja suspensa a anulação das referidas questões.
Sustenta que deve ser aplicado o Tema 485 do STF. Acrescenta diversos precedentes desta Corte que apontam para a improcedência do pedido.
A autora renova o pedido de anulação das questões n 8, 10, 31, 41, 44 e 50, entendendo que o tema tratado por elas não estava descrito pelo Edital.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça não identificou na causa interesse público que justificasse a sua intervenção.
Este é o relatório.

VOTO


Dá-se provimento ao recurso do Estado. Nega-se provimento ao recurso da Autora.
No caso em tela, a sentença determinou a anulação das questões 28, 30, 32, 34 e 37
Efetivamente, não compete ao Judiciário se intrometer no critério de correção de provas de concurso público.
Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que "os critérios adotados pela Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Judiciário, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade" (STF, MS nº 21.176, Rel. Min. Aldir Passarinho).
Recentemente, inclusive, no Recurso Extraordinário nº 632.853, cuja repercussão geral fora reconhecida, reiterou-se o mencionado posicionamento, afirmando a Corte Suprema que "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas". (Tema 485 do STF)
Prevalece também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que ao Poder Judiciário não é dado substituir-se à banca de concurso para o fim de corrigir as provas prestadas pelos candidatos:
(...) Em matéria de concurso público, a excepcional intervenção do Poder Judiciário limita-se à objetiva aferição de legalidade do certame, cujos questionamentos devem cingir-se ao conteúdo previsto no edital. Não cabe ao órgão julgador, portanto, avançar sobre ponderações de ordem subjetiva quanto ao método de resolução da prova que o candidato poderia ter adotado para encontrar a resposta correta, o que implicaria adentrar no exame dos critérios de correção da prova. (STJ, RMS 36.596/RS, Rel. Min. Herman Benjamin. j. 20/08/2013).
Destarte, a premissa que deve reger o presente julgamento, nas palavras do e. Min. Teori Zavaski, é a de que "em matéria de concurso público, a intervenção do Poder Judiciário deve ser mínima" (in STF, RE nº 632853 Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/10/2011).
Esse é o caso dos autos, já que não há qualquer indicação de que os critérios adotados pela banca não tenham sido isonomicamente aplicados a todos os candidatos, nem sequer houve demonstração de teratologia ou de flagrante ilegalidade na interpretação proposta pela banca examinadora do concurso.
Assim, as bancas examinadoras detêm a chamada discricionariedade técnica, proveniente da liberdade de adotar, dentre opções razoáveis, aquela que melhor atenda ao escopo do concurso público, a partir dos critérios previstos no edital de abertura.
Nem poderia ser de outro modo, pois a liberdade outorgada à comissão é imprescindível para resguardar a sua autonomia administrativa.
Logo, fixadas as regras gerais, de caráter uniforme e imparcialmente direcionadas aos concorrentes, cumpre-se com o primado da isonomia de tratamento e da igualdade de condições, garantidas constitucionalmente, para o ingresso no serviço público.
Além disso, a intervenção do Judiciário na elaboração de critérios para a correção de provas implica na reapreciação do mérito do ato administrativo, o que viola a discricionariedade técnica da banca examinadora e o postulado primordial da separação dos poderes.
Portanto, da análise dos autos, verifica-se que não se trata de uma situação excepcional. Dessa forma, não pode o Poder Judiciário intervir no certame.
Frise-se, ademais, que as questões não possuem, ao que tudo indica, discrepância com os temas especificados no edital.
O Edital n. 042/CGCP/2019 prevê o seguinte:
"2.1. O Concurso Público será regido por este Edital, seus anexos e eventuais retificações, sendo executado concomitantemente pelos entes Polícia Militar de Santa Catarina (PMSC) e Instituto Carlos Augusto Bittencourt (INCAB), sendo este responsável integralmente pelas 1ª e 2ª fases, e pela prestação de suporte nas demais, tudo sob a coordenação geral da Comissão Geral de Concursos Públicos (CGCP) da Polícia Militar de Santa Catarina.
"2.2. O presente concurso público destina-se a selecionar, dentro dos parâmetros legais e editalícios, profissionais capacitados e habilitados para o desempenho das funções de Soldado no Quadro de Praças da Polícia Militar (QPPM), sendo oferecidas 800 (oitocentas) vagas para candidatos do sexo masculino e 200 (duzentas) vagas para candidatos do sexo feminino, totalizando 1.000 (mil) vagas [...]
"2.10. A realização da inscrição implica na concordância do candidato com as regras estabelecidas neste Edital, com renúncia expressa a quaisquer outras [...].
"DA PROVA OBJETIVA
"8.53. A Prova Objetiva terá caráter eliminatório e classificatório e será constituída de questões de múltipla escolha, conforme o Quadro de Provas, item 8.57.
"8.53.1. Cada questão terá 5 (cinco) alternativas, sendo apenas uma correta [...]
"DOS RECURSOS À PROVA ESCRITA - OBJETIVA E REDAÇÃO
"8.75. O candidato poderá apresentar recurso, devidamente fundamentado, em relação a qualquer das questões da Prova Objetiva e da Redação [...].
"ANEXO III
"CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
"AS LEGISLAÇÕES CITADAS NOS CONTEÚDOS PROGRAMÁTICOS SERÃO UTILIZADAS PARA ELABORAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA E CONSIDERADAS COM AS ATUALIZAÇÕES VIGENTES ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DESTE EDITAL.
"LÍNGUA PORTUGUESA: Classes de palavras: flexões nominais e verbais. Análise sintática: relações e sentidos entre orações, períodos e funções sintáticas dos termos. Sintaxe de regência: verbos e sua predicação; regência verbal e nominal, crase. Sintaxe de concordância: concordância nominal e verbal; concordância gramatical e ideológica (silepse). Colocação de pronomes: próclise, mesóclise e ênclise. Estilística: denotação e conotação; figuras de linguagem: metáfora, metonímia, prosopopeia, antítese e pleonasmo. Semântica: sinonímia e antonímia. Pontuação: vírgula, pontoevírgula, dois pontos, ponto de exclamação, ponto de interrogação e ponto final. Interpretação de texto.
"NOÇÕES DE INFORMÁTICA: Conceitos básicos de computação e microinformática. Conhecimentos em aplicativos e funções do Windows. Conhecimentos em Microsoft Office. Conhecimentos básicos de banco de dados. Conhecimentos básicos para a utilização da Internet. Importante: As questões da prova poderão fazer referência a qualquer versão dos softwares citados, em uso no mercado.
"RACIOCÍONIO LÓGICO: Teoria de Conjuntos: Notações e Representações; Tipos de Conjuntos; Propriedades. Operações entre Conjuntos; Relação entre Teoria de Conjuntos e Lógica. Lógica Proposicional: Proposições Simples e Compostas; Valores-Verdade; Conectivos; Propriedades; Tautologia e Contradição; Condição Suficiente e Condição Necessária; Equivalência e Implicação Lógica; Sentenças Fechadas. Lógica dos Predicados: Sentenças Abertas; Propriedades; Argumentos; Quantificadores; Cálculo dos Predicados.
"NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL: Constituição Federal: Dos Princípios Fundamentais. Dos Direitos e Garantias Fundamentais - Dos direitos e deveres individuais e coletivos; Dos direitos sociais; Da nacionalidade. Da Organização do Estado - Da organização político-administrativa; Da administração pública. Da Organização dos Poderes - Do Poder Legislativo (artigos 44 a 56); Do Poder Executivo (artigos 76 a 91); Do Poder Judiciário (artigos 92, 95, 122 a 124); Das funções essenciais à Justiça (arts. 127 a 135). Das Forças Armadas (artigos 142 e143); Da segurança pública (art. 144). Constituição do Estado de Santa Catarina: Da administração pública - Das Disposições Gerais; Dos Militares Estaduais. Da Justiça Militar. Da Segurança Pública - Disposição Geral; Da Polícia Civil; Da Polícia Militar.
"NOÇÕES DE DIREITO PENAL: Código Penal Brasileiro: Da aplicação da lei penal; Do crime; Da Imputabilidade Penal; Das penas; Dos crimes contra a pessoa; Dos crimes contra o patrimônio.
"NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: Código de Processo Penal: Disposições preliminares; Do inquérito policial; Da ação penal, Da prova; Da prisão, e das medidas cautelares; Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça.
"NOÇÕES DE LEGISLAÇÃO INSTITUCIONAL:
"Lei Estadual nº 6.218, de 10 de fevereiro de 1983 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado de Santa Catarina). Decreto Estadual nº 12.112, de 16 de setembro de 1980 - (Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina - RDPM). Lei Complementar Estadual nº 587, de 14 de janeiro de 2013, dispõe sobre o ingresso nas carreiras das instituições militares de Santa Catarina".
Dito isso, as questões anuladas pela sentença devem ser analisadas separadamente.
Inicialmente, observa-se que o magistrado abordou de forma correta as questões n. 8, 10, 31, 41, 44 e 50, fundamentação que se adota como razão para justificar ausência de teratologia, nos seguintes termos:
O (A) impetrante insurge-se em relação à questão n. 8 de Língua Portuguesa ao afirmar que não há resposta correta para o enunciado, dentre as alternativas dispostas, pois além da explicação exposta na alternativa considerada correta, há outra forma de classificar a frase contida no enunciado.
Não vislumbro teratologia ou incompatibilidade flagrante que possibilitem a anulação da questão pois o candidato deve responder à questão de acordo com as alternativas que lhe forma dispostas, de modo que, não considero que a questão, assim elaborada, dificultou a resposta do candidato.
Quanto à questão n. 10, a parte impetrante apenas menciona que há previsão de gabarito no enunciado da questão, no entanto, da leitura da questão verifica-se que "(d) O" na verdade faz parte do termo destacado objeto de questionamento, estando igual em todos os demais tipos de prova, os quais estão com a alternativa correta em outra opção.
A cobrança do assunto relativo à responsabilidade dos Governadores quando praticam crime não ligados às suas funções no decorrer do mandato, exposta na questão 31, não destoa do conteúdo programático do referido edital.
Isso porque, ao contrário do alegado pela impetrante, o enunciado não demanda a leitura específica do artigo 72 da Constituição Estadual de Santa Catarina (norma não prevista no rol de artigos do conteúdo programático do edital), mas sim de simples leitura da Constituição Federal, que confere expressamente imunidade apenas ao Presidente da República quanto à responsabilização acerca dos crimes não ligados às suas funções no decorrer do mandato (artigos 76 a 91 da CRFB/88).
Em relação à questão n. 41, considero que as informações contidas no enunciado são suficientes para possibilitar a resposta do candidato. Ainda que a questão não tenha sido elaborada da melhor maneira, ao inferir que o incapaz foi deixado em um dos berços de uma instituição pública especificamente destinada ao acolhimento de crianças sem lar, e não em caixas, no chão ou de qualquer outra forma precária que não raras as vezes muitas crianças são abandonadas, não há dificuldades em responder ao enunciado.
De fato, na questão número 44 a palavra que deveria ter sido utilizada, de acordo com a letra da lei, seria "requisitar". Sabe-se que ambas são sinônimas e realmente seus significados são diferentes quando se trata de aplicação no Direito. Todavia, ao analisar a questão de forma dinâmica, não considero que a substituição da palavra "requisitar", pela palavra "requerer" causou tamanho prejuízo que impossibilitasse a análise e a consequente resposta do concursando, pois as demais alternativas eram inquestionavelmente erradas.
Saliento novamente que o fato de as questões não estarem em sua melhor escrita não é suficiente para anulações desnecessárias, pois o objetivo é que o certame não perca sua autenticidade e suas peculiaridades inerentes à instituição para qual se realiza o certame.
A questão n. 50 versa sobre prisões cautelares, conteúdo previsto no edital "Noções de Direito Processual Penal - Código de Processo Penal - Da prisão e das medidas cautelares".
Ademais, a situação fática narrada no enunciado utiliza expressão-chave como "logo depois" e é clara ao informar que outra equipe policial abordou os suspeitos, de modo que a hipótese do enunciado se enquadra no conceito de prisão em flagrante descrito no art. 302, IV, do CPP, compatível com a alternativa B, considerada pela banca examinadora como assertiva correta a ser assinalado pelos candidatos. (Evento 20)
Reforma-se a sentença, no entanto, quanto a análise das demais questões.
QUESTÃO n. 28
"Sobre os direitos sociais, assinale a afirmativa correta.
"A) Suponhamos que Lei X ab-rogue a Lei nº 8.080/1990 (lei do SUS). Neste caso, se a Lei X não criar outros meios alternativos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes de sua supressão, haverá inconstitucionalidade da lei nova, com base no princípio da vedação ao retrocesso (efeito cliquet).
"B) Entende-se por direitos sociais as liberdades públicas que tutelam os menos favorecidos, proporcionando condições de vida mais decentes e condignas com o primado da igualdade real, sendo prestações negativas, de primeira geração.
"C) Em virtude do princípio da reserva do possível e separação de poderes, não deve o Poder Judiciário determinar a construção de creche pelos municípios.
"D) São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, a moradia, a paz, a previdência social, a propriedade, a assistência aos desamparados.
"E) É facultativa a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho".
Note-se, inicialmente, que o próprio apelado está de acordo com a resposta dada pela banca examinadora (alternativa A) e, além do mais, a matéria veiculada na questão não extrapola o conteúdo programático previsto no edital porque está inserida no tema" Noções de Direito Constitucional - Dos Direitos Sociais ".
E, além disso, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,"se o edital exige conhecimentos acerca dos direitos e garantias fundamentais [ou direitos sociais] previstos na Constituição Federal de 1988, é, no mínimo, exigível que o candidato conheça a jurisprudência da Corte Suprema -- a quem incumbe, em última instância, a exata interpretação das normas constitucionais -- a respeito desse tema, bem como de todos aqueles inseridos no conteúdo de Direito Constitucional. Ora, dentre as diversas fontes do Direito estão a lei, a doutrina e a jurisprudência, não se podendo pretender que o examinador tenha a sua área de atuação restrita à letra fria da lei"(STJ - RMS n. 19.353/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 14/06/2007).
O Supremo Tribunal Federal decidiu que"havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame"(STF - MS n. 30.860/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 06/11/2012).
Assim, nesse ponto, havendo previsão da matéria no edital, o recurso do Estado de Santa Catarina e a remessa necessária devem ser providos, mantendo-se incólume a questão n. 28.
QUESTÃO n. 30:
"Acerca dos direitos de nacionalidade, é correto afirmar:
A) Funcionária da Air France teve seu filho no Brasil, enquanto estava a trabalho pela companhia aérea. Nesse caso, seu filho não será brasileiro nato.
"B) Filho (a) de brasileiro nascido no exterior só pode obter a nacionalidade brasileira, caso seja de sua vontade, após fixação de residência no Brasil e depois de atingida a maioridade, sendo certo que o processo de homologação será de competência da justiça estadual.
"C) Há possibilidade de naturalização, aos originários de países de língua portuguesa, caso tenham residência no Brasil por 1 (um) ano ininterrupto e idoneidade moral. Todavia, não há direito subjetivo à naturalização, mesmo que preenchidos os requisitos, porque se trata de ato discricionário e político.
"D) Estrangeiro de qualquer nacionalidade, residente na República Federativa do Brasil, há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação penal, pode vir a ser brasileiro naturalizado, desde que requeira. Nesse caso, a corrente majoritária defende a possibilidade de negativa de naturalização, tendo em vista que não há direito subjetivo do estrangeiro.
" E) São privativos de brasileiros natos os cargos de deputados, senadores, ministros do STF, de Oficial das Forças Armadas e das Carreiras Diplomáticas ".
A matéria exigida na questão n. 30 está inserida no conteúdo programático do edital do concurso, no tema que trata"DA NACIONALIDADE", motivo pelo qual não deve ser anulada.
Ora,"se o edital exige conhecimentos acerca dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, é, no mínimo, exigível que o candidato conheça a jurisprudência da Corte Suprema -- a quem incumbe, em última instância, a exata interpretação das normas constitucionais -- a respeito desse tema, bem como de todos aqueles inseridos no conteúdo de Direito Constitucional. Ora, dentre as diversas fontes do Direito estão a lei, a doutrina e a jurisprudência, não se podendo pretender que o examinador tenha a sua área de atuação restrita à letra fria da lei"(STJ - RMS n. 19.353/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 14/06/2007).
O tema está indicado no conteúdo programático do edital, ainda que não faça referência à jurisprudência e à doutrina existentes acerca da matéria, é obrigação do candidato buscar esse conhecimento amplo, sobretudo porque as questões de prova, como cediço, não se resumem à transcrição literal de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. (Apelação/Remessa Necessária nº 5001859-77.2019.8.24.0091/SC, rel. Des. Jaime Ramos)
Ademais, o enunciado da alternativa indicada como correta (letra C) tem redação semelhante ao disposto na alínea a do inciso II do art. 12 da Constituição Federal, segundo o qual"Art. 12. São brasileiros: [...] II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral".
Note-se, portanto, que houve uma transcrição quase que literal do texto constitucional e, a partir dessa premissa, exigiu-se uma conclusão inerente à lógica interpretativa para que fosse auferida a capacidade de raciocínio do candidato, o que é normal e esperado em uma prova teórica para selecionar os melhores capacitados.
A alternativa B da questão n. 30 tem redação que muito se aproxima da literalidade da alínea c do inciso I do art. 12 da Constituição Federal que prevê que" os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira ", daí por que caberia ao candidato estudar a matéria relativa à nacionalidade, prevista no edital, com maior amplitude, o que certamente o levaria ao art. 109, inciso X, da Constituição Federal, que determina que"aos juízes federais compete processar e julgar [...] as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização".
Desse modo, no particular, o recurso e a remessa devem ser providos.
QUESTÃO n. 32:
Sobre os direitos e garantias fundamentais, a opção correta é:
A) O direito ao nome não pode ser considerado direito fundamental, porque tal direito não consta expressamente na Carta Magna.
B) O voto obrigatório é cláusula pétrea. Assim, caso haja uma emenda constitucional que torne o voto em facultativo, esta será inconstitucional.
C) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não é cláusula pétrea, conforme entendimento majoritário, tendo em vista que as cláusulas pétreas estão previstas apenas no título II da CRFB/88.
D) Emenda constitucional que pretenda acabar com o direito de voto para pessoas entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos é inconstitucional, visto que a universalidade do voto é cláusula pétrea.
E) O STF declarou constitucional o voto impresso, com fundamento nas características de periodicidade e universalidade.
A alternativa tida como correta foi a letra D.
A questão número 32 diferentemente do alegado não extrapolou os limites previstos em edital.
A questão gira em torno do ponto: Dos direitos e garantias fundamentais. Muito embora o edital não preveja expressamente"dos direitos políticos", certo é que a cobrança sobre o conteúdo" direito de voto "perpassa o conteúdo direitos e garantias fundamentais.
Ora, se há previsão de um determinado tema em edital, cumpre ao candidato estudar de forma global todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos na prova.
Frise-se que a banca examinadora, em momento algum, exigiu dos candidatos conhecimento de letra de lei do Capítulo IV (Dos direitos políticos), do Título II da CRFB/88. Muito pelo contrário, o que foi exigido envolve conteúdo referente ao Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais).
Não há motivo para a anulação da questão n. 32.
QUESTÃO n. 34:
"Caio, escritor, resolveu produzir biografia de Tício, ator famoso. Para tanto, não solicitou autorização prévia do referido ator. Analisando as informações acima e com base no entendimento do STF, está correto o que se afirma em:
"A) O direito à privacidade deve invariavelmente prevalecer, não sendo permitida, em nosso ordenamento jurídico, a publicação de biografias não autorizadas.
"B) É possível a publicação de biografias sem autorização prévia, sendo certo que eventuais abusos por parte dos biógrafos são passíveis de indenização.
"C) A publicação de biografias não autorizadas só é possível, caso o biografado ou seus familiares (em caso de pessoa falecida) não manifestar concordância/discordância no prazo de 15 (quinze) dias úteis.
"D) É possível a publicação de biografias não autorizadas, em respeito à liberdade de expressão, não sendo permitida, contudo, indenização por danos morais ou materiais por eventuais abusos.
"E) A liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação é um direito fundamental absoluto, sendo certo que a censura é proibida em qualquer hipótese, sendo permitida a publicação de biografias, mesmo que não autorizadas".
A matéria da questão n. 34 também "está prevista em edital 'Direitos e Garantias Fundamentais'", sendo compatível com o cargo de nível superior, e que"entendimentos doutrinários são intrínsecos à matéria de direito constitucional".
Por sua vez, o apelado alega que a alternativa B foi considerada correta pelo gabarito oficial, mas o conteúdo de todas as alternativas "extrapola o edital por tratar de entendimento jurisprudencial", ou seja, "exigem conhecimento aprofundado de jurisprudência do STF, extrapolando o conteúdo do edital".
Todavia, a razão está com o Estado de Santa Catarina.
É verdade que, em razão do aparente conflito existente entre os princípios constitucionais relativos ao direito à liberdade de expressão, de informação, artística e cultural, independente de censura ou autorização prévia, e a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, a matéria foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, mas isso não implica dizer que a exigência de conhecimento jurisprudencial acerca do assunto extrapola o conteúdo dos temas previstos no edital do certame.
Isso porque no edital do concurso, dentro de "NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL" estão os "Direitos e Garantias Fundamentais", os quais abrangem a "livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (art. , inciso IV, da CF); a "livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" (art. , inciso IX, da CF); a garantia de que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. , inciso X, da CF); a garantia de que todos terão "acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional"(art. , inciso XIV, da CF).
De outro lado, o art. 220, da Constituição Federal, prevê que "a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição"; e que "nenhuma lei § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV"(art. 220, § 1º, da CF); sendo "vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística" (art. 220, § 2º, da CF).
Portanto, a exigência de conhecimento sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria está em harmonia com as exigências editalícias porque o tema está inserido nos "Direitos e Garantias Fundamentais" e, ademais, não se trata apenas de ter conhecimento acerca de "entendimento jurisprudencial", mas sobre a eficácia e a aplicação da lei e da Constituição.
Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal já disse que "havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame" (STF - MS n. 30.860/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 06/11/2012).
Assim, em relação à questão n. 34, também há que se dar provimento ao recurso e à remessa necessária.
QUESTÃO n. 37:
"O crime de injúria por preconceito:
"A) não ocorre quando a ofensa se dá em razão da condição de pessoa idosa.
"B) é crime de ação penal pública incondicionada.
"C) pressupõe a imputação de fato determinado.
"D) não se enquadra no conceito de infração de menor potencial ofensivo.
" E) exige que a ofensa seja voltada a pessoas indeterminadas ".
O apelante alega, em relação a essa questão, que"a classificação dos crimes é matéria intrínseca aos crimes em espécie", e que,"a partir do momento em que o edital prevê crimes contra a pessoa, essa previsão traz a reboque todas as classificações pertinentes", razão pela qual a questão deve ser mantida.
De outro lado, o apelado diz que a alternativa correta, conforme o gabarito definitivo, é a alternativa D; que"embora o crime de injúria por preconceito realmente não se enquadre como infração de menor potencial ofensivo, a realidade é que, o conteúdo da alternativa não está previsto em edital"; que para chegar à conclusão de que o crime de injúria por preconceito"está ou não enquadrado nos crimes de menor potencial ofensivo, há a necessidade de uma breve leitura do art. 61, da Lei n. 9.099/95", mas"não é possível sequer presumir que a Lei nº 9.099/95 seria cobrada no referido concurso público".
Não obstante os argumentos expendidos pelo apelado, razão assiste ao Estado de Santa Catarina, haja vista que a matéria exigida na questão n. 37 está inserta no programa do edital em"NOÇÕES DE DIREITO PENAL"-"Dos crimes contra a pessoa".
De acordo com o Código Penal os"CRIMES CONTRA A PESSOA"estão divididos em:" Crimes Contra a Vida "da pessoa (arts. 121 a 128);" Lesoes corporais ";" Periclitação da vida e da saúde ";" Rixa ";" Crimes contra a honra "; e" Crimes contra a liberdade individual ".
O crime de injúria por preconceito (crime contra a honra da pessoa) está previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal,"injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...] § 3º - se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência", de modo que o estudo do aludido crime exige o exame de todas as suas classificações.
Por isso, a banca examinadora indeferiu o recurso do aqui apelado sob o seguinte fundamento:
"A classificação dos crimes é matéria intrínseca aos crimes em espécie. Por exemplo, não é necessário que o edital preveja concurso de pessoas para que o candidato identifique o homicídio como um crime de concurso eventual. Da mesma forma, a classificação dos crimes como infrações de menor potencial ofensivo, essencial a compreensão e aplicação concreta dos tipos penais. A partir do momento em que o edital prevê crimes contra a pessoa, essa previsão traz a reboque todas as classificações pertinentes. A única alternativa correta, portanto, é a que sustenta que a injúria por preconceito não é um crime de menor potencial ofensivo. Todas as demais são obviamente erradas (injúria se volta a pessoas determinadas; ela não precisa se referir a um fato determinado; é crime de ação pública incondicionada, não se confundindo com a injúria real; e há o crime quando a ofensa versa sobre a condição de pessoa idosa). O entendimento sobre a imprescritibilidade do crime, outrossim, não retira seu caráter de infração de menor potencial ofensivo. Quanto ao nível de exigência, esse é perfeitamente adequado ao que se espera de um policial militar. Recursos Indeferidos".
De qualquer modo, como se viu, o tema"Crimes contra a Pessoa", previsto no edital do certame, abrange, segundo o Código Penal, os"Crimes contra a honra"da pessoa, e nestes crimes contra a honra se insere a injúria por preconceito (art. 140, § 3º, do CP), de sorte que era dever do candidato se inteirar sobre todas as suas classificações.
Não há dissidência sobre a matéria, havendo decisão neste sentido de todas as Câmaras desta Corte.
Destaque-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, havendo"no edital a previsão sobre um determinado tema é obrigação do candidato conhecê-lo na maior amplitude possível, não sendo razoável exigir-se uma descrição pormenorizada de todos os subtemas adjacentes e correlatos"(STJ - RMS n. 58.371/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21/09/2018).
Diante desta fundamentação, qualquer alteração de gabarito, ou mesmo, anulação da questão, afrontaria a autonomia da banca examinadora.
Nestes termos, não se identifica erro material ou ilegalidade na decisão administrativa que manteve incólume as questões em debate, devendo ser dado provimento ao recurso para reformar a decisão de primeiro grau que anulou as questões 28, 30, 32, 34 e 37 do concurso em tela, mantendo-se, também, sem alteração as de n. 8, 10, 31, 41, 44 e 50.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do Estado e negar provimento ao apelo da Autora.

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Apelação / Remessa Necessária Nº 5003016-85.2019.8.24.0091/SC



RELATOR: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU


APELANTE: NICOLI MACHADO (IMPETRANTE) ADVOGADO: MARCELO SANTOS SILVA (OAB SC033962) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP) INTERESSADO: Comandante - POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis (IMPETRADO) INTERESSADO: POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. anulação de questões. BANCA QUE ADOTOU A MELHOR INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS DO EDITAL. tema 485 do stf. RECURSO DO RÉU PROVIDO. APELO DA AUTORA DESPROVIDO.
Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário (STF, Tema 485).
Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame (STF, Min. Gilmar Mendes).

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Estado e negar provimento ao apelo da Autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de junho de 2020.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 30/06/2020

Apelação / Remessa Necessária Nº 5003016-85.2019.8.24.0091/SC

RELATOR: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU

PRESIDENTE: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER

PROCURADOR (A): ROGE MACEDO NEVES
APELANTE: NICOLI MACHADO (IMPETRANTE) ADVOGADO: MARCELO SANTOS SILVA (OAB SC033962) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 30/06/2020, na sequência 8, disponibilizada no DJe de 15/06/2020.
Certifico que o (a) 1ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU
Votante: Desembargador PEDRO MANOEL ABREUVotante: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBAVotante: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
MARCELO DONEDA LOSSOSecretário
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