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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

2 de Junho de 2020

Relator

Leopoldo Augusto Brüggemann

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00004111320188240020_b0ec5.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00004111320188240020_40205.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0000411-13.2018.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann

Apelação Criminal. Crime contra a saúde pública. Tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Sentença condenatória. Recursos da defesa e da acusação.

Recurso ministerial. Almejado afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei de tóxicos. Acolhimento. Acusado primário. Todavia, habitualidade evidenciada pela variedade E QUANTIDADE de drogas, objetos típicos de varejo e quantidade de dinheiro apreendido em espécie [242G (DUZENTOS E QUARENTA E DUAS GRAMAS) DE COCAÍNA; 163G (CENTO E SESSENTA E TRÊS GRAMAS) DE MACONHA; 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO E A QUANTIA DE R$ 5.000,00]. Ademais, narrativa de usuário, na fase policial, declarando comprar entorpecentes com o acusado por aproximadamente um ano em consonância com a SUA confissão NO SENTIDO DE que vendia por algumas vezes EStUPEFACIENTE. Requisitos não preenchidos. Benefício CASSADO. Reprimenda ajustada.

Recurso da defesa. 1. Pleito pela alteração do cálculo da pena-base. Não cabimento. Reprimenda estabelecida de maneira mais favorável ao acusado. Impossibilidade de SEU agravamento. Recurso exclusivo da defesa no ponto. 2. Pretensa alteração da fração relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Não conhecimento. Recurso prejudicado em decorrência do acolhimento do apelo da acusação para afastar o benefício.

Adequação da pena de multa-tipo ex officio. Proporcionalidade que deve ser mantida entre as penas corporal e de dias-multa.

DEFESA. PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO OU SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. ACUSADO QUE POSSUI MÁCULA NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CONDUTA SOCIAL E ART. 42 DA LEI DE DROGAS). OBSERVÂNCIA DA REGRA DO ART. 33, §§ 2º E , DO CÓDIGO PENAL.

Recurso ministerial conhecido e provido. Recurso defensivo parcialmente conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000411-13.2018.8.24.0020, da comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal) em que são Apelantes/Apelados Ministério Público do Estado de Santa Catarina e André Kniess Garcia.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do apelo da acusação e dar-lhe provimento e conhecer em parte o recurso defensivo e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 02 de junho de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Ernani Guetten de Almeida, e dele participaram o Exmo. Sr. Júlio César M. Ferreira de Melo e o Exmo. Sr. Des. Getúlio Corrêa. Funcionou pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Aurino Alves de Souza.

Florianópolis, 05 de junho de 2020

Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Criciúma, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra André Kniess Garcia, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pela prática da conduta assim descrita na inicial acusatória:

Consta no incluso procedimento que no dia 25 de Janeiro de 2018 policiais militares receberam informações no sentido de que o denunciado André Kniess Garcia estaria comercializando drogas em sua residência, localizada na Rua Vicente Nunes Barcelos, n. 66, casa de alvenaria de cor rosa, Bairro Santa Bárbara, Criciúma/SC.

Por conseguinte, dirigiram-se ao local, e, em buscas, lograram êxito em encontrar e apreender na posse do Denunciado a quantidade aproximada de 242g (duzentos e quarenta e duas gramas) de cocaína, embalada em oito invólucros, e destinadas à comercialização; 163g (cento e sessenta e três gramas) de maconha; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) colher e 01 (uma) caixa de lata, além da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em espécie, proveniente da mercancia espúria e um aparelho celular.

As substâncias entorpecentes apreendidas estavam na posse do Denunciado sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. da Lei n. 11.343/06), uma vez que seu uso e comercialização são proibidas em todo o território nacional (art. da Lei n. 11.343/06) (p. 37-38).

Concluída a instrução do feito, a denúncia foi julgada procedente para condenar o acusado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 4/30 (quatro trinta avos) cada, por infração ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foi-lhe concedido o direito de apelar em liberdade (p. 151-158).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, no qual requereu a readequação da dosimetria da pena, afastando-se o benefício previsto no § 4 º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (p. 160-172).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, no qual impugnou somente a reprimenda imposta ao apelante, rogando sua adequação. Pontuou incorreção em seu cálculo, apontando a necessidade de acréscimo à pena na primeira fase da dosimetria em decorrência da natureza e da "quantidade" de droga. Na terceira etapa, pugnou a majoração da fração redutora em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado para a de 1/2 (um meio). Rogou, ainda, a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto para o resgate da sanção (p. 193-208).

Juntadas as contrarrazões (p. 209-212 e p. 217-229), ascenderam os autos a esta instância, e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Rui Arno Richter, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, e pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto por André Kniess Garcia, de modo a readequar a pena aplicada para 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado (p. 237-242).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recursos de apelação contra decisão que julgou procedente a denúncia e condenou André Kniess Garcia nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Os apelos devem ser conhecidos, porquanto presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Tanto a defesa quanto a acusação não questionam a materialidade ou autoria delitivas. Ambas se insurgem apenas quanto à dosimetria da pena imposta ao denunciado.

Do apelo acusatório

Persegue o Órgão Ministerial o afastamento do privilégio concedido ao acusado.

Razão lhe assiste.

Dispõe o aludido dispositivo de lei:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (grifou-se).

Sobre a presença cumulativa dos pressupostos legais, é a lição de Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira:

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Nova lei de drogas comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165) (o grifo não é do original).

Nessa senda, devem os requisitos estabelecidos pela lei serem preenchidos simultaneamente, o que não ocorreu no caso vertente.

Com a devida vênia, embora primário e, ao que se sabe, não integrante de organização criminosa, o acusado praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse.

Tal conclusão é facilmente obtida diante da natureza, quantidade e variedade de narcóticos apreendidos em sua residência - 242 g (duzentos e quarenta e duas gramas) de cocaína e 163 g (cento e sessenta e três gramas) de maconha -, assim como os apetrechos típicos para pesagem de quantidades (balança de precisão e colher com resquícios de substância entorpecente) e quantum de dinheiro - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em espécie - sem que fosse provada a origem lícita. Ademais, há a fala do usuário Jonatas Domingues Vieira, o qual ouvido somente na fase administrativa (p. 15), contou que faz aproximadamente um ano que compra entorpecentes do acusado, no mesmo sentido foi a fala do acusado, o qual confessou, em juízo, ter vendido por algumas vezes substância entorpecente para Jonatas.

Logo, ficou claro não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciado com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida.

Este é o entendimento da Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33. CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA - TERCEIRA FASE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - PLEITO PELO AFASTAMENTO - ACOLHIMENTO - NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS, BALANÇA DE PRECISÃO, OUTROS OBJETOS COMUMENTE UTILIZADOS NA PRÁTICA DO COMÉRCIO ESPÚRIO E QUANTIA VULTOSA EM DINHEIRO - PALAVRAS DOS AGENTES PÚBLICOS DANDO CONTA DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA PELO RÉU - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA - PRIVILÉGIO AFASTADO. Muito embora o legislador não tenha previsto expressamente quais parâmetros devem ser utilizados para se averiguar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização para o crime, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que "a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). [...] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ( Apelação Criminal n. 0002208-61.2017.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 16/04/2019 - grifou-se).

E, mutatis mutandis:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] TERCEIRA FASE. PEDIDO DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/2006, ART. 33, § 4º). INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO APELANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA A PARTIR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DA PROVA COLIGIDA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INCABÍVEL. PLEITOS DE CONCESSÃO DA BENESSE NO PATAMAR MÁXIMO (2/3), ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADOS. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, AFASTADA A PRELIMINAR E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal n. 0000835-85.2017.8.24.0086, de Otacílio Costa, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 04/12/2018 - grifou-se).

Destarte, o afastamento da benesse é medida impositiva.

Salienta-se que a pena será revista após o recurso defensivo, a fim de se realizar um único cálculo abrangendo todas as teses levantadas.

Do recurso da defesa

Inicialmente, incabível a fixação da pena-base nos moldes indicados pela defesa, uma vez que se mostra prejudicial ao acusado. Veja-se.

O Togado fundamentou o recrudescimento da pena-base com fundamento na conduta social e na quantidade e variedade (unidas) de drogas apreendidas com o denunciado, fixando a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, o que corresponde a um de acréscimo total de 1/5 (um quinto) do mínimo legal.

Ao se aplicar o somatório apontado pela defesa - 1/6 (um sexto) para cada circunstância -, verifica-se que a sanção inicial seria fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, resultando em verdadeiro reformatio in pejus da pena, o que é vedado pelas cortes superiores, tendo em vista que somente a defesa questionou o ponto.

Sobre o tema, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV)- SENTENÇA PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA DEFESA. [...] DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SENTENÇA EM CONTRARIEDADE À JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA - TODAVIA, INEXISTÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. É vedado ao Tribunal agravar a reprimenda do réu em recurso exclusivo da defesa, ainda que a sentença tenha ido contra o entendimento jurisprudencial pacífico RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação n. 0027165-90.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 05-07-2016).

Logo, não há qualquer alteração a se realizar na primeira fase.

Por outro lado, observa-se que o recurso defensivo com relação ao acréscimo da fração redutora pela aplicação do privilégio encontra-se prejudicado, uma vez que este foi afastado por ocasião deste julgamento.

Multa-tipo

No que concerne à pena de multa-tipo, pequeno reparo deve ser procedido, de ofício.

Vislumbra-se da sentença que o Magistrado, na segunda etapa da dosimetria, reduziu a sanção corpórea e manteve inalterada a multa.

No entanto a imposição carece de proporcionalidade em relação à pena corpórea fixada, uma vez que esta Câmara adota o sistema trifásico.

Dessa forma, será a pena adequada a seguir quando realizado o novo cálculo da sanção a ser resgatada.

Aplicação da pena

Vista as impugnações à pena realizadas pela acusação e pela defesa, passa-se à sua adequação devida.

Na primeira fase, mantido o valor negativo pelo reconhecimento da má conduta social do acusado e com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, permanece inalterada a reprimenda fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda etapa, ausente agravantes, mas mantida a atenuante da confissão espontânea, reduz-se a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na derradeira etapa, inexistentes causas de aumento e afastada a de diminuição, como retro fundamentado, torna-se defintiva a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Do regime

Por fim, a defesa pretende a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto para o cumprimento da sanção.

O magistrado a quo fixou o regime fechado para o resgate inicial da pena privativa de liberdade fixada em desfavor do denunciado, analisando o preceito do art. 33 do Código Penal.

Agiu com acerto. Não há reparo a ser feito na sentença.

O acusado, embora não seja reincidente (p. 106-107), possui circunstâncias judiciais valoradas negativamente (conduta social e art. 42 da Lei de Drogas), tendo sido a sua reprimenda fixada em montante muito superior a 4 (quatro) anos.

A propósito, desta corte, mutatis mutandis:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, CUMULADO COM ART. 40, III, E ART. 35, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA EM PARTE. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIÁVEL. PRISÃO EM FLAGRANTE MOTIVADA POR DENÚNCIAS RECEBIDAS PELO SETOR DE INTELIGÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR. AGENTE APONTADO COMO TRAFICANTE. TRANSAÇÃO DE DROGAS FLAGRADA DURANTE AQUISIÇÃO DE COMPRIMIDOS DE "ECSTASY" NAS DEPENDÊNCIAS DE UMA UNIVERSIDADE. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DESTINAÇÃO COMERCIAL. VERSÃO DEFENSIVA INSUFICIENTE A ARREDAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. INVIÁVEL. AQUISIÇÃO DE DROGAS PARA REVENDA NAS DEPENDÊNCIAS DE UNIVERSIDADE. CONDIÇÃO DE NATUREZA OBJETIVA DEMONSTRADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. REQUISITOS CUMULATIVOS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS UTILIZADAS PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. REGIME ABERTO. INVIÁVEL. REGIME SEMIABERTO MANTIDO COM BASE NO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL E ENUNCIADO 719 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. BENEFÍCIO QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL ( CP, ART. 44, III). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - Não há desclassificar a conduta prevista no art. 33 para aquela constante do art. 28, ambos da Lei 11.343/2006, quando o conjunto probatório demonstrar com segurança que a ação do agente consistiu no tráfico de drogas, de acordo com as circunstâncias da prisão em flagrante e quantidade de material tóxico. - Comprovado que o tráfico de drogas ocorreu nas dependências de instituição de ensino, mostra-se viável a aplicação da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006, que trata de condição de natureza objetiva. - A aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exige o cumprimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, inexistência de antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração de organização criminosa. Presentes os pressupostos, torna-se viável a sua concessão.

- A natureza e a quantidade do entorpecente aliados às circunstâncias da prática delituosa, a evidenciar certa intimidade com o tráfico de drogas, autoriza a fixação da fração redutora em patamar diverso do máximo, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. - É possível adotar regime inicial mais severo do que o alcançado pelo montante da pena e negar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos quando presentes circunstâncias concretas que demonstrem a maior periculosidade da conduta, de modo a não traduzir a fixação de regime mais brando e o benefício da substituição medidas socialmente recomendáveis, nos termos do verbete 719 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos arts. 33, § 3º, e 44, III, ambos do Código Penal. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e provido em parte. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001406-88.2016.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 12-07-2018 - grifou-se).

Assim, quanto ao regime, correta a fixação do inicial fechado, diante da regra do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, considerando, inclusive, a inaplicabilidade do entendimento sumulado no verbete n. 269 do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Logo, tendo a pena sido fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e observado a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, acertada a fixação do regime inicial fechado, eis que em total harmonia com os preceitos legais.

Pelo exposto, vota-se pelo conhecimento e provimento do apelo Ministerial e parcial conhecimento e desprovimento do apelo defensivo.

É o voto.


Gabinete Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann


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