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20 de Novembro de 2017
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    Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 19075 SC 2009.001907-5 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    Dados do acórdão
    Classe: Apelação Cível
    Processo:
    Relator: Pedro Manoel Abreu
    Data: 2010-03-31



    Apelação Cível n. , de Criciúma

    Relator: Des. Pedro Manoel Abreu


    Mandado de segurança. Administrativo e constitucional. Creche. Vaga não disponibilizada à criança. Determinação judicial. Possibilidade. Dever do Estado de assegurar os direitos dos infantes. Exegese do art. 227 da CF e arts. e do ECA. Sentença confirmada. Recurso desprovido.

    É necessário não permitir que os direitos das crianças e dos adolescentes adquiridos através de tantas conquistas sejam ignorados em virtude de formalismos e simples alegações de ausência de recursos da Administração. Não se pode ser conivente em deixar crianças em filas de espera aguardando atendimento, enquanto estão possivelmente sendo negligenciadas e vítimas de maus-tratos, diuturnamente, pelos próprios genitores, sem propiciar o devido amparo que necessitam para seu bom desenvolvimento (TJSC, Ap. Cív. n. , da Capital, rel. Des. Orli Rodrigues, j. 24.6.2008).

    A Constituição Federal de 1988, no intuito de resguardar os direitos das crianças e dos adolescentes em sua plenitude, impôs, em seu art. 227, caput, diversos deveres para o Estado (abarcando aqui todos os entes da Federação), dentre os quais assegurar àqueles, com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde e, sobretudo, colocando-os "a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". É a chamada doutrina da proteção integral, que também encontra resguardo no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), e em diversos documentos internacionais, como é o caso da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989. Se o Poder Executivo Municipal, porventura, não cumpre seu dever constitucional, ao ser comunicado de que crianças estão sofrendo agressões em sua residência, resta ao Poder Judiciário, em sua missão de guardião da Lei e da Constituição Federal, sanar a irregularidade (TJSC, Ap. Cív. n. , da Capital, rel. Des. Cid Goulart, j. 30.4.2008).

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de Criciúma (Vara da Infância e da Juventude e Anexos), em que é/são apelante Secretária Municipal de Educação de Criciúma, e apelado Representante do Ministério Público:

    ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Custas legais.

    RELATÓRIO


    Cuida-se de apelação civil interposta pelo município de Criciúma contra sentença prolata em sede de mandado de segurança impetrado pelo Representante do Ministério Público do Estado naquela Comarca, objetivando garantir uma vaga na creche do município para o menor Arthur Gonçalves Viana Dias.

    A decisão recorrida concedeu a segurança, julgando procedente o pedido inicial e reconhecendo o direito líquido e certo do menor de ter acesso ao atendimento da creche mantida pelo município de Criciúma.

    Em sua irresignação a Secretária Municipal de Educação defende a impossibilidade de atendimento ao pedido, alega não possuir espaço físico para abrigar novas crianças e que a abertura de novas vagas importaria no incremento de despesas fora do orçamento disponível, o que por si só torna inviável o atendimento imediato do requerimento.

    A recorrente aduz, ainda, que a responsabilidade por vagas em creche não é atribuição exclusiva da Secretaria Municipal de Educação e que já foram dispendidos esforços para aumentar a capacidade de atendimento as crianças do município.

    Asseverou que não concorreu para a o prejuízo da impetrante de forma a ensejar a aplicação de multa contra si, reafirmando a responsabilidade subsidiária do município em disponibilizar vagas em creche.

    Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge, que o recurso voluntário não deve ser conhecido e que, em sede de reexame necessário, deva ser confirmada a sentença de primeiro grau.

    VOTO


    1. Nega-se provimento ao recurso.

    A matéria em apreço tem sido objeto de inúmeros precedentes, e não raro se firmou o entendimento de que compete à Administração Pública, calcada no seu poder discricionário, estabelecer as políticas sociais derivadas de normas programáticas, vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de conveniência e oportunidade que norteiam as prioridades traçadas pelo Executivo. Alguns desses julgados tem a relatoria deste signatário.

    Contudo esse posicionamento foi reconsiderado e em razão dessa releitura a jurisprudência da Corte tem entendido que quando o Judiciário efetua o controle das omissões administrativas, em verdade não está infringindo o princípio da separação e harmonia entre os Poderes, mas sim cumprindo o relevante papel de exigir a efetivação prática dos preceitos insertos na Constituição Federal, notadamente no que diz respeito à preservação da dignidade da pessoa humana, bem como dos direitos da criança e do adolescente.

    Como se disse, o assunto em debate não é inédito neste egrégio Tribunal de Justiça que já se defrontou com hipótese assemelhada à presente, a exemplo do bem lançado acórdão exarado nos autos da Apelação Cível n. , da Capital, da lavra do Exmo. Des. Orli Rodrigues, cujos fundamentos de fato e de direito são adotados como razões de decidir.

    Colhe-se do acórdão mencionado:

    Cuida-se de apelação cível contra decisão judicial que julgou procedente o pedido formulado pelo Conselho Tutelar, na representação que ofereceu em face do Município de Florianópolis.

    Cabe salientar que a sentença também está sujeita ao reexame necessário, a teor do art. 475 do Código de Processo Civil.

    Razão não assiste ao apelante.

    A preliminar suscitada pelo Município, alegando incapacidade processual do Conselho Tutelar não merece guarida.

    Com fulcro no art. 136, III do Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre são atribuições do Conselho Tutelar, está a de "promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; e representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações".

    Com relação às atribuições do Conselho Tutelar, Jurandir Norberto Marçura, Munir Cury e Paulo Afonso Garrido de Paula lecionam:

    Compete-lhe também fiscalizar as entidades de atendimento (art. 95), bem como iniciar, por meio de representação, os procedimentos judiciais de apuração de irregularidades em entidade de atendimento (art. 191) e de infrações administrativas às normas de proteção (art. 194).

    (...)

    "O Conselho Tutelar tem a faculdade, concedida por lei, de levar ao conhecimento e apreciação da autoridade judiciária as infromações sobre eventual descumprimento de suas deliberações, que poderá obter respaldo judicial, ou, se o caso, ver legitimada a desobediência denunciada" (JTJ 186/100). (Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado. 3a. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 124/125).

    Não obstante esta Corte de Justiça já tenha se pronunciado, em casos idênticos, reconhecendo a impossibilidade jurídica do pedido do Conselho Tutelar, em razão do princípio da separação dos poderes e da discricionariedade do Município, não acompanho o entendimento da douta maioria, conforme já votei vencido nos autos do Agravo em Pedido de Suspensão de Liminar em Ação Civil Pública n. , da Capital.

    Não há se falar em invasão do âmbito da discricionariedade da Administração, tampouco em violação do princípio da separação dos poderes, pois não se trata de norma meramente programática e sim de norma de prioridade absoluta.

    Explica-se.

    O Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 4º e 5º), bem como a Constituição Federal dispõem que é dever do Estado assegurar, com prioridade absoluta, os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, "além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão", promovendo programas de assistência integral à saúde dos mesmos (CF, art. 227).

    Destarte, resta evidente que há norma prevista pela Carta Magna e reforçada por legislação especial, dispondo que o Estado tem o dever de garantir os direitos dos infantes, incluindo negligência e maus-tratos, com exigência de se dar prioridade absoluta aos mesmos, não sendo cabível, portanto, falar em norma meramente programática.

    Sendo assim, afasta-se, também, a possibilidade de violação à separação dos poderes, uma vez que o Poder Judiciário não invade a discricionariedade da Administração quando visa apenas a suprir sua omissão no tocante à garantia dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, segundo ensinamentos de Justiça Maria Helena Ramos de Freitas:

    No que concerne às crianças e adolescentes, a Carta Constitucional estabeleceu o princípio da prioridade absoluta, representado pela prevalência e especialidade de seus direitos e garantias, considerando sua situação peculiar de pessoa em fase de desenvolvimento.

    (...) o Judiciário, ao efetuar o controle das omissões administrativas não estará infringindo a harmonia e a separação entre os Poderes, mas, sim, cumprindo com seu relevante papel de determinar a realização prática dos preceitos constitucionais, mormente quanto à obediência à dignidade da pessoa humana como valor supremo e ao princípio da prioridade absoluta aos direitos das crianças e dos adolescentes.

    O princípio da prioridade absoluta não contém conteúdo meramente programático, configurando-se, na verdade, como norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, na medida em que traz em seu bojo todos os elementos imprescindíveis à possibilidade de produção imediata dos efeitos previstos (art. , § 2º, CF/88). (O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e o controle jurisdicional das omissões administrativas. Juizado da Infância e da Juventude, Porto Alegre, Tribunal de Justiça do Estado do RS v.6/7, maio 2005, p. 15-21).

    É necessário não perder de vista que não mais estamos sob a égide do Código dos Menores, em...


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