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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
7 de Maio de 2020
Relator
Luiz Neri Oliveira de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00031317520178240023_bf156.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00031317520178240023_b4819.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0003131-75.2017.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RESTRITO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006; ARTS. 14, CAPUT, E 16, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

1 PRELIMINARES. 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MAGISTRADO SINGULAR QUE, SEM ALTERAR OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA, ATRIBUIU AO RÉU DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA (EMENDATIO LIBELLI). OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 383, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1.2 INCONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE ESTIPULARAM A CRIAÇÃO DA VARA ESPECIALIZADA (UNIDADE DE APURAÇÃO DE CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS DA COMARCA DA CAPITAL). INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA À POLÍTICA JUDICIÁRIA. ESTABELECIMENTO DA UNIDADE JURISDICIONAL PARA COLABORAÇÃO NA REGIÃO METROPOLITANA DA CAPITAL. 1.3 NULIDADE DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO PROCESSUAL. CRIME PERMANENTE. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA DILIGÊNCIA POLICIAL. 1.4 NULIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO NA ETAPA INVESTIGATIVA. INOBSERVÂNCIA ÀS DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE NÃO GERA ILEGALIDADE. PREFACIAIS AFASTADAS.

ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE INTEGRANTE DA FACÇÃO CRIMINOSA PCC, ERA RESPONSÁVEL POR GERENCIAR O TRÁFICO DE DROGAS E CUIDAR DE ARTEFATOS BÉLICOS EM DETERMINADO IMÓVEL, NO LOCAL, OS POLICIAIS CIVIS APREENDERAM 7KG (SETE QUILOS) DE MACONHA PRENSADA, FRACIONADA EM 34 (TRINTA E QUATRO) PORÇÕES, 2.097,8KG (DOIS QUILOS, NOVENTA E SETE GRAMAS E 8 DECIGRAMAS) DE COCAÍNA EM PÓ, FRACIONADA EM 10 (DEZ) TABLETES, BEM COMO 51G (CINQUENTA E UMA GRAMAS) DE CRACK; 226 (DUZENTAS E VINTE E SEIS) MUNIÇÕES CALIBRE .45, 16 (DEZESSEIS) MUNIÇÕES CALIBRE .12, 102 (CENTO E DUAS) MUNIÇÕES CALIBRE 9MM, 53 (CINQUENTA E TRÊS) MUNIÇÕES CALIBRE .22, ALÉM DE 4 (QUATRO) CARREGADORES, 1 (UM) SILENCIADOR, 2 (DOIS) CANOS DE ARMA CURTA E 3 (TRÊS) COLDRES. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRAS UNÍSSONAS E COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS, CORROBORADAS PELOS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS, TERMO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA POR FOTOGRAFIA, LAUDOS PERICIAIS E RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. CONTEXTO PROBATÓRIO ESTREME DE DÚVIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DO DELITO DE TRÁFICO AO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IRRELEVÂNCIA DO TERMO UTILIZADO PELO TOGADO SINGULAR. NATUREZA E QUANTIDADE SUFICIENTES PARA EXASPERAR A PENA BASILAR (ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006). TODAVIA, PLEITO ALTERNATIVO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO ADOTADA PROVIDO. MOTIVAÇÃO QUE DESTOA DO CRITÉRIO UTILIZADO MAJORITARIAMENTE PELA JURISPRUDÊNCIA. REAJUSTE DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.

PENAS DE MULTA DOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 14, CAPUT E ART. 16, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003 READEQUADAS DE OFÍCIO ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA A DISPOSITIVOS LEGAIS E INFRACONSTITUCIONAIS INVOCADOS. DECISUM SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003131-75.2017.8.24.0023, da comarca da Capital Vara Criminal Região Metropolitana Florianópolis em que é Apelante Dileon Charles de Campos Barbosa e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial apenas para alterar a fração atribuída sobre as circunstâncias do crime de tráfico de drogas (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) em 1/6 (um sexto). De ofício, quanto às dosimetrias dos crimes tipificados no art. 14, caput, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, readequar as penas de multa diante da ausência de fundamentação do quantum exacerbado. Destarte, a reprimenda definitiva do acusado resta estipulada em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, mantidas as demais cominações legais fixadas na sentença. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, a Exma. Sra. Desembargadora Cinthia Beatriz da Silva B. Schaefer e o Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga.

Compareceu à sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.

Florianópolis, 07 de maio de 2020

Luiz Neri Oliveira de Souza

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Na Comarca da Capital, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Dileon Charles de Campos Barbosa e José Carlos Ribeiro de Oliveira, dando-os como incursos nas sanções do art. 2º, caput, § 2º da Lei n. 12.850/2013, art. 33 c/c o art. 40, IV e VII, ambos da Lei n. 11.343/2006, e art. 16 da Lei n. 10.826/2003, conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (fls. 86-91):

I - DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA:

Em data incerta, mas até o dia 02 de fevereiro de 2016, nesta Capital, os denunciados JOSÉ CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA e DILEON CHARLES DE CAMPOS BARBOSA integraram, de forma estável e permanente, organização criminosa armada, formada também por outros indivíduos, denominada Primeiro Comando da Capital - PCC, com atuação interestadual, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter direta e indiretamente vantagem, mediante a prática de tráfico de drogas e de armazenamento de armas de fogo e munições, além de outros crimes.

Referida organização criminosa, criada no Estado de São Paulo e posteriormente expandida para quase todos os Estados da Federação, encontra-se enraizada no sistema prisional brasileiro, inclusive neste Estado de Santa Catarina, caracterizando-se pela rígida divisão de tarefas e atribuições entre seus membros.

Dentro da organização, JOSÉ CARLOS atuava em nível hierárquico superior a DILEON CHARLES, exercendo a função de disciplina geral do sistema, tanto que nessa função, determinou que seu gerente DILEON CHARLES, na data de 25/01/16, alugasse imóvel localizado na Servidão Vítor José Rodrigues, bairro Vargem do Bom Jesus (B.O fl. 03, Termo fl. 09), no intuito de acondicionar entorpecentes, armas e munições em benefício da organização criminosa PCC, bem como de seus integrantes, especialmente do próprio denunciado JOSÉ CARLOS, proprietário de grande parte dos objetos ilícitos localizados neste local.

Como se vê pelo Relatório de Investigação (fls. 25 e ss.), nos dias 01 e 02 de fevereiro de 2016, logo após a descoberta do "Paiol" por policiais civis, o denunciado JOSÉ CARLOS reclamou por meio telefônico com um de seus comparsas na facção criminosa, denominado "Sartori", que teve prejuízo de aproximadamente R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com a apreensão de armas, munições, entorpecentes e balanças. Também conversam sobre a responsabilidade do gerente DILEON CHARLES na apreensão dos entorpecentes e armamentos, concluindo que este "vacilou" ao ter locado imóvel naquela região e/ou levantou suspeitas (fl. 28).

O denunciado JOSÉ CARLOS, em suas conversas telefônicas interceptadas, falava abertamente sobre o cargo que exercia como disciplina geral do sistema, e também o de DILEON CHARLES como gerente, confirmando também para qual facção estavam na "caminhada", no caso Primeiro Comando da Capital PCC (fls. 25/30).

Ressalta-se que a organização criminosa Primeiro Comando da Capital - PCC utiliza-se de armas de fogo para a consecução de seus intentos (fl. 05).

Assim agindo os denunciados DILEON CHARLES DE CAMPOS BARBOSA e JOSÉ CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA integravam a mencionada organização criminosa, perfeitamente organizada, estável e permanente, para ofim de praticar delitos de tráfico de drogas, bem como de porte ilegal de armas de fogo e munições.

II - DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

Na data de 01 de fevereiro de 2016, por volta das 16 horas, os denunciados DILEON CHARLES DE CAMPOS BARBOSA e JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, mantinham em depósito, em imóvel locado na Servidão Vítor José Rodrigues, bairro Vargem do Bom Jesus, Florianópolis, para fins de comércio ilícito, substâncias entorpecentes que se confirmou tratarem-se de: 7kg de maconha prensada, fracionadas em 34 porções (itens 01,02,03 e 04), 2.097,8 kg de cocaína em pó, fracionada em 10 tabletes (itens 05, 06 e 07), bem como 51 gramas de cocaína petrificada, vulgarmente conhecida como crack (item 08), conforme laudo pericial de fls. 16/19.

No local destinado ao acondicionamento de drogas da organização criminosa, restaram apreendidos ainda cinco balanças de precisão, substâncias químicas de cafeína, levamisol e lidocaína, para diluir os entorpecentes (itens 06 e 07 - fls. 16/19), bem como um caderno contabilidade referente ao comércio clandestino de drogas (fls. 33/54).

A cocaína e a maconha apreendidas são drogas capazes de causar dependência física e psíquica, de uso proscrito no território nacional, nos termos da Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e se destinavam ao comércio, como se verificou com a relevante quantidade de entorpecentes, petrechos típicos de narcotraficância e registros de movimentação financeira.

Os acusados DILEON CHARLES DOS CAMPOS BARBOSA e JOSÉ CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA na prática do tráfico de drogas se utilizavam do emprego de armas de fogo, conforme apreensão de armas em conjunto com os entorpecentes (fl. 05), e financiavam sua prática posto que locaram imóvel especialmente com o fim de ocultar entorpecentes.

II - DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO:

Na mesma residência e data, os denunciados DILEON CHARLES DE CAMPOS BARBOSA e JOSÉ CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA também possuíam e mantinham em depósito uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido, além de 226 (duzentas e vinte e seis) munições calibre .45, 16 (dezesseis) munições calibre 12, 102 (cento e duas) munições calibre 9mm, 53 (cinquenta e três) munições calibre .22, acompanhados ainda de acessórios (04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres), todos sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme termo de apreensão de fls. 05 e laudo fls. 58/62.

Encerrada a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença, nos seguintes termos (fls. 392-406):

3. Conclusão (art.. 381, V, CPP)

3.1 Ante o exposto, nos termos dos itens 2.9 e 2.10 desta sentença, CONVERTO EM DILIGÊNCIA o julgamento do Acusado José Carlos Ribeiro de Oliveira e, em consequência, DETERMINO a cisão do processo para tal Acusado, bem como, desde já:

3.1.1 DETERMINO a intimação da Autoridade Policial para, no prazo de 10 dias, encaminhar a este Juízo o áudio da conversa atribuída a José Carlos, transcrita às fls. 25-30. Tal mídia deverá ficar vinculada ao processo cindido. 3.1.2 Com a vinda do referido áudio, faça-se conclusão no processo cindido, para designação de novo interrogatório, em caso de necessidade.

3.2 Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a Denúncia e, em consequência, CONDENO Dileon Charles de Campos Barbosa ao cumprimento da pena de 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão em regime inicial fechado, e 772 (setecentos e setenta e dois) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) em concurso material com os crimes de porte ilegal de munições de uso permitido e restrito (arts. 14 e 16, caput da Lei n. 10.826/03), estes em concurso formal próprio (CP, art. 70).

Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. Nas razões recursais, em síntese, requer a reforma da sentença para que "a) Seja reconhecida a nulidade da sentença, especificamente quanto a condenação do Recorrente ao delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, porquanto inexiste na pretensão acusatória, violando, assim, o princípio da congruência na sentença penal; b) Seja reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Unidade perante a qual tramitaram estes autos, com o reconhecimento da nulidade dos atos praticados perante autoridade que não era competente, o que não se convalida com a criação da atual Vara; c) Seja reconhecida a nulidade da apreensão de objetos, ante a ilegalidade (lato sensu) do ingresso no domicílio em que se encontravam os bens - os quais ensejaram a presente ação penal -, com o desentranhamento de tudo o que disser respeito a essa empreitada e com a prolação de novas decisões judicias, em substituição a todas aquelas que levaram em consideração os elementos e atos ilícitos; d) Subsidiariamente, seja reconhecida a nulidade do reconhecimento realizado na Delegacia de Polícia, porquanto desrespeitou a norma do art. 226 do Código de Processo Penal, de modo que a sentença a serproferida se valha apenas dos elementos efetiva e legalmente produzidos no bojo do presente procedimento criminal; e) Subsidiariamente, também, seja a sentença reformada para absolver o recorrente da imputação que lhe é feita, por total ausência de provas; f) Caso mantida a condenação guerreada, seja reformada a dosimetria, fixando-se a pena no mínimo legal, quanto ao delito de tráfico de drogas; g) Seja analisada, de forma expressa, a violação aos artigos explicitados no decorrer da peça, para fins de prequestionamento para a interposição de eventuais recursos extraordinários." (fls. 456-508).

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença prolatada (fls. 519-549).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Sr. Dr. José Eduardo Orofino da Luz Fontes, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls. 557-568).

Este é o relatório.


VOTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso.

1. Preliminares.

1.1 O apelante argui, preliminarmente, a anulação da sentença, diante da inobservância ao princípio da correlação pelo magistrado a quo, que o condenou por delito não descrito na denúncia.

A insurgência não merece provimento.

Isso porque, ao contrário do que aduz a defesa, o sentenciante utilizou-se do instituto da emendatio libelli, pois, atrelado aos fatos narrados na denúncia, entendeu que se tratavam de delitos diversos e, assim, acrescentou a conduta prevista no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, nos termos do art. 383, caput, do Código de Processo Penal.

Dispõe respectivo dispositivo legal: "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima leciona:

[...] na emendatio libelli, o fato delituoso descrito na peça acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave. De fato, quando o art. 383, caput, do CPP, faz menção à definição jurídica diversa, refere-se à capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial acusatória, em cumprimento ao disposto no art. 41 do CPP. Assim, dar definição jurídica diversa consiste apenas em alterar a capitulação, ou seja, fazer o juízo de tipicidade de maneira adequada, permanecendo inalterada a imputação fática.

[...] É majoritário o entendimento no sentido de que, na emendatio libelli, não há necessidade de se abrir vista às partes para que possam se manifestar acerca da nova classificação do fato delituoso. A justificativa para tanto é a de que, em sede processual penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação (princípio da consubstanciação). Assim, como não há alteração da imputação na emendatio libelli, mas mera correção de classificação mal formulada, acusado e defensor já teriam tido a oportunidade de oferecer resistência quanto à pretensão acusatória (Manual de processo penal: volume único. 6 ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2018. p. 1568; 1572).

Válido destacar que o momento oportuno para o magistrado singular utilizar-se do instituto da emendatio libelli é durante a sentença, desse modo, não deve ser dado vista às partes para se manifestar acerca da nova capitulação legal, exatamente porque, conforme mencionado pelo doutrinador, o réu defende-se dos fatos narrados na exordial e não do tipo penal estipulado.

In casu, o representante Ministerial relatou (fl. 89) :

[...] Na mesma residência e data, os denunciados DILEON CHARLES DE CAMPOS BARBOSA e JOSÉ CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA também possuíam e mantinham em depósito uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido, além de 226 (duzentas e vinte e seis) munições calibre .45, 16 (dezesseis) munições calibre 12, 102 (cento e duas) munições calibre 9mm, 53 (cinquenta e três) munições calibre .22, acompanhados aindade acessórios (04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres), todos sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme termo de apreensão de fls. 05 e laudo fls. 58/62. (grifou-se).

Como se sabe, as munições calibre .22 são de uso permitido, assim, tem-se que além dos demais artefatos de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003) expostos acima, o apelante mediante uma mesma ação, praticou delitos semelhantes, mas com especificidades diversas, portanto, diante da narrativa, agiu de forma correta o sentenciante, não podendo a defesa dizer que foi surpreendida, mormente porque, repisa-se, o réu defende-se dos fatos expostos e não da capitulação legal conferida na exordial.

Ademais, não há margem para se cogitar a inconstitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal, que dispõe: "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada" , especialmente porque, como bem frisou o douto Procurador de Justiça, "o sistema processual penal consagra o princípio do livre convencimento motivado do juízo (art. 155 do CPP), sendo lícito que o magistrado 'sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave' (art. 383 do CPP)."

Outrossim, sabe-se que não cabe a este Colegiado analisar a validade ou invalidade das normas penais, pois o controle de constitucionalidade compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, colacionam-se julgados desta Corte:

APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITOS PREVISTOS NO ART. , I, DO DECRETO-LEI N. 201/67 (PECULATO-DESVIO), PRATICADOS, À ÉPOCA, POR PREFEITO MUNICIPAL, SUA FILHA E VICE-PREFEITO. [...]

NULIDADE DA SENTENÇA. VÍCIO INEXISTENTE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL PUGNADO NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI ATENDENDO-SE AOS FATOS NARRADOS.

O fato de o Ministério Público ter pugnado, nas alegações finais, pelo reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal não equivale à hipótese de mutatio libelli, pois o órgão Ministerial ateve-se aos fatos contidos na denúncia, sem trazer qualquer espécie de inovação à descrição contida na peça inicial. [...]

RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000893-56.2012.8.24.0218, de Catanduvas, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 04-04-2017).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE LATROCÍNIO TENTADO (CP, ART. 157, § 3º, PARTE FINAL, C/C ART. 14, II) E TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DAS DEFESAS. PRELIMINARES. [...]

NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - SENTENÇA QUE ATRIBUI NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA A FATO DESCRITO NA DENÚNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 383 DO CPP - PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DAS PARTES ACERCA DA EMENDATIO LIBELLI - PRESCINDIBILIDADE - RÉU QUE SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA.

"É sabido que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a eles atribuída. Desta forma, no momento da condenação, pode o Juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa, nos termos do art. 383, do CPP. [...]" (STJ, Min. Moura Ribeiro).

É desnecessária a abertura de prazo para manifestação das partes acerca da emendatio libelli, porque não se acrescentaram novos fatos à peça acusatória, mas apenas atribuiu-se nova classificação jurídica aos nela relatados de modo expresso. [...] RECURSO DE DOIS RÉUS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE E DE OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação n. 0005083-88.2014.8.24.0025, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 12-01-2016).

Destarte, considerando que a defesa não foi surpreendida com tal proceder, bem como inexistindo nulidade processual a ser reconhecida na sentença, afasta-se a tese arguida.

1.2 Inconstitucionalidade da criação da vara especializada e violação ao princípio do juiz natural.

A defesa do acusado suscita a inconstitucionalidade das Resoluções que criaram e disciplinaram a Unidade de Apuração de Crimes Praticados por Organizações Criminosas da Comarca da Capital.

Contudo, não há razões para cogitar a inconstitucionalidade.

Dispõe o art. 440 do Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina: "Em casos especiais, poderá o Conselho Disciplinar da Magistratura declarar qualquer comarca ou vara em regime de exceção, prorrogando prazos pelo tempo que entender conveniente e designado, se necessário, um ou mais juízes para exercer, cumulativamente com o titular, a jurisdição da comarca ou vara".

E a Lei Complementar n. 339/06, em seu art. 24 determina que compete ao Conselho da Magistratura "declarar qualquer unidade de divisão judiciária em regime de exceção".

A propósito, ao contrário do que faz crer a defesa, inexiste afronta ao princípio do juiz natural, pois, "não se criou, nem se instalou, uma vara judicial autônoma, sendo apenas designado um magistrado para atuar especificamente em uma determinada área em colaboração com o juiz titular, atuando cumulativamente com este" (Apelação Criminal n. 0005756-72.2014.8.24.0125, da Capital. relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 07-05-2019).

Nesse sentido, o douto magistrado singular com ampla fundamentação afastou a prefacial (fls. 142-146):

[...] O Supremo Tribunal Federal, em emblemático acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4414/AL, decidiu pela constitucionalidade da criação de Unidades com a competência para a apuração dos crimes praticados por organizações criminosas, bem como para funcionar como "Juízo de garantias". Essa é uma questão de organização judiciária, afeita à legislação estadual e ao respectivo Tribunal de Justiça.

O objetivo da instalação de uma Unidade com essa especialização é o de dar maior agilidade na tramitação dos inquéritos policiais, medidas cautelares e nas ações penais que envolvem crimes praticados por organizações criminosas. É uma questão de política criminal importante para dar uma resposta mais ágil para ilícitos dessa espécie, que tanto geram clamor na sociedade.

Não existe afronta ao princípio do Juiz natural em relação aos inquéritos e medidas cautelares, pois a atuação é preliminar como um Juízo de garantias, matéria esta que está prestes a ser regulamentada caso aprovado o anteprojeto do novo Código de Processo Penal, amoldando-se, assim, ao sistema acusatório implantado pelas últimas reformas.

Também não se pode afirmar que a Unidade tenha criado um Juízo de exceção. A Resolução GP n. 37/2013 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina disciplinou que:

Art. 1º A designação de juiz de direito para atuar como responsável pela Unidade de Apuração de Crimes Praticados por Organizações Criminosas daRegião Metropolitana de Florianópolis, até a criação e instalação da respectiva Vara, recairá sobre o último juiz especial promovido e/ou removido à comarca da Capital. Parágrafo único. No caso de nova promoção e/ou remoção, o juiz especial que estiver designado poderá optar pela permanência na Unidade.

Portanto, inexiste a escolha aleatória ou política na designação do magistrado que atuará na Unidade. Segue as mesmas regras de movimentação na carreira, em que os magistrados mais antigos na Comarca têm preferência na escolha, e o mais moderno é alocado na Unidade vaga.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal foi enfático ao admitir a criação de Unidade especializada em razão da matéria, desde que de forma objetiva e abstrata. Justamente o que ocorre no caso Catarinense, em que todos osilícitos da região metropolitana envolvendo o crime organizado são apurados. Não há escolha de processos pela pessoa, mas sim pelo enquadramento da situação jurídica dentro daquela prevista na Lei 12.850/13.

Destaco os seguintes trechos da ementa do mesmo julgado:

1. Os delitos cometidos por organizações criminosas podem submeter-se ao juízo especializado criado por lei estadual, porquanto o tema é de organização judiciária, prevista em lei editada no âmbito da competência dos Estados-membros (art. 125 da CRFB). Precedentes (ADI 1218, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2002, DJ 08-11-2002) [...] 10. O princípio do juiz natural não resta violado na hipótese em que Lei estadual atribui a Vara especializada competência territorial abrangente de todo território da unidade federada, com fundamento no art. 125 da Constituição, porquanto o tema gravita em torno da organização judiciária, inexistindo afronta aos princípios da territorialidade e do Juiz natural. [...] 12. A Lei estadual quecria Vara especializada em razão da matéria pode, de forma objetiva e abstrata, impedir a redistribuição dos processos em curso, através de norma procedimental (art. 24, XI, CRFB), que se afigura necessária para preservar a racionalidade da CRFB) (GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 174-175; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. I. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 365-366).

[...]

Por derradeiro, não vislumbro na criação da Unidade afronta ao procedimento legislativo. A Constituição Estadual assegura ao Poder Judiciário autonomia administrativa (art. 81) e a competência privativa para dispor sobre o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais (art. 83, II).

A Unidade atua em regime de cooperação com as demais varas criminais da região metropolitana. A "jurisdição plena" significa que dentro de sua competência especializada nenhum procedimento ou ação pode ser excluído de sua atuação casuisticamente.

Sendo assim, afasto a preliminar. (grifou-se)

Acerca do tema, em caso similar, o Supremo Tribunal Federal julgou:

Competência. Especialização de vara por resolução do Poder Judiciário. Ofensa ao princípio do juiz natural e à reserva de lei (CB, art. 5º, XXXVII e LIII; art. 22, I; art. 24, XI; art. 68, § 1º, I; e art. 96, II, alíneas a e d). Inocorrência. Princípio da legalidade e princípio da reserva da lei e da reserva da norma. Função legislativa e função normativa. Lei, regulamento e regimento. Ausência de delegação de função legislativa. Separação dos Poderes (CB, art. 2º). [...] Especializar varas e atribuir competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva da lei em sentido estrito, porém apenas pelo princípio da legalidade afirmado no art. 5º, II, da CB, ou seja, pela reserva da norma. No enunciado do preceito 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' há visível distinção entre as seguintes situações: (i) vinculação às definições da lei e (ii) vinculação às definições 'decorrentes' isto é, fixadas em virtude dela de lei. No primeiro caso estamos diante da 'reserva da lei'; no segundo, em face da 'reserva da norma' (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental). Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei o princípio estará sendo devidamente acatado. No caso concreto, o princípio da legalidade expressa 'reserva de lei em termos relativos' ('reserva da norma') não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares e os vincule. Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei (...) das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos. Quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a essas matérias não cabem regulamentos e regimentos. Inconcebível a admissão de que o texto constitucional contivesse disposição despiciente verba cum effectu sunt accipienda. A legalidade da Resolução 20, do presidente do TRF 4ª Região, é evidente. Não há delegação de competência legislativa na hipótese e, pois, inconstitucionalidade. Quando o Executivo e o Judiciário expedem atos normativos de caráter não legislativo regulamentos e regimentos, respectivamente não o fazem no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de 'função normativa'. O exercício da função regulamentar e da função regimental não decorrem de delegação de função legislativa; não envolvem, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes (HC n. 85.060, rel. Min. Eros Grau, j. 23-09-2008).

E esta Corte não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (LEI 12.850/13, ART. 2º, CAPUT E SEUS §§ 2º, 3º, e 4º, I e IV); TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADA PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C/C O 40, VI). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA IMPUTAÇÃO. PROCESSO-CRIME CINDIDO. RECURSO DE UM DOS ACUSADOS. 1. PRELIMINARES. 1.1. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS CRIADORES DA UNIDADE DE APURAÇÃO DE CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS DA COMARCA DA CAPITAL. IMPROCEDÊNCIA. UNIDADE JURISDICIONAL INSTITUÍDA PARA COOPERAR NA REGIÃO METROPOLITANA DESTA CAPITAL. ESTRATÉGIA ELEITA E ADOTADA COM BASE EM POLÍTICA JUDICIÁRIA. [...]

1.1. Como a unidade de apuração de crimes praticados por organizações criminosas da região metropolitana não consiste em vara autônoma, mas em unidade especializada de cooperação, na qual atua um juiz de direito designado de forma impessoal e com a função de colaborar na apreciação de processos-crime relativos às organizações criminosas, inexiste inconstitucionalidade a ser proclamada, afinal, trata-se de política judiciária com o objetivo de uma eficaz prestação jurisdicional em tão delicada área. [...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0011431-26.2017.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 10-04-2018, grifou-se).

Assim, inexistindo quaisquer ilegalidades na criação da Unidade jurisdicional, rechaça-se a pretensão do apelante.

1.3 Ilegalidade por violação ao domicílio.

Aduz o réu que a entrada dos policiais militares em seu imóvel violou preceitos constitucionais, sobretudo porque não havia justa causa para o ingresso dos agentes.

A insurgência não deve prosperar.

Sabe-se que o delito em comento é classificado como permanente, uma vez que a consumação deste se protrai no tempo, persistindo o estado de flagrância, sendo "prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (HC 423.893/MG, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 15-03-2018).

Não é, porém, apenas a condição de crime permanente apta a autorizar tal entendimento, devendo ser demonstrada, também, a justa causa para ação policial.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 603.616, em repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

In casu, um dos policiais civis consignou: "foi nos passada essa informação, se não me engano uma ligação que foi feita ali pra delegacia, foi uma denúncia, que um apartamento... Não foi dito que tava abandonado, mas que não tinha morador e que apenas o pessoal se aproximava ali e que havia material escondido ali; falou de munição e armas, né; inclusive a informação veio que até no fogão tinha alguma coisa; nós fomos até o local para verificar a veracidade; chegando ali, realmente, o apartamento, olhando, ele não tinha cortina e não tinha móvel algum, né; era um local aberto, a gente deu uma olhadinha por trás; vimos que nenhum cômodo...tinha um quarto, um banheiro e uma salinha pequena conjugada; não havia nenhum móvel; dentro do fogão, a gente viu que tinha alguma coisa guardada; pela janela, não tinha cortina, não tinha nada e não tinha morador; perguntamos pra moradores próximos ali, falaram que só tinha movimento de entrada de vezem quando, que não tinha nenhum residente; adentramos pela janela de trás, que tava inclusive quebrada, só encostada; e ao entrar no local já vimos diversas malas escondidas atrás de um... o único item que tinha era um colchão que tava encostado na parede; só de olhar no colchão a gente já viu que tinha diversas malas lacradas; dentro do fogão já tinha uma caixa de munição [...] tinha de tudo; ficou bem claro que era o esconderijo do tráfico no local" (1m35s-3m27s de depoimento da testemunha, fl. 186) (transcrição extraída da sentença, grifou-se).

Como se vê, as circunstâncias descritas pelo policial civil demonstram a justa causa para o ingresso no imóvel, de modo que a apreensão e as provas obtidas são plenamente lícitas.

Nesse norte, colaciona-se jurisprudência desta Corte:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33,"CAPUT", DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR ILEGALIDADE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. DILIGÊNCIA POLICIAL MOTIVADA POR DENÚNCIAS ANÔNIMAS. ACUSADO SURPREENDIDO EM FLAGRANTE DELITO, GUARDANDO EM QUARTO DE HOTEL ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO AGENTE ENQUANTO NÃO CESSADA A PERMANÊNCIA (ARTIGO 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL PREVISTA NO INCISO XI DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA AFASTADA.

[...]

- "O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência, o que autoriza a entrada dos policiais militares no imóvel, que se deu após informações anônimas de que o denunciado guardava/tinha em depósito, para posterior comercialização, substâncias entorpecentes em sua residência" (HC 338.978, de Minas Gerais, Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 17/11/2015). [...] (Apelação n. 0002083-07.2015.8.24.0135, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 01-03-2016, grifou-se).

Assim, não há como se falar em ilegalidade da prova, razão pela qual rechaça-se a preliminar arguida pelo apelante.

1.4 Nulidade por violação ao art. 226 do Código de Processo Penal.

Aduz o apelante que houve vício processual durante o seu reconhecimento na fase investigativa, pois não foram observados os ditames legais.

Todavia, razão não lhe assiste.

Sem maiores digressões a respeito do tema, vale dizer que o reconhecimento procedido pelas testemunhas Claudemir e Renata (fls. 9-12; 55-56), ainda que não tenha atendido às exigências do art. 226 do Código de Processo Penal, não macula de nulidade a prova obtida, porquanto referido dispositivo traz apenas meras recomendações legais.

Acerca do assunto, colhem-se decisões deste Órgão Colegiado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CORRUPÇÃO DE ADOLESCENTE. ARTIGO 244-B, CAPUT, DA LEI N. 8.069/1990 - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA DE UM DOS RÉUS. [...]

1.2. PRELIMINAR. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL PELA NÃO OBSERVÂNCIA AO CONTIDO NO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FORMALIDADE IRRELEVANTE NO CASO CONCRETO. CIRCUNSTÂNCIA INCAPAZ DE ANULAR O PROCESSO. VÍTIMAS QUE APÓS O RECONHECIMENTO NA FASE ADMINISTRATIVA RATIFICAM, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO, A IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO. COLOCAÇÃO DE PESSOAS DIVERSAS, OBEDECIDAS AS PRESCRIÇÕES DO DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. PRELIMINAR RECHAÇADA.

"O reconhecimento pessoal do réu, realizado sem observância literal do art. 226, II, do Código de Processo Penal, não se erige em irregularidade, haja vista que a formalidade de ser colocado ao lado de outras pessoas, que tenham fisionomia assemelhada, não é obrigatória; deve ser realizada quando possível. O que importa, na verdade, é que o reconhecimento seja efetuado de forma segura, a demonstrar ser ele o autor do delito imputado" (Apelação Criminal n. 2012.076071-8, de Chapecó, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco). [...]

RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0002301-64.2014.8.24.0072, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 17-05-2018, grifou-se).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES [ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR: NULIDADE DO RECONHECIMENTO REALIZADO NA FASE POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA. LEGALIDADE DA PROVA PRODUZIDA. PROCEDIMENTO DO ART. 226 DO CPP QUE SE REVESTE DE MERA RECOMENDAÇÃO.

"[...] 3. O artigo 226 do Código de Processo Penal dá mera recomendação da forma como o reconhecimento de pessoa poderá ser realizado. Desse modo, eventual inobservância ao rito processual não invalida a prova. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0001535-53.2015.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 25-10-2016)." [...].

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0033512-71.2014.8.24.0023, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 16-11-2017).

Aliás, verificou-se que, em Juízo, a testemunha Claudemir confirmou ter procedido o reconhecimento do apelante à época da investigação. E, conforme será abordado no tópico seguinte, é perfeitamente aceitável haver contradições/incertezas nos relatos de determinadas testemunhas, especialmente quando esta tem conhecimento de que o acusado integra a facção criminosa PCC - Primeiro Comando da Capital.

Diante dessas premissas, inexistente violação ao dispositivo legal, afasta-se a tese defensiva.

2. Mérito - absolvição.

2.1 Tráfico de drogas.

O apelante almeja a absolvição, sustentando insuficiência de provas do seu envolvimento com o tráfico de drogas, devendo ser reconhecido o princípio in dubio pro reo.

Sem razão.

Como se sabe, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é composto por dezoito verbos e a prática de qualquer um destes configura o ilícito penal (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 739).

Portanto, o agente que mantém em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, entorpecente visando a narcotraficância incorre nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, a materialidade delitiva está devidamente comprovada por intermédio do boletim de ocorrência (fls. 3-4), do auto de exibição e apreensão (fl. 5), do termo de reconhecimento de pessoa por foto (fls. 10-12), do laudo pericial (fls. 16-19), do caderno de anotações referentes ao tráfico e artefatos bélicos (fls. 33-54), bem como pela prova oral coligida no decorrer da instrução processual, de onde também se extrai a autoria, cujas transcrições foram elaboradas com exímio pelo magistrado singular, Dr. Rafael Brüning, veja-se:

2.13 A testemunha Attílio Guaspari Filho, Delegado de Polícia que coordenou a investigação, relatou em Juízo (fl. 186) que em fevereiro de 2016 sua equipe recebera uma denúncia dando conta de que no interior de uma quitinete localizada no bairro Vargem do Bom Jesus, norte da ilha de Santa Catarina, haveria uma grande quantidade de drogas e armas. Disse que alguns policiais diligenciaram até o local dos fatos e, pela janela, eles conseguiram ver parte do material ilícito, ocasião em entraram na residência (que estava vazia) e lá lograram apreender grande quantidade de cocaína, maconha, munição (inclusive munição de calibre restrito), e uma submetralhadora calibre 9mm. Mencionou que a partir de tal apreensão, buscara identificar a pessoa que estaria residindo naquele local, tendo chegado à pessoa do Acusado Dileon, através de informações obtidas com a Polícia Militar e com o proprietário da quitinete. Segundo Attílio, foram apresentadas algumas fotografias ao proprietário da quitinete, o qual reconhecera o Acusado Dileon, dizendo que este se apresentara como Charles. Também foi ouvida outra inquilina, que relatara à Autoridade Policial que somente Dileon frequentava a quitinete onde foram apreendidos os materiais ilícitos.

2.14 A testemunha relatou ainda que além do material ilícito, foi apreendido um caderno com anotações que remetem ao tráfico de drogas e, entre essas anotações, constava o nome de "Charles". Consignou, ademais, que no mesmo dia da apreensão o Delegado Osnei, que à época trabalhava no GAECO de Joinville/SC, entrara em contato para dizer que o Acusado José Carlos estava interceptado e, pouco tempo depois da apreensão, "caíra" no "grampo" fazendo menção à perda do material apreendido pela DECOD: "[Osnei] falou: 'olha, Attílio, uma hora e meia, duas horas depois de você ter pego essa droga ele caiu no grampo falando que a droga era dele, falando ó 'perdi isso, isso isso'; bateu quase tudo que ele perdeu; e no grampo ele citou 'ó, perdi a macaquinha'; macaquinha é o apelido vulgar de submetralhadora; e ele citou: 'meu gerente deu mole'; o gerente dele era o Charles [Dileon][...] a interceptação foi feita no GAECO de joinville, não sei onde o José Carlos estava, se estava em Joinville ou em outro local; poderia inclusive tá aqui em Florianópolis; era bem provável que ele estivesse aqui [...] foi uma quantidade enorme de drogas e munições; ali era o esconderijo utilizado pelos criminosos fora da 'favela' para guardar munição e droga, porque caso a polícia desse uma batida na 'favela' nunca ia encontrar aquilo ali; geralmente os criminosos fazem isso, possuem um local fora da favela pra armazenar esse tipo de ilícito [...]".

2.15 Os Policiais Civis Gustavo Oliveira de Abreu, Márcia Fernandes Libardi e Luciano Dutra apenas participaram da apreensão dos objetivos na quitinete, de modo que não atuaram no prosseguimento das investigações que culminaram na identificação do (s) proprietário (s) do material ilícito.

2.16 Como dito, no interrogatório Dileon negou as acusações, mas sua negativa não resiste ao acervo probatório formado neste processo. Com efeito, para além das palavras da testemunha Atílio, que são firmes e coerentes no sentido de que Dileon seria o proprietário do armamento e das drogas apreendidas, há outros elementos de prova que corroboram tais afirmações, a começar pelo reconhecimento fotográfico realizado na fase policial pelo proprietário da quitinete, senhor Claudemir Schmidt, o qual, com convicção, reconhecera tal Acusado como o indivíduo que alugara o imóvel (fls. 9-12).

2.17 Muito embora tal reconhecimento não tenha sido reproduzido com convicção em Juízo, a própria testemunha justificou que, à época em que foi chamado para prestar depoimento na Delegacia, estava com a fisionomia do Acusado fresca na memória, porque havia visto Dileon cerca de vinte dias antes: "[...] eu cheguei lá [na Delegacia], eles mostraram a foto, né, eu reconheci, praticamente na hora, né, porque fazia quinze, vinte dias que eu tinha visto ele, né; e era a mesma..., né [...]"(8m11s-8m26s do depoimento prestado em Juízo, fl. 186). Ainda assim, quando indagado, Claudemir respondeu que o indivíduo de fl. 13 se parece com a pessoa que alugara a quitinete àquela época (6m01s-6m29s).

[...] testemunha Renata da Costa Ramos, quem, também na fase policial (fl. 55), afirmou que o Acusado Dileon era a única pessoa que frequentava a quitinete, e lá só ia para tirar ou guardar "objetos", ou seja, tal Acusado não utilizava aquele local para sua morada (não se sustentando, portanto, a propalada violação de domicílio).

Como se vê, a negativa do apelante está isolada nos autos e diverge dos relatos dos policiais civis, que confirmaram a narcotraficância perpetrada, destacando que, receberam denúncias anônimas sobre a presença de entorpecentes numa determinada quitinete no bairro Vargem do Bom Jesus, nesta cidade, no local encontraram 7kg (sete quilos) de maconha prensada, fracionada em 34 (trinta e quatro) porções, 2.097,8kg (dois quilos, noventa e sete gramas e 8 decigramas) de cocaína em pó, fracionada em 10 (dez) tabletes, bem como 51g (cinquenta e uma gramas) de crack. Após apurar com determinadas testemunhas, lograram êxito em identificar Dileon como sendo aquele que "alugou" o imóvel, bem como entrava e saía da residência, sempre transportando algo.

As investigações ainda contaram com a colaboração de um relatório confeccionado pelo GAECO de Joinville, que identificou a ligação direta entre o ora apelante, conhecido pelo codinome "Charles" e o corréu José Carlos, vulgo "Adriano", sendo que Dileon desempenhava a função de "gerente" do grupo criminoso PCC - Primeiro Comando da Capital e era um dos responsáveis por auxiliar os esquemas da facção em Florianópolis.

Vale lembrar que, "ausente qualquer circunstância a indicar imparcialidade ou má-fé, é inviável desconsiderar a eficácia probatória do depoimento de policiais, que na qualidade de agentes estatais, incumbidos de concretizar a repressão penal (CF/88, art. 144, §§ 4º e 5º), ao efetuarem prisão, apenas exercem o munus que lhes é exigível, notadamente quando suas declarações são integralmente ratificadas em juízo, sob a garantia do contraditório" (Apelação Criminal n. 2010.084700-7, de Içara, Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 27/9/2011) (Apelação Criminal n. 0000402-61.2017.8.24.0028, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 12-12-2017).

Ademais, a defesa não trouxe qualquer elemento capaz de evidenciar suposto intuito dos policiais civis em prejudicar o acusado, ou outra prova que coloque em xeque os depoimentos dos agentes públicos, portanto, sendo os relatos uníssonos e coerentes, atrelado às demais provas, são suficientes para manter a condenação.

É importante destacar que apesar da testemunha Claudemir, em Juízo, não ter demonstrado a certeza necessária ao proceder o reconhecimento do réu naquela ocasião, tal fato não tem o condão de corroborar a tese absolutória, porquanto é comum que testemunhas alterem sua versão na fase judicial, exatamente por temer represálias, ainda mais quando o testigo toma ciência de que o acusado integra facção criminosa conhecida por praticar inúmeras barbáries a nível nacional.

A propósito, como bem reforçou o douto sentenciante, Claudemir confirmou que à época dos fatos reconheceu o réu na etapa policial, pois naquele instante recordava sua fisionomia. No mesmo viés, tem-se o depoimento da testemunha Renata, que na fase investigativa procedeu o reconhecimento de Dileon, bem como frisou ter visto o apelante circular pelo imóvel, porém, não dormia naquele local, apenas deixava e retirava objetos de lá.

Outrossim, salienta-se que é irrelevante o agente ser flagrado com dinheiro, comercializando os entorpecentes, ou a presença de usuários de drogas próximo ao local da dilegência, pois, repisa-se, para configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, basta a prática de um dos verbos descritos no dispositivo legal.

Oportuno frisar que "vigora no sistema processual penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar" (HC 68.840/BA, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 28-04-2015).

Em casos análogos, este Tribunal julgou:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV), TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT E ART. 35) - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA (LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV E LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - RÉUS FLAGRADOS DURANTE O TRANSPORTE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA (VINTE E CINCO QUILOS, FRACIONADOS EM VINTE E CINCO TABLETES), BEM COMO DE ARTEFATO BÉLICO - DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS MILITARES SOBRE A EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INFORMAÇÃO DO SETOR DE INTELIGÊNCIA ACERCA DA ENTREGA DE DROGAS POR MEIO DE UM VEÍCULO IDÊNTICO AO QUE FORAM ABORDADOS OS ACUSADOS - CIRCUNSTÂNCIAS COMPATÍVEIS COM O NARCOTRÁFICO - DESCONHECIMENTO, ADEMAIS, SOBRE A EXISTÊNCIA DE ARMA NO INTERIOR DO AUTOMOTOR, SEM RESPALDO PROBATÓRIO NOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA.

I. O transporte de entorpecente, notadamente em expressiva quantidade, como no caso dos autos, amolda-se ao crime de tráfico de drogas.

[...] RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DE HUENDEL LUIZ MENDES JÚNIOR E PARCIALMENTE PROVIDO O DE RODRIGO LEONÇO BONETTI. (Apelação Criminal n. 0000983-46.2017.8.24.0135, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 12-08-2019, grifou-se).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS CIVIS. ACUSADO FLAGRADO COM VULTOSA QUANTIDADE DE MACONHA, COCAÍNA E APETRECHOS LIGADOS AO TRÁFICO. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. DESTINAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA NOS AUTOS. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 2. DOSIMETRIA. CONCESSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. 3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO. QUANTUM SANCIONATÓRIO. 4. RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO. AUTOMÓVEL UTILIZADO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO.

1. Os depoimentos de policiais civis, no sentido de que realizaram investigações sobre o tráfico praticado pelo acusado; e a apreensão de vultosa quantidade de drogas e outros apetrechos ligados à traficância em seu poder, são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal de tráfico de entorpecentes.

1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício. [...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0002558-89.2017.8.24.0135, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 27-02-2018).

Mais:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT e § 4º, DA LEI N. 11.343/06]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS E IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS NESSE SENTIDO. AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. VERSÃO CORROBORADA PELA PROVA PERICIAL DO APARELHO CELULAR DE UM DOS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CARACTERIZA PELA PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DO TIPO LEGAL. TRANSPORTE DA DROGA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EFETIVA MERCÂNCIA. RÉU QUE TINHA CONHECIMENTO DO TRANSPORTE DA DROGA E SABIA QUE SE DESTINAVA AO TRÁFICO. ÁLIBI, ADEMAIS, NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000325-37.2017.8.24.0033, relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 25-01-2018).

Destarte, havendo elementos suficientes que demonstram a narcotraficância por parte do acusado, mantém-se a condenação.

2.2 Posse de arma de fogo e munições de uso permitido e restrito.

Da mesma forma, não há como acatar o pedido de absolvição dos crimes de posse ilegal de armas e munições de uso permitido e restrito, porquanto a materialidade e autoria delitivas restaram perfeitamente demonstradas nos autos por meio do boletim de ocorrência (fls. 3-4), do auto de exibição e apreensão (fl. 5), do termo de reconhecimento de pessoa por foto (fls. 10-12), do laudo pericial (fls. 57-62), da prova oral e demais elementos coligidos.

Os crimes de posse ilegal de arma de fogo e/ou munições de uso permitido e de uso restrito estão previstos, respectivamente, no art. 14, caput, e art. 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, e para incorrer nas sanções de tais dispositivos, basta o agente praticar um dos verbos abaixo, veja-se:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A propósito, por serem considerados crimes de perigo abstrato e mera conduta, mostra-se desnecessário qualquer resultado danoso, tampouco perícia para averiguar a eficácia dos objetos bélicos apreendidos, pois, conforme destacado, para a configuração dos ilícitos, é necessário apenas que o indivíduo pratique um dos verbos elencados no caput dos artigos.

Ademais, a consumação do delito se prolonga no tempo, pois se trata de crime classificado doutrinariamente como permanente, abrangido, assim pela exceção insculpida no art. , XI, da Constituição Federal.

A temática em discussão, é de se dizer, restou devidamente analisada pelo magistrado singular e, a fim de evitar indesejada tautologia, transcreve-se sua fundamentação, que se adota como razões de decidir (fl. 401):

2.24 De todo o apanhado, resta clarividente a incidência dos aludidos tipos penais para as condutas do Acusado, o qual, consciente e voluntariamente, sem autorização, guardava e mantinha em depósito 7 quilos de maconha e 2 quilos de cocaína - com clara destinação mercantil, por contada quantidade e da apreensão de apetrechos que remetem ao tráfico, a exemplo das balanças de precisão, além de anotações nesse sentido -, bem como 226 munições calibre .45, 16 munições calibre .12, 102 munições calibre 9mm, 53 munições calibre .22, além de 4 carregadores, 1 silenciador, 2 canosde arma curta e 3 coldres.

2.25 As munições .45, .12 e 9mm, nos termos do art. 16, III, anexo do Decreto 3665/2000, qualificam-se como de uso restrito, além dos acessórios (carregadores, silenciador e canos) apreendidos também serem pertinentes a armamento de uso restrito. Já as munições .22, de acordo com o art. 17, I do mesmo Decreto, são de uso permitido. Tudo no mesmo contexto fático, a evidenciar o concurso formal próprio entre os crimes previstos nos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, porquanto atingidos bens jurídicos distintos com uma só ação, na linha da atual jurisprudência do STJ (para ilustrar, AgRg no AREsp 1234131/RN, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 15/3/2018). 2.26 Portanto, estão presentes todos os elementos dos tipos penais, razão pela qual impõe-se a condenação de Dileon Charles de Campos Barbosa pela prática, em concurso formal próprio, dos crimes de porte ilegal de munições e acessórios de uso permitido e restrito (arts. 14 e 16, Lei n. 10826/03) em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Vê-se, portanto, que além das drogas apreendidas no imóvel alugado pelo ora apelante, foi localizado significativo arsenal bélico - 226 (duzentas e vinte e seis) munições calibre .45, 16 (dezesseis) munições calibre .12, 102 (cento e duas) munições calibre 9mm, 53 (cinquenta e três) munições calibre .22, além de 4 (quatro) carregadores, 1 (um) silenciador, 2 (dois) canos de arma curta e 3 (três) coldres -, pelo que restou apurado nas investigações, as testemunhas indicaram que Dileon era quem entrava e saía do imóvel, levava e acondicionava os objetos lá.

Ainda, pelo caderno de anotações apreendido no local, foi possível identificar que o réu integrava a facção criminosa PCC - Primeiro Comando da Capital, por isso a presença de demasiada quantidade de drogas e objetos bélicos no local, o qual era utilizado tão somente para tal finalidade.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 E ARTS. 12 E 16, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DE UM DOS AGENTES EM RELAÇÃO A TODOS OS DELITOS E DA RÉ QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DO ART. 12 E 16 DA LEI 10.826/03. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS CORROBORADAS PELA CONFISSÃO JUDICIAL DA RÉ. RESPONSABILIDADE PENAL INCONTESTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] SENTENÇA PRESERVADA RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0009349-85.2018.8.24.0023, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 30-01-2020).

Cumpre esclarecer que, "a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF" (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes), sobretudo porque expostos os elementos de convicção utilizados para respaldar o raciocínio lógico aqui explanado (A esse respeito: STF. HC 112.207/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25-09-2012; HC 92.020/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 08-11-2010; HC 93.574/PB, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 01-08-2013 e do STJ HC 388.243/RS, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15-05-2018).

Logo, deve ser mantida a condenação de Dileon também nas sanções do art. 14, caput, e art. 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003.

3. Dosimetria.

O apelante postula, subsidiariamente, a redução da pena-base do crime de tráfico para o mínimo legal, aduzindo ausência de fundamentação idônea, porquanto o togado singular utilizou o termo "variedade" de drogas para exasperar a reprimenda. De forma alternativa, requer o reajuste da fração adotada para 1/6 (um sexto), considerando que o raciocínio utilizado pelo sentenciante ao calcular a primeira etapa dosimétrica, destoa do entendimento da jurisprudência majoritária.

Pois bem.

De início, destaca-se que o termo utilizado pelo sentenciante pode servir sim para exasperar a reprimenda basilar com base nas circunstâncias, pois a "variedade/diversidade" nada mais é do que a própria quantidade de drogas apreendidas.

Sabe-se que a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria em face da natureza e quantidade da substância apreendida, fulcrada no art. 42 da Lei n. 11.343/06, é perfeitamente cabível, sendo vedada a utilização de referidos fundamentos em mais de uma fase da dosimetria (ARE 666334 RG, Relator: Min. Gilmar Mendes, j. 03-04-2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito, j. 05-05-2014).

No caso em análise, foram apreendidos 7kg (sete quilos) de maconha prensada, fracionada em 34 (trinta e quatro) porções, 2.097,8kg (dois quilos, noventa e sete gramas e 8 decigramas) de cocaína em pó, fracionada em 10 (dez) tabletes, bem como 51g (cinquenta e uma gramas) de crack.

Vê-se, portanto, que a natureza e quantidade dos entorpecentes, de fato, justificam a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.

Este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - [...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. - No caso, a exasperação das penas-base dos pacientes acima mínimo legal, tomando por base a nocividade do entorpecente apreendido - crack -, constitui motivação idônea para tal fim, pois em consonância à jurisprudência desta Corte. Precedentes. - O fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar as penas-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente. - Habeas corpus não conhecido. (HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/08/2016, grifou-se).

Deste Tribunal, colhe-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE ILÍCITO DE DROGAS E FIGURA EQUIPARADA (ART. 33, CAPUT E § 1º, III, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. [...] APREENSÃO DE 17,9G DE "COCAÍNA" NO LOCAL, ALÉM DE UMA BUCHA DO MESMO ENTORPECENTE NO BALCÃO DO ESTABELECIMENTO. [...] CONDENAÇÃO MANTIDA, COM PREJUÍZO DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS FORMULADOS.

DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA PENA FEITA COM BASE NA NATUREZA DA DROGA. DESCABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE QUE SE APRESENTAM COMO CIRCUNSTÂNCIAS DISTINTAS E CAPAZES DE, INDIVIDUALMENTE, ELEVAR O QUANTUM DA REPRIMENDA. PENA CONSERVADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0001784-11.2015.8.24.0012, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 03-10-2017).

O quantum aplicado, todavia, merece reparo.

"Não se ignora a discricionariedade do magistrado para determinação qualitativa e quantitativa da pena adequada ao caso concreto" (Apelação Criminal n. 0002679-96.2017.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 19-10-2017).

Todavia, in casu, o sentenciante optou por não exasperar a pena a partir do mínimo, mas mediante a diferença entre a pena mínima e máxima aplicada, dividindo por 7 (sete) em razão das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, excluindo-se o comportamento da vítima.

O aumento, decorrente do referido cálculo, resultou no aumento de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão na pena aplicada, saliente-se, exasperada em razão de apenas uma circunstância judicial desabonatória (circunstâncias - art. 42 da Lei n. 11.343/2006), o que se revela tecnicamente desproporcional.

A propósito, mutatis mutandis, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. 1) DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. DUAS CONDENAÇÕES. ACRÉSCIMO DE 1/3 DA PENA-BASE. DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO DO AUMENTO AO PATAMAR DE 1/4. 2) ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. QUANTIDADE DE PENA PROVISÓRIA CUMPRIDA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL NÃO AFETADA NO CASO EM TELA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]

Em regra, para cada circunstância judicial desfavorável se adota a fração de 1/6 para o acréscimo da pena-base. No caso em tela, foram duas as condenações anteriores que configuraram os maus antecedentes, o que não justifica o acréscimo de 1/3 da pena-base, sendo necessária a redução do aumento para o patamar de 1/4, em razão da proporcionalidade que se espera na dosimetria da pena [...] (HC 330.234/SP, rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, j. 13-10-2015).

E:

HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE AGRAVADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA JUSTIFICADA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS ESPOSADOS E O QUANTUM DE REPRIMENDA IRROGADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA.

1. Embora esteja justificada a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente pelos delitos de roubo triplamente agravado com base nas circunstâncias reprováveis em que cometidos os ilícitos, mostra-se desproporcional a fixação da pena-base 3 (três) anos acima do mínimo legal com fundamento em apenas uma circunstância judicial negativa. [...] (HC 217.687/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 25-09-2012, grifou-se).

À luz do exposto, mostra-se imperioso o reajuste da pena-base, devendo ser majorada a reprimenda em decorrência da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos à fração de 1/6 (um sexto).

Assim, observando-se todas as etapas da dosimetria, a reprimenda do delito de tráfico resulta, definitivamente, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em seu valor mínimo legal.

Quanto ao cálculo dosimétrico pertinente aos delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e restrito (arts. 14 e art. 16, ambos da Lei n. 10.826/2003), observa-se apenas uma irregularidade, pois o sentenciante fixou a pena de multa em quantum muito acima do esperado, sem fundamentação hábil a justificar o valor excessivo da sanção acessória.

Como se sabe, "a fixação do valor unitário dos dias-multa exige fundamentação concreta, baseada na condição econômica do réu, a qual, se duvidosa ou inexistente, deve ser aplicada em seu mínimo legal" (Apelação Criminal n. 0008888-05.2017.8.24.0038, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 23-08-2018).

Assim, de ofício, atentando-se às etapas dosimétricas e os devidos fundamentos do sentenciante, totaliza-se a pena de multa dos crimes previstos no art. 14, caput, e art. 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003 em 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Dessa forma, reconhecido o concurso material de crimes, as penas devem ser somadas, restando fixada a reprimenda total do acusado em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa, em seu valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, mantidas as demais cominações legais fixadas na sentença.

4. Prequestionamento.

Por derradeiro, para fins de eventual interposição de recursos às Cortes Superiores, requer a defesa do acusado que sejam prequestionados todos os artigos expostos.

Todavia, o requisito de prequestionamento se satisfaz com a apreciação da matéria ventilada no recurso, de modo que é desnecessária a manifestação expressa do Órgão Julgador acerca dos dispositivos legais mencionados, em tese, como violados.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA (CÓDIGO PENAL, ART. 147). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS TIDOS POR VIOLADOS. PEDIDO DE EXPRESSA MENÇÃO NO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. É sabido que a decisão judicial, para ter validade, precisa ser motivada. Mas a motivação não exige menção expressa aos dispositivos legais pertinentes à matéria. Assim, ao resolver a quaestio juris submetida à apreciação, cabe ao julgador expender as razões pelas quais acolhe ou rejeita o pedido formulado. RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0003738-17.2015.8.24.0037, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 21-09-2017, grifo nosso).

Destarte, sendo dispensável o prequestionamento da matéria, rechaça-se a pretensão defensiva.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial apenas para alterar a fração atribuída sobre as circunstâncias do crime de tráfico de drogas (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) em 1/6 (um sexto). De ofício, quanto às dosimetrias dos crimes tipificados no art. 14, caput, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, readequar as penas de multa diante da ausência de fundamentação do quantum exacerbado. Destarte, a reprimenda definitiva do acusado resta estipulada em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa, estabelecidos em seu valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e arts. 14, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, mantidas as demais cominações legais fixadas na sentença.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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