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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
7 de Maio de 2020
Relator
Antônio Zoldan da Veiga
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00001966620208240020_9f7f6.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00001966620208240020_cde87.rtf
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Inteiro Teor





Agravo de Execução Penal n. 0000196-66.2020.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Antônio Zoldan da Veiga

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n. 0000196-66.2020.8.24.0020, da comarca de Criciúma Vara de Execuções Penais em que é/são Agravante (s) Helder Cordeiro e Agravado (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer e o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.

Presidiu a sessão de julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Doutor Humberto Francisco Scharf Vieira.

Florianópolis, 7 de maio de 2020.

Desembargador Antônio Zoldan da Veiga

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de Criciúma, Helder Cordeiro interpôs recurso de agravo em execução penal contra decisão da Vara de Execuções Penais, que, nos autos do processo de execução penal (PEP) n. 0000069-15.2019.8.24.0166, determinou o cumprimento de 3/5 da pena dos crimes hediondos, para fins de progressão do regime (fls. 172-173 do PEP).

Sustentou que "há que se valorar positivamente ao apenado o fato de que a reincidência que lhe causa o referido prejuízo na execução advém de um tráfico privilegiado (portanto crime comum) praticado em 16/09/2010 (ou seja, aproximados dez anos), tendo atingido a extinção da pena em 08/07/2014, conforme a certidão de antecedentes criminais que junta ao presente recurso. Logo, é conveniente afastar a reincidência para este fim, uma vez considerado o longo lapso temporal aqui experimentado, o que aliado à natureza do crime anterior, qual seja o tráfico privilegiado, portanto comum, convém manter a fração de 2/5 para a progressão".

Aduziu que o Juiz a quo utilizou fundamento de lei já revogada para indeferir o pedido do agravante, notadamente o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/1990.

Como também, alegou que "com a lei de 2019, veio a ser derrubada a hipótese de ausência de diferenciação legal, no caso quanto à reincidência, pois - primeiramente, deve ser aplicada a interpretação mais favorável ao réu - e em um segundo momento, afasta-se a ideia do julgamento supra ementado, pois, naquela época (2007 até 2019) não se havia a alegada diferenciação legal entre as reincidências, já com o atual inciso VII do art. 112 da LEP, se exige expressamente a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado, pois como já dito a condenação anterior teve sua hediondez afastada, e discutir tal questão incorreria em ofensa à coisa julgada".

Ainda, argumentou "a ocorrência de bis in idem, pois, o apenado é reincidente, e a consequência de tal circunstância (a reincidência) já o prejudicou com o consequente agravamento de sua pena na condenação de primeiro grau, que se assim permanecer, o juízo da execução prejudicará o acusado pela segunda vez, por uma circunstância que já lhe agravou a pena".

Assim, pleiteou que seja reconhecido como reincidente genérico, com progressão de regime em 2/5 (fls. 11-21).

O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões às fls. 33-35, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (fl. 36).

Os autos ascenderam e lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Excelentíssimo Senhor Doutor Odil José Cota, o qual se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do agravo (fls. 45-49).

Este é o relatório.


VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

Em síntese, alega o agravante ser equivocada a aplicação da fração de 3/5 para progressão de regime do crime de tráfico de drogas, porquanto não pode ser considerado "reincidente específico" em delito hediondo - pleiteando, portanto, a alteração da fração de progressão de regime para 2/5.

In casu, observa-se que o apenado restou condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - PEP n. 0700604-60.2013.8.24.0020), cuja pena restou integralmente cumprida (fl. 187 do respectivo PEP).

Ademais, o agravante também foi condenado ao cumprimento de 10 anos, 5 meses e 29 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1 ano, 3 meses e 22 dias de detenção, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, II, da Lei n.11.343/2006, 12, caput, e 15, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003 (fls. 26-38 do PEP n. 0000069-15.2019.8.24.0166). Verifica-se que, em relação a essa condenação, a Magistrada sentenciante reconheceu a agravante da reincidência.

Pois bem.

É consabido que o Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n. 118.533/MS, entendeu por afastar a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida (STF, HC 118533 / MS - HABEAS CORPUS Relª. Min. Cármen Lúcia, j. 23.6.2016, Órgão Julgador: Tribunal Pleno - grifou-se).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, na Petição n. 11.796/DF (recurso repetitivo), manifestou-se no seguinte sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria "contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa." (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

(STJ, Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016 - grifou-se).

A seu turno, em observância às orientações das Cortes Superiores, este órgão fracionário vem decidindo na mesma direção:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SOMA DE PENAS. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DA PENA. PEDIDO PARA O AFASTAMENTO DA NATUREZA HEDIONDA DO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 118.533/MS. POSSIBILIDADE. NOVO ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ QUE SE IMPÕE. APLICABILIDADE DO REFERIDO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE NOVOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DA PENA AFASTANDO OS RIGORES DA LEI 8.072/90. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0011414-35.2017.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 01-03-2018 - grifou-se).

Todavia, não obstante o crime praticado anteriormente não possa ser considerado hediondo, o agravante, de qualquer forma, deve ser entendido como reincidente - circunstância subjetiva que, sem sombra de dúvidas, não pode ser afastada.

Nesse ponto, como bem pontuado pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 47): "Destarte, embora a legislação penal seja omissa quanto ao ponto, é entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência que os efeitos da reincidência atingem as demais condenações. Logo, independentemente de seu reconhecimento nas decisões anteriores, sobrevindo nova condenação e estando preenchidas os requisitos que caracterizam a reincidência, o reeducando é considerado reincidente".

A propósito, a alegação defensiva no sentido de que a extinção da pena do crime de tráfico privilegiado ocorreu há muito tempo é irrelevante, porquanto, uma vez reconhecida a agravante da reincidência quando da fixação da condenação às fls. 26-38 do PEP n. 0000069-15.2019.8.24.0166, esta deve ser considerada para fins de execução da reprimenda, exatamente como determinado nos presentes autos de origem.

Muito menos há falar em bis in idem na hipótese, pois a realização da dosimetria da pena e o momento da execução da reprimenda, por óbvio, tratam-se de momentos totalmente distintos da condenação, como se vê:

RECURSO DE AGRAVO - DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE SAÍDA TEMPORÁRIA - REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO (LEP, ART. 123, II)- APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME DOLOSO - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM - REINCIDÊNCIA QUE GERA EFEITOS VARIADOS - DECISÃO MANTIDA. Pra fazer jus ao benefício da saída temporária o apenado reincidente deve cumprir no mínimo 1/4 (um quatro) da pena. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000241-72.2018.8.24.0042, de Maravilha, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 20-03-2018 - grifou-se).

Aliás, à época da elaboração da ficha do réu impugnada (fls. 90-92 do PEP n. 0000069-15.2019.8.24.0166), vigorava o seguinte dispositivo de lei (art. , § 2º, da Lei n. 8.072/1990), in verbis:

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei nº 13.769, de 2018)

Portanto, correta a imposição da fração de 3/5, no tocante aos delitos hediondos, haja vista que, para imposição do respectivo regramento e a consideração do respectivo patamar de cumprimento da sanção, não se analisa eventual distinção entre reincidente genérico e específico.

Nessa toada:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DEFENSIVO. ALEGAÇÃO DE QUE SATISFAZ OS REQUISITOS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO POR CRIME COMUM E POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AGRAVANTE REINCIDENTE. TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PENA INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DA PENA DO CRIME COMUM E 3/5 (TRÊS QUINTOS) DA PENA REFERENTE AO CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO DESTAS FRAÇÕES MÍNIMAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0011086-07.2019.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 06-02-2020 - grifou-se).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. ALEGAÇÃO DE NÃO SER O AGRAVANTE REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, CONDIÇÃO QUE DARIA AZO A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) QUE DEVE SER APLICADO AOS DELITOS HEDIONDOS E EQUIPARADOS, POUCO IMPORTANDO SER A REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA, RECONHECIDA DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA, CONFORME PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0002364-69.2019.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 01-10-2019 - grifou-se).

No mais, embora a Magistrada a quo tenha indicado, na decisão recorrida à fls. 172-173 do PEP n. 0000069-15.2019.8.24.0166, o então revogado art. , § 2º, da Lei n. 8.072/1990, convém anotar que, no sentir deste Relator, a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas, in verbis: "A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 60% (sessenta por cento) da pena [3/5], se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" - mesma hipótese dos autos.

Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime".

Além disso, diante de todo esse contexto, não faz sentido que o "pacote anticrime" exija o cumprimento de 40% da pena, "se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário", e, por outro lado, permita a aplicação do menor patamar de 20% (art. 112, II, da LEP - conforme sustentado pela defesa), para os casos que o apenado é reincidente não específico e pratica crime hediondo ou equiparado a hediondo (como no presente caso).

Logo, por esta mesma razão, não merece acolhimento o pleito acerca da necessidade de observação "[...] da lei 13.964 que exige que o reincidente seja específico na prática de crime hediondo para que sua progressão se dê na fração de 3/5, devendo o agravante ser mantido como reincidente genérico com progressão de regime em 2/5", devendo ser mantido, no caso, o entendimento aplicado na decisão em exame.

Dessa forma, embora não se ignore o afastamento da hediondez do crime de tráfico privilegiado, a condenação por crime de tráfico de drogas (hediondo), por pessoa reincidente, enseja a aplicação da fração de 3/5, no tocante à matéria de progressão do regime.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Antônio Zoldan da Veiga


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/842853386/agravo-de-execucao-penal-ep-1966620208240020-criciuma-0000196-6620208240020/inteiro-teor-842853520

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