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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
17 de Abril de 2020
Relator
Jorge Luiz de Borba
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03021533320168240064_216fd.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03021533320168240064_99be6.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0302153-33.2016.8.24.0064

Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO. INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O VALOR FINANCIADO DE FUTURA EDIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA CORRETA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL. EXEGESE DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015.

"'Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. Apelação Desprovida. (TJRS - AC n. 70028039402, Rel. Almir Porto da Rocha Filho, j. 22/06/2011)' (TJSC, Apelação Cível n. 2012.013141-2, de São José, Relator: Des. Jaime Ramos, j. 14/06/2012)" (RNMS n. 2014.078949-1, de Blumenau, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 3-3-2015).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0302153-33.2016.8.24.0064, da comarca de São José (Vara da Fazenda Pública), em que é Apelante Município de São José e Apelados Cristiano Faller Carneiro e outro:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso, negar-lhe provimento e fixar honorários recursais nos termos do voto. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 17 de abril de 2020

Jorge Luiz de Borba

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São José contra decisão pela qual, nos autos da "ação de repetição de indébito" proposta por Cristiano Faller Carneiro e Telma Araujo da Silva, julgou-se procedente o pedido formulado na inicial. Colhe-se da parte dispositiva do decisum:

À vista do exposto, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais formulados por Cristiano Faller Carneiro e outro contra Município de São José para condenar o réu a restituir o ITBI pago em excesso, devendo ser observada, na base de cálculo do tributo, apenas o valor correspondente à fração ideal do terreno adquirida.

Sobre o montante devido, deverá incidir correção pelo IPCA, a contar do desembolso do tributo pelo contribuinte, e juros de mora de 0,5% ao mês, a contar do trânsito em julgado desta decisão (Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça).

Em face do princípio da sucumbência, condeno a parte requerida ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o montante da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC.

Isento de custas.

Tendo em vista que o valor da causa não suplantará 100 salários mínimos, não se sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, com alicerce no art. 496, § 3º, III, do CPC.

P.R.I. (fls. 86-87).

Alega-se no recurso, em suma, que "o instrumento contratual de fls. 15/44, que tem força de escritura pública, conforme § 5º do art. 61 da Lei Federal n. 4.380, de 21/08/1964, contempla 'Contrato de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade vinculada a empreendimento, com fiança, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações - Recursos SBPE' [...] não passa de mera simulação, porquanto, na verdade o intuito dos autores é na [sic] aquisição de imóvel da planta" (fl. 100); que "Trata-se de típico negócio jurídico denominado como contrato de incorporação imobiliária, o qual se acha regulado pela Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, podendo ser conceituado, à guisa do contido no parágrafo único do art. 28, como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidade autônomas" (fl. 100); que "o caso em apreço não guarda nenhuma similitude com os verbetes sumulados pelo Supremo Tribunal Federal de nº 110 e 470" (fl. 103); que "a alegação de que teria firmado um contrato para aquisição do terreno e posteriormente mútuo para a construção de uma unidade imobiliária e sua respectiva vaga de garagem, e que sobre esta operação não poderia incidir o ITBI, não passa de um ardil utilizado com o claro propósito de evasão fiscal" (fl. 105); e que quando "o contribuinte celebra contrato de compra e venda com a incorporadora e ela se compromete a entregar uma determinada unidade imobiliária pronta e acabada, o ITBI é calculado considerando-se o valor que o imóvel atingiria se já estivesse completamente construído" (fl. 106).

Ofertadas contrarrazões (fls. 112-117), os autos ascenderam a esta Corte.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de analisar o mérito do recurso (fls. 129-130).

O feito veio concluso para julgamento.

VOTO

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Passa-se à análise das suas razões.

Cristiano Faller Carneiro e Telma Araujo da Silva ajuizaram ação de repetição de indébito contra Município de São José. Relataram que adquiriram imóvel na planta e contrataram financiamento imobiliário com instituição financeira e que, ao recolherem o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos (ITBI), o Município utilizou como base de cálculo do tributo o valor do empréstimo, em que pese se admita apenas a cobrança sobre o valor da fração ideal adquirida.

A matéria é conhecida desta Corte. Já se julgou, inclusive, o Agravo de Instrumento n. 4005091-67.2017.8.24.0000, referente à concessão de liminar neste mesmo feito, em que se decidiu o seguinte:

A questão é pacífica no Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência sumulada deixa claro que a base de cálculo do ITBI não pode ser uma construção futura:

Súmula n. 110: "O imposto de transmissão inter vivos não incide sôbre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

Súmula n. 470: O imposto de transmissão" inter vivos "não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda (destacou-se).

É irrelevante, assim, que a edificação venha a ser erguida pelo alienante, e não pelo adquirente, ou que contrato tenha a aparência de mera compra e venda. Enquanto não realizada a construção, o apartamento e vaga de garagem não existem, portanto nada acrescentam ao valor venal a que se refere o art. 38 do Código Tributário Nacional.

Já decidiu esta Câmara, em precedente aliás citado na decisão agravada:

MANDADO DE SEGURANÇA. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO. INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O VALOR FINANCIADO DE FUTURA EDIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. LIMINAR CORRETAMENTE DEFERIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

"'Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. Apelação Desprovida. (TJRS - AC n. 70028039402, Rel. Almir Porto da Rocha Filho, j. 22/06/2011)' (TJSC, Apelação Cível n. 2012.013141-2, de São José, Relator: Des. Jaime Ramos, j. 14/06/2012)"(RNMS n. 2014.078949-1, de Blumenau, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 3-3-2015) (AI n. 2015.007682-3, de Blumenau, deste relator, j. 6-10-2015).

Também desta Corte:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. AQUISIÇÃO DE TERRENO, EM REGIME DE CONDOMÍNIO, PARA CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO, PELO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE CÁLCULO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O VALOR VENAL DO TERRENO. EDIFICAÇÃO AINDA A SER REALIZADA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NS. 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA E MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA.

"Súmula 110: O imposto de transmissão 'inter vivos' não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.".

"Súmula 470: O imposto de transmissão 'inter vivos' não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda."(RNMS n. 2014.078717-4, de Blumenau, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 19-2-2015).

Igualmente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS" INTER VIVOS "- ITBI. BASE DE CÁLCULO. CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO DE TERRENO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS. INSURGENTE QUE PRETENDE, LIMINARMENTE, A EMISSÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO CALCULADA COM BASE EM VALOR DIVERSO DO APURADO PELO FISCO. DECISÃO DE ORIGEM QUE INDEFERIU O PLEITO, AO ARGUMENTO DE QUE AUSENTE A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.

MÉRITO. BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO QUE, EM TESE, DEVE CONSIDERAR O VALOR PACTUADO À ÉPOCA DA LAVRATURA DO REFERIDO CONTRATO. EXEGESE DOS ENUNCIADOS SUMULARES N. 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ENTENDIMENTO PRETORIANO QUE, EM PRINCÍPIO, VAI AO ENCONTRO DA TESE AUTORAL. FUMUS BONI IURIS CONFIGURADO. REFORMA DO DECISUM A QUO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITBI) não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno, nos termos das Súmulas 110 e 470 do STF"(AgRg no Resp n. 1244921/RN, rela. Mina. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 18-9-2014).

Bem por isso, é patente a presença da verossimilhança das alegações deduzidas pelo recorrente, as quais, em tese, estão em harmonia com o pacífico entendimento esposado pelos Tribunais Superiores, pelo que o acolhimento do reclamo é medida que se impõe (AI n. 2013.070700-1, de Joaçaba, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 9-12-2014).

Ainda:

TRIBUTÁRIO - ITBI - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - BASE DE CÁLCULO - COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO DE TERRENO E MÚTUO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PARA FUTURA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL - NÃO INCIDÊNCIA SOBRE GARANTIA OU SOBRE EDIFICAÇÃO FUTURA - INCISO II DO ART. 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - SÚMULAS 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. DÚVIDA SUSCITADA PELO OFICIAL REGISTRAL. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE O VALOR DE FINANCIAMENTO DE FUTURA EDIFICAÇÃO. Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. APELAÇÃO DESPROVIDA"(TJRS - AC n. 70028039402, Rel. Almir Porto da Rocha Filho, j. 22/06/2011) (AC n. 2012.013141-2, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, j. 14-6-2012).

Conforme se assinalou neste último julgado, que aliás envolveu o mesmo Município tributante,"o fato gerador a ser considerado é a compra e venda de terreno, em seu valor venal, e não o valor da futura construção da unidade habitacional", pois esta última é"objeto da contratação da construção, e não da compra e venda".

Vê-se que o recorrente, portanto, pretende, na prática, que o ITBI incida sobre o valor do financiamento de uma construção, e não do imóvel que efetivamente existe, alegando que a quantia mutuada constitui o preço futuro do bem. O valor venal no momento do fato gerador, porém, é outro.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Nesse sentido, ainda:

AGRAVO INTERNO. ITBI. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. COMPROMISSO PARA ENTREGA DE FUTURA UNIDADE HABITACIONAL ACRESCIDA DE GARAGEM. EXAÇÃO QUE DEVE TER POR BASE DE CÁLCULO A FRAÇÃO IDEAL DO TERRENO ADQUIRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO QUANTO AOS IMÓVEIS A SEREM ENTREGUES POSTERIOMENTE. PRECEDENTES CONSOLIDADOS DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU TENTATIVA DE LUDIBRIAR O FISCO COM A TRANSAÇÃO ENTABULADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

"Desse modo, mostra-se irrelevante que a edificação venha a ser 'levantada' pelo alienante, e não pelo adquirente, pois, enquanto não realizada a construção, o apartamento e a vaga de garagem não existem, portanto nada acrescentam ao valor venal a que se refere o art. 38 do Código Tributário Nacional". (Agravo de Instrumento n. 4010768-78.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, julgado em 02.10.2018) (TJSC, Agravo Interno n. 0306021-53.2015.8.24.0064/50000, de São José, rel. Des. Ronei Danielli, Terceira Câmara de Direito Público, j. 08-10-2019).

Pelas mesmas razões, mantém-se o decidido em primeiro grau.

Por fim, quanto aos honorários sucumbenciais recursais, à luz do art. 85, §§ 1º, , e 11, do CPC/2015, fixa-se a verba advocatícia em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, os quais serão acrescidos ao percentual definido em primeira instância, porquanto a pretensão recursal não obteve êxito e o patrono da parte autora laborou também nesta instância, apresentando bem fundamentadas contrarrazões.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e fixam-se os honorários advocatícios recursais em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, os quais serão acrescidos ao percentual definido em primeira instância.

É o voto.


Gabinete Desembargador Jorge Luiz de Borba


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/832937761/apelacao-civel-ac-3021533320168240064-sao-jose-0302153-3320168240064/inteiro-teor-832937840

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