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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
2 de Abril de 2020
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00006931520158240066_faea7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00006931520158240066_46639.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000693-15.2015.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A VIDA. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, § 2º, INCISO II C/C ART. 14, INCISO II DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. RAZÕES RECURSAIS INTEMPESTIVAS. MERA IRREGULARIDADE. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO. MÉRITO. ALEGADO JULGAMENTO CONTRÁRIO A PROVA DOS AUTOS EIS QUE O CONSELHO DE SENTENÇA AFASTOU A TESE DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 121, § 1º, DO CÓDIGO PENAL E PORQUE A DECISÃO DO PLENÁRIO RECONHECEU MOTIVO FÚTIL. TESE DA ACUSAÇÃO QUE ENCONTRA RESPALDO NO ACERVO PROBATÓRIO. RÉU QUE FOI ATÉ A CASA DOS PAIS DA VÍTIMA E DESFERIU DOIS DISPAROS DE ARMA DE FOGO CONTRA ELA, MAS, POR ERRO NA EXECUÇÃO, ACERTOU TERCEIRO. RESULTADO MORTE NÃO CONFIGURADO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE. RÉU QUE CONFESSA TER SIDO O AUTOR DOS DISPAROS. ALEGAÇÃO DE QUE A VÍTIMA TERIA FORÇADO A SOBRINHA DO ACUSADO, NO DIA ANTERIOR, A "FICAR" COM ELA. ANULAÇÃO INVIÁVEL. OBSERVÂNCIA DAS PROVAS PRODUZIDAS. TESE DEFENSIVA DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, POIS O AUTOR DOS FATOS TERIA AGIDO SOB RELEVANTE VALOR MORAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. NÃO PROVIMENTO. CONSELHO DE SENTENÇA QUE DECIDIU PELA CONDENAÇÃO DO ACUSADO COM BASE NO CONJUNTO PROBATÓRIO AMEALHADO AOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE TENDO COMO VETORES MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GENITORA DA VÍTIMA QUE, EM RAZÃO DO OCORRIDO, PASSOU MAL, SENDO NECESSÁRIO ACIONAR O CORPO DE BOMBEIROS PARA ATENDIMENTO. ALÉM DISSO, O CRIME FOI COMETIDO NA PRESENÇA DE DIVERSOS FAMILIARES DA VÍTIMA, INCLUSIVE DOIS FILHOS DESTA, AMBOS CRIANÇAS, QUE SE ENCONTRAVAM NA RESIDÊNCIA NO MOMENTO DOS FATOS, COLOCANDO EM RISCO A SEGURANÇA DE TODOS. AUMENTO MANTIDO. SEGUNDA FASE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, INC. III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL). POSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. SÚMULA 545, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTAÇÃO DO PROCURADOR DE JUSTIÇA PARA AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE MESMO QUE NÃO CONSTE NA ATA DA SESSÃO JÚRI. ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO ARBITRADA EIS QUE RECONHECIDAS CINCO CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. CRITÉRIO PROGRESSIVO. COMPENSAÇÃO DE UMA DAS CONDENAÇÕES CONFIGURADORAS DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 PARA 1/3. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000693-15.2015.8.24.0066, da comarca de São Lourenço do Oeste Vara Única em que é Apelante Júnior Alves da Cruz e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer (Presidente) e o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza.

O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º, do artigo 201, do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem.

Florianópolis, 2 de abril de 2020.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Relatora

RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia nos autos n. 0002190-35.2013.8.24.0066 em face de Júnior Alves da Cruz e Paulo Júnior Alves da Cruz imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos art. 121, § 2º, II, c/c art. 14, II, todos do Código Penal; e art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 conforme fatos narrados na peça acusatória (fls. 1/4):

No dia 14 de outubro de 2012, por volta das 15:00 horas, na rua 50, n. 69, bairro Santa Catarina, nesta cidade, o denunciado Júnior Alves da Cruz, vulgo "Duna/Duno", tentou matar a vítima Jaime Souza Amaral, vulgo "Véio". O denunciado Paulo Júnior Alves da Cruz, vulgo "Paulinho", concorreu de qualquer modo para o crime, já que, juntamente com o menor F. J. C. S., davam cobertura e auxílio ao denunciado no momento do crime. Segundo se apurou, o denunciado Júnior, portando uma arma de fogo calibre .38 (sem maiores detalhes), dirigiu-se até a residência da vítima, sita no endereço acima referido. Ato contínuo, após discussão com o ofendido, passaram a proferir ameaças contra este, dizendo que matariam no caso ele e sua família não se mudassem da localidade em 40 minutos. Em seguida a tais ameaças, o denunciado Paulo desferiu um golpe com uma barra de ferro na testa do ofendido. Apurou-se, ainda, que momentos após esse golpe com barra de ferro, o denunciado Júnior efetuou um disparo de arma de fogo, calibre .38, em direção à vítima Jaime, o qual, porém, atingiu M. G. de O. (irmão do ofendido) no ombro direito (conforme Laudo Pericial de Lesão Corporal fl. 72). Com tal conduta, os denunciados iniciaram a execução de um crime de homicídio, que somente não se consumou por circunstâncias alheias as suas vontades. Os denunciados agiram por motivo fútil, já que o crime em questão foi cometido porque, supostamente, o ofendido teria tentado beijar à força a sobrinha do denunciado Júnior em um baile. Finalmente, os denunciados corromperam o menor F. J. C. S. (nascido em 24 de janeiro de 1995), pois praticaram o crime acima narrado em sua companhia.

A denúncia foi recebida em 27/01/2014 (fl. 97) o réu Paulo foi citado (fl. 100) e apresentou defesa (fls. 102/106). O réu Júnior foi citado por edital (fls. 112/114). Às fls. 117/119 foi proferida decisão que declarou nula a citação por edital do réu Júnior, determinou a cisão dos autos e não sendo o caso de absolvição sumária do réu Paulo, designou audiência de instrução e julgamento. Em razão disso foram autuados os presente autos.

O réu Júnior foi pessoalmente citado (fl. 158) e apresentou defesa (fls. 167).

As defesas foram recebidas e determinada a reunião destes autos ao processo de n. 0002190-35.2013.8.24.0066 (réu Paulo), para julgamento conjunto sendo aproveitadas as provas lá produzidas (fl. 168). As mídias referente às oitivas das testemunhas e do interrogatório do réu Paulo foram juntadas nesta feito (fls.170/171). O réu Júnior foi interrogado (fl. 193).

Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações finais (fls. 200/213 e 245/257), sobreveio a sentença de pronúncia (fls. 259/265), com o seguinte dispositivo:

Por tais razões, expostas:

(a) na forma do art. 4133 doCódigo de Processo Penall, pronuncia-se o réu Júnior Alves da Cruz ao julgamento pelo Tribunal do Júri, pela suposta prática do crime de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo fútil, classificado no art. 1211,§ 2ºº, II, c/c o art. 144, II, doCPP.

(b) na forma do art. 3955, I, doCódigo de Processo Penall, rejeitar, por inépcia, a denúncia em relação ao crime de corrupção de menores, do art. 244-BB da lei8.0699 ( ECA).

As partes interpuseram Recurso em Sentido Estrito (fls. 280/291 e 314/319). Esta Quinta Câmara Criminal conheceu dos recursos e deu provimento ao reclamo do Parquet para pronunciar o réu pelo crime conexo previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 e negou provimento ao recurso da defesa mantendo a qualificadora do motivo fútil.

O réu interpôs Recurso Especial autuado sob o n. 0000693-15.2015.8.24.0066/50000, o qual não foi admito (fls. 374/377). O agravo em Recurso Especial interposto no Superior Tribunal de Justiça, autuado sob o n. 1.328.106-SC, foi desprovido (fls. 379/383 e 385/388).

Nos autos em apenso, o corréu Paulo Júnior Alves da Cruz foi impronunciado e absolvido sumariamente, como se nota na sentença proferida naquele feito (fls. 219/223 - autos n. 0002190-35.2013.8.24.0066).

Em sessão de julgamento realizada pelo Tribunal do Júri (fls. 977/ 981) foram apresentados os quesitos (fls. 974/976) e sobreveio a sentença (fls. 983/988) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva deduzida pelo Ministério Público para CONDENAR o acusado Júnior Alves da Cruz ao cumprimento de a) pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo fútil ( CP, art. 121, § 2º, II, c/c art. 14, II).

O Ministério Público interpôs embargos de declaração com intuito de sanar suposta contradição na dosimetria da pena aplicada, especificamente na segunda fase, com a consequente adequação da reprimenda imposta ao réu (fls. 994/997). Apesar de intimada, a defesa não se manifestou. O recurso foi acolhido e a pena fixada em oito anos de reclusão (fls. 1009/1011).

O réu interpôs Recurso de Apelação (fl. 1008). Em suas razões recursais (fls. 1023/1042) afirma que o julgamento na sessão do Tribunal do Júri foi contrário às provas nos autos, pois sua conduta teria sido cometida por relevante valor moral e não por motivo fútil. Pretende ainda, readequação da dosimetria da pena, com a exclusão das circunstâncias negativas que exasperaram a pena base; o reconhecimento, na segunda fase, da atenuante de confissão espontânea e do art. 65, III, a, do Código Penal.

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 1046/1072) e ascenderam os autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Raul Schaefer Filho, que opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Opina, ainda, pelo afastamento, de ofício, da agravante da reincidência ou ajuste da fração aplicada, eis que entende desproporcional (fls. 1080/1086).

Este é o relatório.

VOTO

Primeiramente, compulsando os autos verifico que o réu apresentou recurso de apelação em 21/10/2019 (fl. 1008). Após, intimado para apresentar as razões recursais (fl. 1013), este as exibiu de forma intempestiva no dia 19/11/2019, quando o término do prazo seria 11/11/2019.

No entanto, como bem salientou o próprio apelante (fl. 1026) e também o Parquet nas contrarrazões (fl. 1052), tal fato trata-se de mera irregularidade, o que não prejudica a admissibilidade do apelo.

Neste sentido é o entendimento deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A IMPUTAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI. (...) EM SEDE DE CONTRARRAZÕES, PLEITEADO O NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PELA INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. (...). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. "(...) Conforme entendimento deste Tribunal, as razões do recurso de apelação criminal não podem deixar de ser conhecidas se apresentadas fora do prazo previsto no art. 600 do CPP, caso já existente o interesse de recorrer por meio de petição de interposição protocolizada tempestivamente, tratando-se somente de mera irregularidade formal. (TJSC - Apelação Criminal n. 2010.005883-7, de Araranguá, Segunda Câmara Criminal, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 29/03/2011). (...). (TJSC, Apelação Criminal n. 0001191-77.2016.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 21-06-2018) - grifei.

HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA (ART. 147 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA NO ÂMBITO DO JUIZADO CRIMINAL. APONTADA ILEGALIDADE NA DECISÃO DA TURMA DE RECURSO QUE NÃO CONHECEU DO APELO, DIANTE DA APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS. ACOLHIMENTO. APRESENTAÇÃO TARDIA DA PEÇA QUE CONFIGURA MERA IRREGULARIDADE. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO PREVALENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA NESSE SENTIDO. PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA EM IGUAL NORTE. ADEMAIS, RECEBIMENTO DO APELO PELO MAGISTRADO SINGULAR E ABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RAZÕES. OBSERVÂNCIA AO POSTULADO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPOSIÇÃO DE CONHECIMENTO DO APELO PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. WRIT CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4026998-98.2017.8.24.0000, de Mafra, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 12-12-2017) - grifei.

Diante disso, o recurso deve ser conhecido, visto que presentes todos os requisitos de admissibilidade.

Cuida-se de apelação criminal interposta por Júnior Alves da Cruz contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste, que, de acordo com decisão do Conselho de Sentença, o condenou à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, por infração ao art. 121, § 2º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal.

O Apelante afirma que os jurados, quando da quesitação, afastaram a tese defensiva de homicídio privilegiado devido ao relevante valor moral, o que entende que foi contrário à prova dos autos.

Alega que agiu acometido por relevante valor moral, em virtude da animosidade ocorrida no dia anterior, pelo fato da vítima ter tentado agarrar a força sua sobrinha. Advoga, ainda, que o julgamento também foi contrário à prova dos autos, porque inexistente motivo fútil, o qual não pode se confundido tanto quanto a ausência de motivo quanto com o motivo injusto. Sustenta que, o fato que lhe é imputado fora precedido desta animosidade e anterior atrito entre as partes, o que também demonstra a caracterização de um possível motivo injusto, mas não insignificante.

Pois bem, analisando detidamente as provas dos autos, adianto que o apelo, neste ponto, não merece prosperar.

Impende relembrar que a valoração da prova em processos relacionados a crime doloso contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, cabe de forma exclusiva aos integrantes do Conselho de Sentença.

Somente a eles compete avaliar a veracidade das teses e argumentos apresentados nos autos, podendo se valer de todo e qualquer elemento que estiver contido nesse para decidir, tendo a prerrogativa, inclusive, de fazê-lo pela convicção íntima, sem estar preso a critérios técnicos.

Haveria, neste caso, a possibilidade de se anular o julgamento pelo Tribunal de Justiça para que outro fosse realizado somente se a decisão do Conselho de Sentença fosse inteiramente dissociada das provas apresentadas aos autos, ou seja, se não houvesse qualquer prova ou se esta indicasse resultado totalmente diverso do julgamento feito pelos Jurados.

Assim, se a tese não se apresenta comprovada de forma plena e indiscutível e, usando da autonomia que lhe é peculiar, os jurados optaram pela interpretação que entenderam mais verossímil nos autos, esta deve prevalecer, em cumprimento ao princípio da soberania da decisão do Tribunal do Júri.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CASSAÇÃO DA DECISÃO DOS JURADOS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE VERSÕES CONFLITANTES. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A teor do entendimento desta Corte, não é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido, quando existente elemento probatório apto a amparar a decisão dos jurados. 2. O recurso de apelação interposto pelo art. 593, inciso III, alínea d, do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas, como ocorrera na espécie" ( AgRg no HC 506.975/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 27/06/2019). 3. Recurso especial provido para restabelecer a sentença absolutória do Tribunal Popular. (REsp 1829600/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 07/02/2020) - grifei.

Este Tribunal não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORPEZA DO MOTIVO (CÓDIGO PENAL, ART. 121, § 2º, I). CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. INSURGIMENTO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRETENDIDA DETRAÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL EM VIRTUDE DO TEMPO DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR JÁ CUMPRIDO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MÉRITO. AVENTADA ANULAÇÃO DO JULGAMENTO POR SER A DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (CÓDEX INSTRUMENTAL, ART. 593, III, D). VERSÃO ACUSATÓRIA ACOLHIDA PELOS JURADOS CONDIZENTE COM OS ELEMENTOS EXISTENTES NO CADERNO PROCESSUAL, INCLUSIVE NO QUE TANGE À QUALIFICADORA ADMITIDA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. A decisão do Conselho de Sentença somente deverá ser anulada sob o argumento de ser manifestamente contrária aos dados probatórios se não encontrar nenhum respaldo no caderno processual, pois aos jurados são apresentadas diversas teses, podendo cada um deles optar pela que entender correta e adequada, de modo que o simples inconformismo com o resultado não implica a cassação do veredicto popular admitindo uma das versões que lhe foi exposta. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA ETAPA DO CÔMPUTO. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PARCELA DO PRONUNCIAMENTO ALTERADA. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005575-49.2016.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 06-02-2020) - grifei.

Diante dessas premissas, analisando detidamente os autos, diferentemente do que foi alegado pela defesa, verifica-se que a decisão do Conselho de Sentença está devidamente amparada no contexto probatório constante nos autos.

A materialidade do crime restou devidamente comprovada através do boletim de ocorrência n. 00022-2012-02022 (fls. 6/8), termo de exibição e apreensão (fl. 12), fotografias (fls. 27/28), laudo pericial n. 0283422/12 (fl. 47), relatório final do Inquérito Policial n. 079/2012 (fls. 60/63), laudo pericial n. 0280356 - IC/2012 (fls. 68/73), laudo pericial n. 0283431/12 (fl. 75) e depoimentos colhidos em ambas as etapas procedimentais.

A autoria é incontroversa, eis que o ponto de discussão encontra-se no motivo que levou o apelante a desferir o tiro contra a vítima. Advoga o réu que o crime foi cometido por relevante valor moral, entretanto o conselho de sentença acolheu a tese da acusação de que ele teria agido por motivo fútil.

O apelante, na fase administrativa, negou a autoria dos fatos, dizendo que não estava armado e desconhece que Paulinho, seu sobrinho, tivesse golpeado a vítima com um cano (fl. 29/30):

"(...) sobre os fatos descritos no relato do BO n. 2022/12, pode dizer que conhece, a muito tempo, Jaime Souza Amaral ou Veio; que no domingo passado, 14/10/12, por volta das 15h00 min, estava perto de sua casa, que fica na Rua 50, no bairro Santa Catarina, conversando com N., Dinho, Vardo e Veio; que estava sentado e Veio croquiado (agachado); que falaram para Veio que ele era prevalecido e estava batendo em mulheres; que deu um rolo num baile do MERCOSUL, que aconteceu semana passada e o interrogando ficou sabendo que Veio andou dando uns tapas e empurrões em Verônica, a sobrinha do interrogado; que não sabe se Veio quis ficar com ela; que afirma que Veio, mesmo sendo casado, nem para em casa; que confessa que deu um coice em Veio e N. deu um soco nele; que ele saiu correndo para casa dos pais dele, que fica na frene a casa do interrogando; que alega que N., Paulinho, Verônica (sobrinha) e Maria (irmã) estão morando na Rua 200; que o interrogando mora somente com sua esposa; que Veio não estava armado na hora em que deu um chute nele; que ninguém estava armado naquela ocasião, foram apenas uns tapas e pontapés; que correram atrás de Veio até a escada que fica em frente a casa dos pais dele; que ninguém falou para Veio e a família dele que eles tinha quarenta minutos para sair do morro, caso contrário iriam matar todos; que confirma que a mãe de Veio passou mal e os bombeiros estiveram lá, que afirma que saiu juntamente com o N. quando viram a situação; que Maria Alves da Cruz, sua irmã, lhe xingou, bem como o N., pelos fatos, e então saíram de frente da casa dos pais de Veio; que sabe que o nome da mãe dele é Eva; que o pai de Veio nem aparece, só trabalha; que Paulinho, sou sobrinho, chegou no local juntamente com a Maria; que afirma que Maria é mãe de N. e de Paulinho; que a Polícia Militar chegou e foram até a casa do interrogando, que deixou eles entrarem na casa de material, que fica lá em cima, n. 092; que não se lembra quem eram os PM´s; que a Polícia chegou um pouco depois que os bombeiros saíram do local; que alega que não viu Paulinho, seu sobrinho, dar uma paulada, com um cano, na testa de Veio; que alega que o interrogando não apareceu armado na frente da casa de Veio; que alega que não sabia que Marcelo, irmão de Veio, levou um tiro de raspão num dos ombros dele; que afirma que N. não empurrou o pai de Veio para o chão; que viu Veio, no morro lá do Bairro Santa Catarina na data de ontem, na casa dele, que fica na rua 50, na frente da casa do interrogando; que as três casa são próximas; a do interrogando, a do Veio e a dos pais de Veio; que já viu Veio no passado, bater na mulher dele, chamada de" Edi "que ele bate direto nela; que não envolve família em problemas pessoais; que afirma, pela vida que tem, que quando ocorre um acerto de malandro é somente entre os dois, não havendo envolvimento de familiares; que no presídio seria punido ou cobrado, pelos presos por ter agido desta forma; que alega que não está vendendo drogas lá no morro; que alega que não pertence ao PGC; que por ora não tem mais nada a acrescentar".

Em juízo nada disse, optou por ficar em silêncio (mídia de fl. 232).

Na sessão do Tribunal do Júri confessou a autoria dos fatos, afirmou que atirou, mas não teve a intensão de matar a vítima, uma vez que direcionou a arma para cima, pois o que pretendia era fazer com que ele (Jaime) saísse do bairro em virtude de ter tentado mau injusto contra a sua sobrinha no dia anterior (mídia de fl. 982):

"na verdade aconteceu o fato de disparo de arma de fogo, mas não na intensão de acertar a vítima, na verdade, posso explicar, eu estava dormindo, de noite, era de madrugada, chegou a minha sobrinha Verônica, que estava no baile junto com eles, ela ligou para mim e veio para casa, tentou pegar a arma, uma faca lá. Eu perguntei o que estava acontecendo, ela disse que o Jaime tinha tendo pegá-la a força no baile. Eu disse, calma, fica aqui eu vou lá resolver, mas quando cheguei no baile ele não estava mais lá. No outro dia, nós fomos caminhar lá para cima, eu e meu sobrinho, não com a intensão de brigar com ele, encontramos ele lá na frente do mercado. Aí fomos falar com ele, ele quis ficar brabo conosco, aí nós demos uns socos e uns"coices"nele, na verdade, ele foi embora. Aí desci para casa e falei para ele só para ele sair um pouco da quebrada, sair do bairro, porque o que ele fez não deveria ter feito, de pegar a minha sobrinha a força. Por isso que eu fui até a casa dele e falar com ele, ele não quis dar intensão, a única coisa que eu fiz foi dar um disparo para ele sair do bairro, eu não atirei para acertar nele. Eu atirei para cima. Eu chamei ele na frente da casa, eu estava acompanhado do F. Só teve uma discussão. Não tive conhecimento se acertei. Eu falei para ele sair do bairro. Ali fora estava ele o irmão dele. O Paulinho estava junto com a gente, nas não foi junto. Nesse dia, estava com mais duas pessoas pessoas. Lá em cima só dei um soco e um" coice "nele. Eu fui pela rua do meio, não fui correndo atrás dele. Essa arma era uma pistola, uma quarentinha. No caminho para casa que eu peguei ela."

A vítima Jaime Souza Amaral aduziu, na fase embrionária, que (fl. 23/24):

"(...) que sobre os fatos ocorridos no BO n. 02022/12 pode dizer que confirma tudo o que disse no relato do boletim de ocorrência; que saiu da casa, no domingo, para comprar pães, pois iria trabalhar cedo na segunda-feira; que encontrou uns amigos ali perto e ficou conversando; que não quer citar nomes, pois ele não quer se envolver; que Duna e N. chegaram na roda e, sem motivo algum, Duna lhe deu um coice na boca; que Duna lhe disse que o declarante não era homem; que o declarante estava agachado naquela hora; que se defendeu, mas não conseguiu acertar Duna; que retrucou com Duna dizendo que todos ali eram homens, sendo que era só eles se respeitarem; que N. só ficava falando que era para o declarante correr, caso contrário eles iriam lhe matar; que saiu correndo e entrou na casa de seus pais, ali no bairro Santa Catarina, na rua 50; que estava ali, na casa de seus pais, vendo filmes e passando o domingo com ele (fazendo uma visita); que Duna e N. residem quase em frente a casa dos pais do declarante; que fugiu de Duna e N.; que eles foram até a porta da casa de seus pais e ficaram xingando e ameaçando; que eles falavam:" que o declarante não era homem, chamavam-lhe de filho da puta, que iriam lhe matar "; que sua mãe, Eva, falou:" Veio não saia, para não fazer folia, você tem uma família e tem de cuidar deles "; que o declarante falou para Eva que estava quieto; que sua mãe passou mal; que naquela hora, dentro da casa de seus pais, estavam o declarante, sua esposa Ediane, seu irmão M., seu pai Francisco, sua mãe Eva, seu irmão Márcio e seus dois filhos pequenos; que Paulinho, sobrinho de Duna, apareceu na porta da casa dos pais do declarante também; que a mãe do declarante estava desmaiada no sofá, nem se mexia; que Duna, N. e Paulinho correram porque pensaram que a Polícia tinha chegado lá, mas na verdade eram os bombeiros que foram socorrer a mãe do declarante; que a irmã do declarante, que tinha chegado no local, foi com Eva, a mãe do declarante, para o pronto socorro; que o declarante e seus parentes ficaram dentro da casa depois que os bombeiros saíram; que Duna, N. e Paulinho voltaram até a frente da casa dos pais do declarante; que eles falaram que o declarante e sua família tinham quarenta minutos para sair do bairro, caso contrário eles iriam matar todos; que os três saíram do local e foram para a casa de Duna; que depois de algum tempo eles voltaram e disseram: então vocês não vão sair; que o declarante falou: " eu não vou sair, não tenho para onde ir, eu moro aqui também, pago aluguel como vocês "; que o declarante morava na frente da casa de sua mãe, na rua 50 também; que então Paulinho pegou um cano ali da casa, que estava embaixo da casa de sua mãe e veio na direção do declarante; que Paulinho lhe deu um golpe, na testa, com o cano; que se escorou na parede e foi para a parede, que M., seu irmão, de quinze anos, não deixou Paulinho entrar na casa; que o declarante se limpou, pois sua testa sangrou e voltou para frente da casa; que Duna pegou uma arma, que não deu para identificar, e deu um tiro para o chão, quase no pé dele; que Duna, na sequencia, apontou a arma para o lado do declarante, que estava na porta, junto com o M.; que o declarante pulou para dentro e M.foi atingido por um disparo de Duna; que esse tiro foi de raspão (...) que sua mãe, Eva, lhe falou que tinha achado uma munição dentro da casa dela; que não sabe dizer onde Duna guarda a arma dele. (...) que não quer revelar onde está morando agora porque tem medo de que Duna e parentes vão lá incomodar - grifei.

Sob o crivo do contraditório Jaime ratificou o depoimento prestado anteriormente e relatou:

[...] Eu subi lá na rua de cima, tava lá conversando com uns outros amigos meus, daí chegou o Duno e o N., e chegaram e me pularam, me deram uns coices, e me mandaram pra casa. Eu peguei e fui pra casa. Aí quando cheguei lá na casa, peguei e contei pra minha mãe. Aí minha mãe falou que não era pra mim sair. Daí desceu o Duno e o N. e foram lá na casa. Daí já veio mais o Paulinho junto e pularam lá, em nós. Eles foram para entrar pra dentro, aí meu pai ficou na frente. Aí eles empurraram e derrubaram meu pai, aí veio o Duno pelo lado, assim, com uma pistola, e deu um tiro no braço do meu irmão, o M.. O Paulinho chegou por trás e me deu uma canada na testa (...). Promotor: e depois disso, o que aconteceu? Como essa confusão terminou? Jaime responde: daí eles pegaram e correram, daí foi chamada a Polícia, e eles pegaram e saíram dali. Daí veio a polícia, conversaram, mandaram para a delegacia. Daí eu peguei e fui na casa da minha tia, pra sair de casa (trecho extraído das alegações finais de fls. 209/210) .

A informante S. M. asseverou em juízo que não presenciou a briga entre o réu e a vítima. No entanto, ao ser questionada sobre o ocorrido entre as partes no dia anterior disse que, estava subindo as escadas, pois morava lá perto, e viu o Jaime tentando agarrar a Verônica: " Ele agarrou ela e queria que ela ficasse com ele na marra, e ela não quis "(mídia de fl.170).

A testemunha Verônica Antunes de Morais, sobrinha do apelante, informou que, um dia antes da briga entre o réu e a vítima, foi num baile com suas amigas. Em dado momento quando retornava da área externa onde havia ido fumar, o Veio (vítima) a pegou pelo braço e queria que ela" ficasse com ele na marra ", ao que a depoente se negou e o empurrou. Logo em seguida, ainda no baile, Jaime voltou a incomodá-la e então falou para ele: " ah tá, então já que tu quer, tu vai ter ". Neste momento, a depoente foi até a sua casa, pegou uma faca e saiu, mas não notou que seu tio, o réu, a seguiu. Aduziu que, quando estava chegando ao local do baile, seu tio Júnior a alcançou e perguntou o que ela iria fazer e ela respondeu" eu vou ensinar a querer ficar com os outros a força "e lhe contou o que havia ocorrido. Ciente do episódio, seu tio disse que iria falar com a vítima e" tomou "a faca que a depoente portava. Em seguida ele foi para casa e a depoente ao baile, onde aguardou seu tio. Aludiu que quando seu tio chegou ao local do baile, ele "foi falar com ele, na hora ali ele não fez nada. Depois ele tomou mais uns gole e foi querer pular no tio lá em cima". Questionada sobre a briga que ocorreu na casa no dia seguinte, Verônica descreveu " eles começaram a brigar lá em cima e foram parar na casa ". No dia anterior, quando o Jaime tentou lhe agarrar, já era madrugada, ele lhe pegou forte no braço. A depoente foi na Delegacia, mas a mãe dele foi lá e retirou a queixa e não sabe o que ocorreu, pois não lhe chamaram mais. No momento da confusão no domingo a depoente não estava no local (mídia de fl. 170).

Na fase judicial, Maria Alves da Cruz, mãe de Paulo Júnior Alves da Cruz e irmã do acusado Júnior Alves da Cruz, disse que o motivo da briga foi o fato de Jaime ter tentado agarrar a sobrinha Verônica à força. Mencionou que, no dia anterior, a Verônica foi ao baile do Santa Catarina no ginásio e que, pelos comentários, o" Véio "(Jaime) tentou ficar com ela à força. Disse que, em razão disso, Verônica foi em casa, pegou uma faca para " escorar " o Véio, momento em que seu filho, o" N. "foi atrás dela e a trouxe para casa. No outro dia, no período da tarde, o" Véio ", estava bêbado, subiu no campo e pulou no" N. ", seu filho. Então, " eles se embolaram e saíram para casa correndo ". Após isso, a depoente viu eles brigarem, tentou separar, esbarrou numa pedra e caiu. Ao ser questionada pelo Promotor de Justiça se a motivação da briga seria o que havia ocorrido no baile no dia anterior, ela respondeu que sim (mídia de fl. 170).

Ediane de Souza Lara, testemunha e ex-companheira da vítima Jaime contou, em juízo, que no dia dos fatos o Jaime foi até o mercado para comprar pão. Após, ele voltou correndo, porque estava sendo perseguido por " Duna "(Júnior Alves da Cruz)," N. " (F.J.C.S.) e " Paulinho ", ocasião em que eles passaram a discutir na varanda da casa. Ao ver a discussão, a depoente levou os filhos pequenos para o quarto, mas eles não paravam e quando saiu, viu" Paulinho "desferir um golpe, utilizando um cano, na testa de Jaime. Disse que, quando voltou para o quarto onde havia deixado as crianças, ouviu um estrondo, em seguida viu Jaime pulando por uma janela e seu cunhado M. por outra. Afirmou que, avistou o réu com uma arma na mão e que ele atirou contra o chão inicialmente, e após, apontou a arma de fogo para Jaime, mas veio a atingir M. de raspão (mídia de fl. 170).

A testemunha Francisco Souza do Amaral, pai da vítima Jaime, narrou, sob o crivo do contraditório que, estava em casa na companhia de sua família, quando Jaime saiu para comprar pão e voltou correndo para casa. Disse que" Duno "," N. e Paulinho "estavam atrás dele. Contou que," Duno "estava munido com um revólver ou uma pistola, não soube dizer direito, e que ele efetuou dois disparos, sendo um contra seu filho M. Afirmou que, foi empurrado por" N. "e caiu (mídia de fl. 170). Na delegacia, disse ter escutado" Duno "," N. e Paulinho "afirmarem que iriam matar" Véio "(Jaime) (fl. 44).

Eva Gonçalves do Amaral, mãe da vítima Jaime, na fase judicial descreveu que estava em sua residência com seus familiares e pediu para Jaime ir até o mercado comprar pão. Narrou que, viu o filho voltar correndo e seguido por" Duno e N. ", momento em que desmaiou e não presenciou a briga. Ao ser indagada pelo defensor acerca da munição encontrada em sua residência, ela relatou que, no dia seguinte, encontrou o artefato atrás de um balcãozinho branco que ficava em frente à porta (mídia de fl. 170).

M. G. do A., irmão da vítima Jaime Souza Amaral, em juízo, afirmou que, no dia dos fatos, seu irmão foi até o mercado e quando voltou para casa," N. "(F.J.C.S.) e" Duno "(Júnior Alves da Cruz) estavam atrás dele. Aduziu que," Paulinho "(Paulo Júnior Alves da Cruz) bateu com um cano na testa de Jaime e depois" Duno ", que estava na posse de uma arma, disparou duas vezes em direção ao interior da casa, objetivando acertar Jaime. Declarou que, ele e o irmão Jaime pularam a janela e fugiram (mídia de fl. 170).

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o delito foi cometido por animosidade entre as partes envolvidas, uma vez que a vítima no dia anterior aos fatos, no baile ocorrido no ginásio da cidade, teria tentado forçar a sobrinha do réu a " ficar " com ela. Segundo o réu, impelido por esta motivação, no dia seguinte, teria exigido que a vítima saísse com a família do bairro onde mora. Para tanto, o acervo probatório indica que ele invadiu a casa dos pais da vítima e efetuou dois disparos de arma de fogo contra Jaime. No entanto, por erro na execução, um dos disparos atingiu o irmão da vítima, M. O crime não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, porque a vítima conseguiu pular uma das janelas da casa e fugir.

Assim sendo, não há como acolher a argumentação de que o Conselho de Sentença efetuou julgamento contrário à prova dos autos ao afastar a tese defensiva de homicídio privilegiado, pois embora as provas colhidas apontem elementos a corroborar a tese defensiva de que o apelante agiu com relevante valor moral, também dá amparo à versão da acusação no sentido de que o acusado agiu por motivo fútil.

Aliás, não por outro motivo este órgão fracionário não acolheu o pleito constante do Recurso em Sentido Estrito interposto pela defesa contra a sentença de pronúncia que pretendia exclusão da qualificadora do motivo fútil (fls. 354-362).

Cabe aqui diferenciar a causa de diminuição de pena do relevante valor moral (art. 121, § 1º, do Código Penal), da qualificadora do motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do Código Penal) e assim compreender o julgamento do Conselho de Sentença.

Acerca do relevante valor moral Guilherme de Souza Nucci descreve:

"(...) No caso do relevante valor moral, o interesse em questão leva em conta o sentimento de ordem pessoal. Ex.: agressão (ou morte) desfechada do pelo pai contra o estuprador da filha. É crucial observar que a existência dessa causa de diminuição da pena faz parte do contexto global de que o direito a vida não é absoluto e ilimitado. (...) De outra parte, não se deve banalizar a motivação relevante - no enfoque social ou moral - para eliminação da vida alheia, tornando-a um fator emocional ou pessoal, porque não é essa a melhor exegese do texto legal. A relevância não tem ótica individual, significando que o homicídio somente foi cometido porque houve uma saliente valia, de reconhecimento geral, ainda que os efeitos se conectem a interesses coletivos (social) ou particulares (moral)"( Código Penal Comentado. Ed. Forense. 2015. p.722 e 723).

No que tange a qualificadora do motivo fútil o mencionado jurista leciona:

"(...) é o motivo flagrantemente desproporcional ao resultado produzido, que merece ser verificado sempre no caso concreto. Mata-se futilmente quando a razão pela qual o agente elimina o outro ser humano é insignificante, sem qualquer respaldo social ou moral, veementemente condenável."(Obra citada, p. 733) - grifei.

O Conselho de Sentença ao ser questionado acerca da causa de diminuição de pena, bem como da qualificadora entendeu o seguinte (fl. 975):

Causas de Diminuição de Pena

Privilégio - relevante valor moral (art. 121, 1º, do CP)

O réu Júnior Alves da Cruz agiu impelido por motivo de relevante valor moral, motivado pela vítima Jaime Souza Amaral ter tentado agarrar à força a sobrinha do acusado na noite anterior aos fatos?

(1) sim (4) não (2) não abertos

Circunstância qualificadora

Motivo fútil (art. 121, § 2º, II, CP)

O réu Júnior da Cruz cometeu o delito de tentantiva de homicídio por motivo fútil, uma vez que agiu por ter a vítima Jaime Souza Amaral tentado beijar à força a sobrinha do acusado na noite anterior aos fatos?

(4) sim ( ) não (3) não abertos

Sobre o tópico, o Procurador de Justiça bem salientou (fl. 1082):

E pelo que se infere do processado, há suficientes elementos confortadores do afastamento, pelo corpo de jurados, da figura privilegiada do homicídio tentado, e da adoção de caracterização do motivo fútil, porquanto cabível interpretação de que tão só o fato de ter a vítima tentado forçar sua sobrinha a ficar com ele, não representa valor social ou moral relevante à ação em resposta (tentativa de homicídio), configurando, do contrário, impulso desproporcional (motivo fútil).

Portanto, não há que se falar, na hipótese, em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, haja vista verificação da possibilidade de interpretação dos jurados, à prova consolidada, pela configuração em tela - grifei.

Assim, não há mácula no entendimento dos Jurados de que o fato da vítima ter forçado a sobrinha do réu" ficar "com ele na noite anterior, não é motivo suficiente para ceifar a vida do sujeito, tornando-se desproporcional a conduta do acusado.

Desta forma, o corpo de jurados decidiu por acolher a tese acusatória, de modo que não está dissociada do conjunto probatório, portanto não há se falar em julgamento contrário à prova dos autos.

No que tange a dosimetria da pena, pretende o apelante a alteração desta afirmando que a fundamentação utilizada na primeira fase dosimétrica não é hábil a valorar negativamente as circunstâncias do crime. Na segunda fase, pugna pelo reconhecimento da confissão espontânea, bem como pela aplicação da atenuante do art. 65, III, a, do Código Penal.

O magistrado a quo sopesou na primeira fase duas circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, a dos maus antecedentes, que não é objeto do presente recurso, e as circunstâncias do crime, vejamos (fls. 984/985):

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tenho que a culpabilidade do réu é normal à espécie. No que tange aos maus antecedentes, o acusado registra diversas condenações pelos mais variados delitos, em São Lourenço do Oeste e Campo Erê, Comarca próxima a esta. Nesse ponto, pondero que, em se tratando de multirreincidente, é possível a migração de uma das condenações para os maus antecedentes, na esteira do que vem decidindo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: (...)

Deste modo, valoro negativamente nesta fase a condenação nos autos n. 0001947-72.2005.8.24.0066, cuja execução tramitou sob o n. 0002265-55.2005. 8.24.0066 e teve a pena unificada nos autos n. 0003314-76.2008.8.24.0018/01, atualmente em cumprimento, resguardando as demais condenações para valoração na segunda fase.

Não há elementos para atestar a conduta social. Inexiste nos autos exame criminológico acerca da personalidade do agente. O motivo do crime já foi considerado para qualificá-lo, por esta razão deixo de considerá-lo negativamente nesta oportunidade. As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva e que indicam os detalhes da prática criminosa, devem ser valoradas negativamente, tendo em vista que, em razão do ocorrido, a mãe da vítima passou mal, sendo necessário acionar o Corpo de Bombeiros para atendimento. Demais disso, o réu praticou o delito na presença de diversos familiares da vítima, destacando-se os dois filhos desta, ambos crianças, que se encontravam na residência no momento dos fatos, colocando em risco a segurança de todos. Estas circunstâncias não se podem reputar inerentes ao próprio delito, pois denotam a sobrelevada gravidade das condições em que ocorreu o crime. Em adição, as consequências do crime, as quais só podem ser consideradas quando fugirem da normalidade do tipo penal, foram ordinárias. Em que pese a acusação pleiteie a valoração negativa neste ponto, considerando que os familiares de Jaime e M., além destes, permaneceram afastados da localidade por certo período, não há prova que de fato tenha ocorrido. Além disso, entendo que a situação é inerente a crime de tal gravidade, considerando o temor que, por si só, o tipo penal descrito impõe sobre as vítimas e pessoas a ela relacionadas, sobretudo quando considerado que se tratavam, os envolvidos, de vizinhos. O comportamento da vítima tampouco pode ser valorado, pois não influiu na prática criminosa. Sopesadas essas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão - grifei.

Como se sabe, as circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura do crime, mas que influenciam em sua gravidade, como o estado de ânimo do agente, o local da infração delituosa, o tempo de sua duração e o relacionamento existente entre autor e vítima, por exemplo.

Ao tratar sobre o tema, André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves lecionam que as circunstâncias do crime dizem respeito: " [...] à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação às vítimas, local da infração etc. [...] " (Direito penal esquematizado: parte geral. - 5. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016, p. 550).

E Rogério Greco citando Alberto Silva Franco expõe que:

"[...] circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. As circunstâncias apontadas em lei são as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) que estão enumeradas nos arts. 61, 62 e 65 da PG/84 e são de cogente incidência. As circunstâncias inominadas são as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 da PG/84 e, apesar de não especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição de pena. Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo deliquente no decorrer da realização do fato criminos etc."(Curso de direito penal. - 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 562) - grifei

Como se verá adiante, no caso presente, a fundamentação utilizada pela magistrada a quo se encaixa perfeitamente no contexto exigido para o reconhecimento negativo da circunstância.

O apelante sustenta que não restou devidamente demonstrado se a mãe da vítima passou mal antes ou após a prática delitiva. Justifica seu entendimento com a transcrição dos depoimentos da fase policial da genitora e de filho M., os quais teria sido reprisados em juízo e mencionam que o mal súbito teria ocorrido em um momento anterior ao do crime de tentativa de homicídio.

Porém, ao contrário do que advoga o réu, o depoimento prestado na etapa inquisitorial pela genitora da vítima é cristalino na indicação que ela passou mal em razão de ter tomado conhecimento que o apelante e N. perseguiram a vítima. Como se observa, in verbis (fls. 13/14):

Que no último domingo estava em casa e pediu para seu filho, a Jaime ou Veio, ir no mercado, por volta das 15h00min; que Jaime foi, sendo que a declarante e a esposa dele, a Ediane de Souza Lara, ficaram em casa; que M., outro filho da declarante ficou do do lado de fora da casa; que de repente Jaime apareceu correndo, sendo que Duna e N. estavam correndo atrás dele; que falou para Jaime não sair mais de casa; que Duda e N. não entraram na casa da declarante naquela hora; que alega que passou mal e os bombeiros foram chamados; que a declarante teve crise de nervos; que foi encaminhada ao posto de saúde da cidade e ficou lá até a noitezinha; [...] - grifei.

No depoimento de M. G. A. colhido na Delegacia de Polícia há afirmação de que " enquanto a mãe do declarante foi encaminhada ao posto de saúde, Duna, N. e Paulinho entraram na casa dela, portanto ela não estava presente na hora da confusão " (fls. 16/17 - destaque do original).

Efetivamente, tal indicação consta em outros depoimentos colhidos, inclusive sob o crivo do contraditório.

Percebe-se, então, que o fatídico episódio teve dois momentos: primeiro o apelante e seu irmão N. perseguem a vítima na via pública e este corre e se refugia na residência de seus pais. Ao tomar conhecimento da situação, Eva Gonçalves Amaral, genitora da vítima, aconselha o filho a não sair de casa e logo sofre crise nervosa e os bombeiros são chamados para lhe socorrer e é encaminhada ao posto de saúde para atendimento médico.

Em seguida, os algozes retornam ao imóvel em que a vítima se encontrava, o qual, diga-se, é em frente à residência do apelante e culmina com os disparos de arma de fogo.

Ou seja, restou claro que, em razão da perseguição do réu contra seu filho a mãe da vítima teve uma crise de nervos e foi socorrida pelo corpo de bombeiros. Momento em que o réu se afastou da casa pensando ser os policiais. Deste modo, pouco importa se a mãe passou mal antes ou depois da prática criminosa, o que interessa é que esta presenciou a perseguição ao filho, bem como as ameaças desferidas a ele. E estes elementos foram a causa de seu mal súbito.

Em sendo assim, evidente que a circunstância sopesada pelo magistrado é idônea.

O apelante também reclama sobre a consideração da presença de crianças na casa. Aduz que não se pode afirmar que o acusado tinha ciência de tal situação e, portanto, tal circunstância não pode ser utilizada sob pena de responsabilização penal objetiva.

Uma vez mais, razão não lhe assiste.

Em primeiro lugar porque a autoridade judicial singular não majorou a pena exclusivamente pela presença de crianças na casa, pois consignou" o réu praticou o delito na presença de diversos familiares da vítima, destacando-se os dois filhos desta, ambos crianças, que se encontravam na residência no momento dos fatos, colocando em risco a segurança de todos ".

Não há dúvidas que o réu tinha conhecimento que diversos familiares da vítima estavam na residência no momento em que efetuou os disparos e, por óbvio, a segurança de todos foi colocada em risco.

Pouco provável que não tivesse ciência da presença dos infantes. A uma porque o réu era vizinho da vítima e conhecia os hábitos desta. A dois, porque os fatos ocorreram num domingo, sendo que estavam na parte externa da casa o pai, o irmão e a vítima, circunstância que permitiria ao réu concluir que a mulher e os filhos da vítima também lá estivessem.

Ademais, como mencionado acima, logo após a perseguição inicial e momentos antes da segunda etapa da ação criminosa, a mãe da vítima passou mal e foi necessário acionar o corpo de bombeiros para que ela fosse socorrida. Durante referido evento certamente os familiares, quiçá as crianças, saíram do interior da casa para acompanhar o momento em que ela foi levada à ambulância. Possivelmente o réu presenciou este momento, pois as partes são vizinhas e houve menção na instrução do feito acerca de ter sido confundido o sinal sonoro da ambulância com àquele utilizado pela polícia.

Desta forma, plenamente cabível a exasperação da pena-base consubstanciada nas circunstâncias do crime, que em muito extrapola a normalidade do tipo, eis que em razão das ameaças desferidas contra a vítima a mãe passou mal. Posteriormente os disparos de arma de fogo foram efetuados na casa dos pais de vítima, na presença dos familiares, o que colocou em risco a segurança de todos.

Por essas razões, o aumento mostra-se legítimo, pelo que se afasta a pretensão de redução da pena-base veiculada pela defesa.

Outrossim, pleiteou o acusado pelo reconhecimento, na segunda fase de aplicação das penas, da atenuante da confissão espontânea.

Sobre a etapa intermediária da aplicação da pena pinço da sentença a seguinte fundamentação:

Na segunda fase, não há atenuantes a serem consideradas. Embora o acusado tenha confessado ter ofendido a integridade corporal da vítima, ocasionando as lesões que deram ensejo à persecução penal, não há que se considerar como confissão do delito lhe imputado. Utilizo-me da analogia para aplicar o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à inaplicabilidade da atenuante da confissão ao imputado que admite ser usuário de entorpecentes ( AgRg no AREsp 1053378/MS de 28/04/2017), pois a lógica é aplicável ao caso dos autos.

Ora, a confissão de delito menos grave não pode ser utilizada para ensejar a redução da reprimenda, quando o acusado não mostrou seu compromisso com a verdade dos fatos, mas tão somente exerceu seu direito constitucional à defesa, tentando apresentar versão razoável dos fatos a ensejar reprimenda menos gravosa, diante das fundadas razões de que sua condenação seria provável.

Neste sentido, tenho que o fato de o acusado confessar ter ocasionado as lesões em nada influiu na decisão dos jurados porquanto todo o conjunto probatório já demonstrava a existência de lesão na vítima, em especial pelo Laudo Pericial e, ainda, a autoria delas, diante do depoimento das testemunhas a confirmar que foi o causador das mesmas. O animus do acusado não foi, entretanto, confessado, não se mostrando crível, deste modo, que influiu na conclusão do conselho de sentença. Por estas razões, deixo de reconhecer a confissão como atenuante. Penso se tratar de situação diversa da confissão qualificada, nos termos fundamentados.

Vale salientar que a circunstância de ter a acusação mencionado eventual confissão qualificada em réplica não importa em obrigação do juízo de valorar por existente a ocorrência do fato. Além disso, diversamente de outras situações já por mim decididas, a defesa técnica, embora tenha focado os argumentos em outros pontos, não optou por admitir de maneira expressa o animus necandi, razão pela qual não se pode afirmar que tal fato foi utilizado pela formação do convencimento do corpo de jurados.

Certo é que o réu confessou, na sessão plenária, que foi o autor dos disparos de arma de fogo. Como cediço, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça chancela o entendimento de que, " se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante " (

HC n. 237.252/SP, relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 6.2.2014).

Neste sentido é a Súmula 545 da referida Corte de Justiça: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art.

65, III, d, do Código Penal."

Considerando que o julgamento pelo Tribunal do Júri não exige indicação dos elementos utilizados para formação do convencimento, não há como avalizar o entendimento do togado singular de que"o fato de o acusado confessar ter ocasionado as lesões em nada influiu na decisão dos jurados", pois impossível saber se o resultado seria o mesmo se a confissão não tivesse sido efetuada em Plenário.

Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. TRIBUNAL DO JÚRI. NECESSIDADE DE QUE A ATENUANTE TENHA SIDO DEBATIDA EM PLENÁRIO. MANIFESTAÇÃO DO RÉU QUE RESTOU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o entendimento consolidado na Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. 4. Tratando-se de julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja ventilada pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento. 5. Na hipótese dos autos, percebe-se que o paciente confessou a prática dos disparos de arma de fogo, embora tenha afirmado ter agido em legítima defesa e sob domínio de violenta emoção, o que caracteriza confissão qualificada e enseja, por certo, a redução da pena intermediária, conforme a dicção do art. 65, III, d, do CP, já que sua manifestação restou valorada pelo júri. Nesse contexto, evidenciada manifesta ilegalidade na etapa intermediária do cálculo dosimétrico, deve ser procedida à nova individualização da pena. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 12 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. ( HC 545.222/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) - grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DO ART.

65, III, D, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento do Tribunal a quo não reflete a jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que a confissão, ainda que qualificada, permite a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. 2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias confirmaram que o agravado, durante o julgamento pelo plenário do júri, confessou a prática do crime, embora tenha alegado teses defensivas, convencendo o conselho de sentença que reconheceu a sua responsabilidade penal. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp 1783611/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Da leitura da ata se observa que" [...] a defesa requereu fosse certificado que a acusação se utilizou em sua fala do fato do acusado ter confessado [...] ". E, logo adiante," [...] a defesa postulou a atenuante da confissão [...] " (fl. 979).

Não obstante a tese aventada pela defesa de relevante valor moral não tenha sido aceita pelos jurados, não se pode desprezar a relevância da confissão do réu sobre a formação da íntima convicção dos Senhores Jurados.

Portanto, deve ser considerada na dosimetria da pena.

O entendimento deste egrégio Sodalício não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO FÚTIL. (ARTIGO

121, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL) COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PRETENSÃO DE ELEVAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE RESPEITADO O PRAZO DE 10 ANOS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. CONDENAÇÃO CUJA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OCORREU HÁ MAIS DE 15 ANOS. AUMENTO DE PENA OBSTADO. PRETENSÃO AFASTADA. Se a confissão - parcial, qualificada ou retratada em juízo - for utilizada para a formação do convencimento do magistrado deverá ela ser reconhecida para atenuar a pena. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME, TODAVIA, ALEGOU LEGÍTIMA DEFESA. CONFISSÃO QUE FOI UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. EXEGESE DA SÚMULA 545 DO STJ. RECONHECIMENTO MANTIDO. (...). RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002941-95.2017.8.24.0061, de São Francisco do Sul, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 06-06-2019) - grifei.

E também desta magistrada:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO - FEMINICÍDIO [ARTIGO 121, § 2º, INCISOS III E VI, C/C § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA PENAL. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE ADMITE A AUTORIA MAS INVOCA AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. RÉU QUE CONFESSOU EM PLENÁRIO TER CONTRAÍDO O PESCOÇO DA VÍTIMA E CHACOALHADO, DEIXANDO-A DESACORDADA. MANTENÇA DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE AINDA QUE A CONFISSÃO SEJA QUALIFICADA. PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL."Constando na ata de julgamento do Tribunal do Júri que houve a confissão do recorrente, em plenário, mesmo que qualificada, deve incidir a atenuante da confissão espontânea. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (

AgInt no REsp 1633663/MG, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)."PEDIDO DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INERENTES A MATÉRIA RECURSAL. DESNECESSIDADE. EXPOSIÇÃO CLARA DOS FUNDAMENTOS. MATÉRIA RECURSAL APRECIADA PELO ÓRGÃO JULGADOR. ''Para efeitos de prequestionamento, é dispensável que a decisão se refira expressamente a todos os dispositivos legais citados, bastando, para tal propósito, o exame da matéria pertinente, o que supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às instâncias superiores". (STJ - REsp n. 1.276.369/RS, Corte Especial, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 15/08/2013). (TJSC, Embargos de Declaração n. 0001238-94.2017.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 22-03-2018)."RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000002-07.2017.8.24.0009, de Bom Retiro, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-06-2019) - grifei.

Por fim, pugna o apelante pelo reconhecimento da atenuante do relevante valor moral.

Advoga que, ao contrário do que faz crer o Juízo, a causa de diminuição de pena do

§ 1º do art. 121 do CP (afastada pelos jurados) e a atenuante do art. 65, inc. III, a), do CP não se confundem, pois naquela exige-se que o agente seja impulsionado pela motivação e nessa basta ter cometido o crime por motivo de relevante valor moral.

Segundo ensinança de Guilherme de Souza Nucci:

14-A. Diferença entre a causa de diminuição de pena e a atenuante: neste artigo, prevê-se que o agente atua impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou seja, movido, impulsionado, constrangido pela motivação, enquanto no contexto da atenuante (art. 65, III, a) basta que o autor cometa o delito por motivo de relevante valor social ou moral, representando, pois, uma influência da motivação, mas não algo que o domina. Por tal razão, é possível que o juiz analise as duas possibilidades jurídicas no momento de aplicação da pena: não sendo possível, quando houver um homicídio, aplicar a causa de diminuição da pena, porque o agente não estava efetivamente impelido pela motivação, ainda é viável considerar a atenuante em caráter residual. ( Código Penal Comentado, 16ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense, 2016, pág. 723).

Ainda que viável, em tese, considerar a atenuante em caráter residual quando não reconhecida a causa de diminuição de pena, o caso concreto não permite tal aplicação.

Isto porque, como bem justificou o magistrado de piso, ela é "incompatível com o reconhecimento da qualificadora do motivo fútil, pois ambas possuem caráter subjetivo. Ora, não se pode afirmar que o motivo que impeliu o acusado é fútil e, ao mesmo tempo, revestido de relevante valor moral ou social, sob pena de incorrer em severa contradição".

Neste norte, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RESP - PENAL - CIRCUNSTANCIAS - FUTILIDADE - RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL - INCOMPATIBILIDADE - A CONDUTA NÃO PODE, AO MESMO TEMPO, SER FÚTIL (SEM MOTIVO, EXPLICAÇÃO RAZOÁVEL) E INFORMADA PELO MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL, OU REAÇÃO, LOGO APOS, A ATO INJUSTO DA VITIMA. A SEGUNDA HIPÓTESE TRAZ INSITA MOTIVAÇÃO DA CONDUTA. ALÉM DISSO, A FUTILIDADE ACENTUA, AO PASSO QUE A RELEVÂNCIA REFERIDA DIMINUI A CULPABILIDADE (REPROVABILIDADE). ( REsp 30.633/SC, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 13/02/1995, DJ 20/03/1995, p. 6146).

E também deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL (

CP, ART. 121, § 2º, II)- SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS, INCLUSIVE QUANTO À QUALIFICADORA - PEDIDO DE NOVO JULGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS - ACOLHIMENTO DE UMA DAS TESES APRESENTADAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - TESTEMUNHAS OCULARES DO CRIME - RÉU QUE DISPARA VÁRIOS TIROS CONTRA A VÍTIMA EM RAZÃO DE DESAVENÇA DE POUCA RELEVÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 121, § 1º DO CP. IMPOSSIBILIDADE - QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIl INCOMPATÍVEL COM O HOMICÍDIO PRIVILEGIADO."Uma vez reconhecida a qualificadora de caráter subjetivo (motivo fútil), torna-se incompatível a tese de homicídio privilegiado. Precedentes desta Corte e do STF"(STJ, Min. Arnaldo Esteves Lima). [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004696-06.2009.8.24.0007, de Biguaçu, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 03-04-2018).

Outrossim, verifico que na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a agravante da reincidência sendo consideradas pelo juiz de piso cinco condenações pretéritas, de modo que fixou a fração correspondente à 1/2 (fl. 986).

O Douto Procurador de Justiça em seu parecer opinou pelo expurgo da agravante, pois ausente comprovação na ata de julgamento acerca do pleito pela aplicação da agravante. Ainda, afirma que a fração eleita para exasperação da agravante da reincidência (metade) foi aplicada num patamar desproporcional merecendo ajuste (fls. 1085/1086).

Entretanto, este não é o entendimento desta câmara.

Conforme entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, desta Corte e da doutrina, é imprescindível que, para serem reconhecidas na segunda fase de individualização da pena, as circunstâncias agravantes sejam debatidas em plenário.

Acerca do tema, Guilherme de Souza Nucci entende que:"torna-se inadmissível que o juiz presidente, de ofício, sem debater das partes em plenário, reconheça agravante ou atenuante em sua sentença. Cuida-se de nulidade absoluta". (Código de Processo Penal Comentado, 17ª ed., pg. 1208).

Não obstante tal posição, da qual esta Câmara Criminal inclusive já adotou (vide: ACr n.

0002263-32.2015.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 21-06-2018; ACr n. 0002875-37.2015.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 21-06-2018), em debate realizado quando da apreciação dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0001847-04.2017.8.24.0000, o Segundo Grupo Criminal desta Corte, no qual esta Magistrada integra, firmou posicionamento acerca dessa questão no sentido de que a regra contida no artigo 492, I, b, do Código de Processo Penal, deve ser lida com temperança, a fim de permitir a possibilidade do magistrado de piso reconhecer a existência de atenuante ou agravante de ordem objetiva. Vejamos:

"In casu, adota-se aqui o entendimento de que a regra contida no art. 492, I, b, do Código de Processo Penal, deve ser lida com temperança, a fim de permitir a possibilidade do magistrado reconhecer a existência de atenuante ou agravante de ordem objetiva, é dizer, que independa de qualquer análise valorativa, a despeito de terem ou não sido objeto dos debates, sem que isso configure sequer usurpação da competência do conselho de sentença. A adoção de entendimento diverso poderia levar a incongruências, inclusive prejudiciais ao acusado, na medida em que, por exemplo, estaria-se vedando o reconhecimento de atenuante relativa à menoridade (questão puramente objetiva) em razão de tão somente um lapso da defesa."(TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0001847-04.2017.8.24.0000, de Urubici, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 29-08-2018).

Não bastasse, apesar de não haver menção a agravante na Ata de Julgamento (fls. 977/981), o acusado afirmou em seu interrogatório em Plenário que já foi processado e condenado anteriormente.

Assim, entendendo pela aplicação da reincidência como circunstância agravante de ordem objetiva, facilmente aferida por prova documental.

No que tange à fração aplicada em razão da reincidência, é incontroverso que a multireincidencia atribuída ao réu autoriza que o magistrado sentenciante realize o aumento em patamar acima daquele adotado para os casos de reincidência única.

A jurisprudência tem se utilizado do critério progressivo para aplicação da fração de aumento quando da presença de mais de uma condenação transitada em julgado: 1/6 (um sexto) para uma condenação, 1/5 (um quinto) para duas condenações, 1/4 (um quarto) para três condenações, 1/3 (um terço) para quatro condenações e 1/2 (um meio) para cinco ou mais.

Sobre o tema, colhem-se julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO E RECEPTAÇÃO (

CÓDIGO PENAL, ARTS. 155, § 1º, E 180, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. (...) POSTULADA REDUÇÃO DA FRAÇÃO EMPREGADA NA APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. AGENTE MULTIRREINCIDENTE. UTILIZAÇÃO DE MONTANTE CONFORME ORIENTAÇÃO DESTE SODALÍCIO. CRITÉRIO PROGRESSIVO.E TAPA DERRADEIRA DO CÔMPUTO. (...) PRONUNCIAMENTO EM PARTE ALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0009447-90.2016.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 13-02-2020) - grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO (ART.

155, § 4º, I, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO PLENAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE, INSTANTES APÓS A PRÁTICA DELITIVA, NA POSSE DA RES FURTIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 156 DO CPP). (...) RÉU MULTIRREINCIDENTE. CONDUTA QUE NÃO REPRESENTA UM FATO ISOLADO EM SUA VIDA. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REQUISITOS DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA O ARROMBAMENTO. FORMA QUALIFICADA CONSERVADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ANTERIORMENTE AOS FATOS. RESPEITO AO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. EXASPERAÇÃO DE 1/4 DEVIDA. CRITÉRIO PROGRESSIVO OBSERVADO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. PLEITO PARA FIXAR O REGIME ABERTO. INSUBSISTÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ ACERTADA. REGIME SEMIABERTO CORRETO. PRETENSA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO QUE AFASTA O BENEFÍCIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, II, DO CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005729-51.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 18-12-2019) - grifei.

Da leitura da sentença observo que, o juiz de piso sopesou negativamente na primeira etapa a condenação dos autos n. 0001947-72.2005.8.24.0066 e cinco condenações pretéritas foram consideradas na segunda fase, as quais se encontram em cumprimento de pena, unificada nos autos n. 0003314-76.2008.8.24.0018/01 (autos n. 00000412-40. 2007.8.24.0066, 0001230-54.2007.8.24.0013, 0002003-37.2007.8.24.0066, 0002551-96.2006.8.24.0066 e 0001495-90.2006.8.24.0066).

Além destas, a certidão de antecedentes criminais (fls. 957/965) demonstra que o apelante ostenta outras condenações transitadas em julgado (autos n. 0002265-55.2005.8.24.0066 e 001665-28.2007.8.24.0013).

Portanto, plenamente justificada a fração de aumento utilizada em primeiro grau, conforme precedentes supra citados.

Não obstante, reconhecida nesta instância a atenuante da confissão espontânea, necessário se faz análise acerca da compensação entre a atenuante e agravante reconhecidas.

A atual posição pacificada do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de compensação da agravante com a atenuante, porém, o Supremo Tribunal Federal, guardião da

Carta Magna e dono da última palavra no âmbito do Poder Judiciário, tem como certo a preponderância da reincidência:

Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal,"a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada"( RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (HC 105543, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE

DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I - No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II - Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III - Recurso ordinário ao qual se nega provimento. ( RHC 120677, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014).

Trago à baila ainda, a lição de Guilherme de Souza Nucci:

[...] o disposto neste artigo [67 do CP], tratando da preponderância de algumas circunstâncias sobre outras, evidencia a preocupação do legislador em estabelecer critérios para o juiz aplicar a pena e efetuar eventuais compensações. Portanto, na segunda fase da fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea. (

Código penal comentado. - 11. ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 472).

O caso concreto traz especificidade a indicar que a agravante da reincidência deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, eis que se trata de réu multirreincidente e promover a compensação, implicaria em ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. [...] II - A jurisprudência desta Corte atua no sentido de compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, não havendo que se falar em preponderância da primeira III - No caso, embora reconhecida a confissão, inviável a compensação integral com a agravante, considerando a multirreincidência do paciente. Com efeito, em se tratando de agente que ostenta mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial. Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelas instâncias ordinárias, que se mostra proporcional. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes para restabelecer integralmente a pena definitiva contida na sentença de primeiro grau, em relação ao paciente ALEX DA SILVA FRANCISCO, ratificada pelo v. acórdão impugnado, fixada de 5 (cinco) anos e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa. ( EDcl no HC 460.831/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO TOTAL. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Justificada a valoração negativa da conduta social, em razão do cometimento do delito pelo Recorrente quando em gozo do livramento condicional. Precedentes. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.º 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art.

67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias. 3. Tratando-se, no entanto, de réu que possui tripla reincidência, não é possível promover a compensação total entre a confissão e a reincidência, pois configura circunstância mais reprovável do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp 1751712/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018).

Deste modo, tendo sido cinco condenações pretéritas consideradas nesta etapa para reconhecimento da agravante da reincidência, uma delas deve ser compensada com a atenuante da confissão. Por consequência, utilizando-me do aumento gradativo com base no número de condenações, agravo a pena em 1/3 (um terço) pelas quatro restantes, o que resulta em 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na derradeira etapa, foi reconhecida a tentativa do art.

14, II, do Código Penal, não havendo insurgência das partes neste ponto mantenho a fração de 2/3, razão pela qual a reprimenda se fixa em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Mantém-se inalteradas as demais determinações da sentença.

Ante o exposto, o recurso deve ser conhecido e parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea na segunda fase e alterar, de ofício, fração referente a agravante da reincidência para 1/3 (um terço).

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/828396191/apelacao-criminal-apr-6931520158240066-sao-lourenco-do-oeste-0000693-1520158240066/inteiro-teor-828396282

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