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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Comercial
Julgamento
10 de Março de 2020
Relator
Newton Varella Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03005091220188240282_15d6f.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03005091220188240282_497f0.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 0300509-12.2018.8.24.0282, de Jaguaruna

Relator: Des. Newton Varella Júnior

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. INSUBSISTÊNCIA. BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO QUE SE ESTENDE AOS DEMAIS GRAUS DE JURISDIÇÃO.

PRETENDIDA A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO VIA CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). TESE ACOLHIDA. VÍCIO DE CONSENTIMENTO CONSTATADO. DESVIRTUAÇÃO DA AVENÇA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REFORÇADA PELA INUTILIZAÇÃO DO CARTÃO. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES E POSSIBILITADA A COMPENSAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 368 DO CÓDIGO CIVIL. CONSUMIDOR QUE DEVERÁ DEVOLVER O MONTANTE COM CORREÇÃO DESDE O EMPRÉSTIMO. INSTITUIÇÃO QUE DEVERÁ RESTITUIR OS DESCONTOS COM JUROS E CORREÇÃO DESDE CADA DESEMBOLSO. EXEGESE DO ART. 398 DO CÓDIGO CIVIL.

PLEITEADA CONDENAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS QUE REPRESENTAM RISCO CONCRETO À SUBSISTÊNCIA DO CLIENTE. VERBA FIXADA COM BASE NOS PARÂMETROS DESTA CÂMARA.

REQUERIDO O AFASTAMENTO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. TESE ACOLHIDA. NÃO CARACTERIZADAS AS CONDUTAS DO ART. 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1) APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC. AUTOR QUE DECAIU EM PEQUENA PARTE DOS PEDIDOS REALIZADOS NA PEÇA PORTAL. 2) PLEITO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSÁRIO AJUSTE DA VERBA PARA FICAR EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO ART. 85, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

HONORÁRIOS RECURSAIS. INVIABILIDADE, CONFORME PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (EDCL NO AGINT NO RESP N. 1.573.573/RJ).

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300509-12.2018.8.24.0282, da Comarca de Jaguaruna (1ª Vara), em que é apelante Antônio Medeiros da Rosa, e apelado Banco Bmg S/A:

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento em parte para: 1) declarar nula a contratação, determinando a resolução do negócio através da devolução dos valores percebidos, permitida a compensação (art. 368 do Código Civil); 2) condenar a casa bancária demandada ao pagamento de danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com juros desde a contratação e correção a partir da data deste julgamento; 3) afastar a multa por litigância de má-fé; e 4) inverter o ônus sucumbencial, majorando-se os honorários advocatícios em favor do causídico da autora em 15% (quinze) por cento sobre o valor da condenação.Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 10 de março de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Altamiro de Oliveira.

Florianópolis, 17 de março de 2020.

Newton Varella Júnior

RELATOR


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Antônio Medeiros da Rosa em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Jaguaruna que, na ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, julgou improcedentes os pedidos formulados contra Banco Bmg S/A, mantendo a contratação do cartão de crédito com reserva de margem consignável, nos seguintes termos, em sua parte dispositiva:

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Antonio Medeiros da Rosa em face de Banco BMG S/A.

Condeno a parte requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa (NCPC, art. 85, § 2º); ficando suspensa a exigibilidade nos moldes do art. 98, § 3º, do NCPC.

Condeno, ainda, a parte requerente ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no importe equivalente a 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, que deverá se reverter em benefício da parte contrária (NCPC, art. 96).

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Com a interposição de recurso voluntário que atenda aos requisitos objetivos, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º do art. 1.010 do NCPC os autos deverão remetidos ao Tribunal (§ 3º), para recebimento do recurso (art. 1.011).

Transitado e julgado, arquive-se. (pp. 265/266).

Insatisfeito, em suma, aduziu que o contrato de empréstimo consignado via cartão de crédito pactuado é ilegal, pois apenas pretendera firmar um empréstimo consignado na modalidade simples. Requereu, no mais, a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais (R$ 15.000,00 - quinze mil reais), bem como o afastamento na multa por litigância de má-fé aplicada no valor de 5% (cinco) por cento do valor corrigido da causa.

Contrarrazões às pp. 294/314.

Após, ascenderam os autos ao Tribunal.

VOTO

1. Admissibilidade

Inicialmente, percebe-se que não se pode conhecer do requerimento pela concessão da justiça gratuita (p. 290 - item G) da parte apelante, uma vez que tal benefício já lhe restou deferido no momento do despacho inicial do processo (p. 52), bem como foi confirmado na sentença prolatada (p. 265). Assim, não há motivos para a reiteração da súplica neste grau de jurisdição.

A propósito, sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. [...] PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. BENESSE CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU. BENEFÍCIO QUE VIGORA ATÉ O DESLINDE DO LITÍGIO, EM QUALQUER INSTÂNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 9º DA LEI N. 1.060/1950. NÃO CONHECIMENTO. [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO (Agravo de Instrumento n. 2014.075147-8, de Itajaí, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. 24-5-2016).

2. Mérito

2.1. Ilicitude

O feito versa, em suma, sobre a existência de vício de consentimento na contratação de cartão de crédito, pois visava a parte autora, em verdade, a pactuar um empréstimo consignado comum.

Por decorrência disso, a recorrente ficou impossibilitada de pagar a dívida, que acumula juros indefinidamente.

Na primeira instância, considerou-se que a aposição de assinatura no contrato demonstrava a intenção de contratar naquela modalidade, de modo a inviabilizar a pretensão exordial.

Entretanto, essa não é a decisão mais acertada para o caso.

Conquanto o contrato entabulado (pp. 245/251) mencione expressamente a existência de um cartão de crédito, demonstrou-se que a instituição financeira utilizou a modalidade de forma abusiva e induziu o consumidor a acreditar que contratava um empréstimo, enquanto o foco do contrato era o crédito rotativo.

Ao utilizar a denominação consignado, a parte apelante acreditou estar realizando apenas mais uma dentre as várias operações de empréstimo consignado contratadas, mas a instituição faltou com o dever de informação, omitindo o fato de que o crédito ali obtido não seria pago com os descontos em folha.

Isso fica claro quando (I) o contrato define que os boletos para pagamento do montante serão disponibilizados apenas on-line, isso é, não serão enviados fisicamente ao consumidor (p. 247 - cláusula 10.10); (II) o valor emprestado é depositado diretamente na conta da pessoa via TED, independentemente do desbloqueio do cartão (pp. 164 e 165 - nos valores de R$ 1.063,00 (um mil e sessenta e três reais) e R$ R$ 128,00 (cento e vinte e oito reais); e (III) não há qualquer evidência de que ela recebeu o cartão, tese corroborada pelo fato de que nenhuma das faturas (pp. 133/163) demonstram seu uso.

Tudo isso demonstra que, embora o contrato mencione expressamente a existência desse cartão - cuja existência física nunca foi comprovada -, referenciando uma modalidade legalmente permitida, a instituição financeira utilizou isso para induzir a parte apelante a erro e enriquecer apenas com os juros da operação, maiores que no consignado comum, pois a dívida nunca seria adimplida.

Esses pontos, a respeito, são os adotados por esta Câmara para verificar se houve abusividade na contratação:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C PLEITOS DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEMANDA ALICERÇADA NA ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO EM RELAÇÃO À CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM DESCONTOS REALIZADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A TÍTULO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - RMC. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DA CASA BANCÁRIA DEMANDADA. SUSTENTADA A LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO E A EXPRESSA ANUÊNCIA DO RECORRIDO COM OS DESCONTOS ORIUNDOS DA RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. TESE REJEITADA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE INDICA PRÁTICA ABUSIVA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA APELANTE CONSISTENTE NA INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO CLARA ACERCA DA MODALIDADE CONTRATUAL CELEBRADA ENTRE AS PARTES. CONSTATAÇÃO, ADEMAIS, DE QUE NÃO HOUVE UTILIZAÇÃO, TAMPOUCO PROVA ACERCA DO ENVIO OU DO RECEBIMENTO DO CARTÃO DE CRÉDITO NO ENDEREÇO DO REQUERENTE. EVIDENTE DESVIRTUAMENTO DA REAL INTENÇÃO DO DEMANDANTE DE CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COMUM, O QUAL ORIGINOU NEGÓCIO JURÍDICO LEONINO, FORÇANDO O CONSUMIDOR A CONTRAIR OBRIGAÇÃO EXTREMAMENTE ONEROSA. AFRONTA A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. PRÁTICA ABUSIVA EVIDENCIADA. IMPERIOSA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NO PONTO. "A prática abusiva e ilegal de contrair modalidade de empréstimo avesso ao objeto inicialmente pactuado é conduta infensa ao direito, sobretudo quando a Instituição Financeira, ao difundir seu serviço, adota medida anômala ao desvirtuar o contrato de mútuo simples consignado, modulando a operação via cartão de crédito com reserva de margem. Ao regular seus negócios sob tal ótica, subverte a conduta que dá esteio as relações jurídicas, incidindo em verdadeira ofensa aos princípios da transparência e da boa fé contratual, situando o consumidor em clara desvantagem, provocando, por mais das vezes, a cobrança de valores reconhecidamente descabidos e infundados, gerando toda sorte de injusto endividamento. Na hipótese, constata-se devidamente demonstrada a consignação ilegal da reserva de margem consignável (RMC) em cartão de crédito jamais utilizado pela demandante. Assim, resta inequívoca a nulidade contratual, retornando-se a relação ao" status quo ante ", [...]" (Apelação Cível n. 0301157-67.2017.8.24.0042, de Maravilha, rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 29-10-2018). [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0300677-78.2018.8.24.0002, de Anchieta, rel. Des. Rejane Andersen, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 06-08-2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. 1 - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). PARTE AUTORA QUE ALEGA QUE PRETENDIA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E NÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. PARCIAL ACOLHIMENTO. ADESÃO A CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO, COM A REALIZAÇÃO DE SAQUE DE LIMITE DO CARTÃO E DESCONTOS DO VALOR MÍNIMO DA FATURA REALIZADOS DIRETAMENTE NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AUTOR EFETIVAMENTE RECEBEU INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS ACERCA DA MODALIDADE CONTRATUAL CELEBRADA ENTRE AS PARTES, CONSIDERAVELMENTE MAIS ONEROSA DO QUE O EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COMUM. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO QUE CORROBORA A ALEGADA INTENÇÃO DE APENAS CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRÁTICA ABUSIVA. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (ARTS. 6º, III E 39, V). NULIDADE DA CONTRATAÇÃO RECONHECIDA. NECESSIDADE DO RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. PARTE AUTORA QUE DEVE DEVOLVER O MONTANTE RECEBIDO A TÍTULO DE "SAQUE", SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. BANCO RÉU QUE DEVE RESTITUIR, DE FORMA SIMPLES, OS VALORES DESCONTADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR, SENDO PERMITIDA A COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO PONTO. "Nos termos do CDC, aplicável ao caso por força da Súmula n. 297 do STJ, é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os produtos e serviços que adquire (art. 6º, inciso III). À vista disso, a nulidade da contratação se justifica quando não comprovado que o consumidor - hipossuficiente tecnicamente perante as instituições financeiras - recebeu efetivamente os esclarecimentos e informações acerca do pacto, especialmente que contratava um cartão de crédito, cujo pagamento seria descontado em seu benefício mediante a reserva de margem consignável, com encargos financeiros de outra linha de crédito, que não a de simples empréstimo pessoal, com taxas sabidamente mais onerosas. Vale dizer, ao violar o dever de informação e fornecer ao consumidor modalidade contratual diversa e mais onerosa do que a pretendida, o banco demandado invalidou o negócio jurídico entabulado, na medida em que maculou a manifestação de vontade do contratante. [...] Não obstante a constatação de que o consumidor jamais optou por efetuar empréstimo consignado pela via de cartão de crédito, o reconhecimento da nulidade de tal pacto importa, como consequência lógica, o retorno das partes ao status quo ante, ou seja, o consumidor deve devolver montante que recebeu (apesar de não haver contratado), sob pena de enriquecer-se ilicitamente, ao passo que ao banco cumpre ressarcir os descontos indevidamente realizados no benefício previdenciário do contratante. [...] (Apelação Cível n. 0303014-03.2018.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 2-5-2019). [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0301968-37.2018.8.24.0092, da Capital, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 30-07-2019).

Assim como nos precedentes, a ausência de comprovação do envio ou da efetiva utilização do cartão de crédito atrelado ao pacto demonstra a desvirtuação da modalidade em desfavor do consumidor, o que acarreta a nulidade do contrato.

Por consequência disso, assim como naqueles casos, deve-se determinar o retorno das partes ao estado anterior com a devolução dos valores, inclusive os recebidos originalmente pelo cliente, restando prejudicado o pedido de readequação do contrato para a modalidade de empréstimo consignado.

Sobre isso, extrai-se do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor que"o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Essa devolução, entretanto, operar-se-á na forma simples, já que, a despeito do desvirtuamento do contrato, a parte apelante efetivamente buscou um empréstimo. Por isso, não houve, até o momento, fato que justifique a devolução em dobro, pois a quantia era, para todos os efeitos, devida, ainda que a outro título. Além do mais, não resta comprovada a má-fé da instituição financeira.

O valor a ser devolvido pelo consumidor e pela instituição serão ambos corrigidos pelo INPC. Quanto à quantia a ser restituída pela parte apelante (autora), o encargo incide desde o depósito do empréstimo, enquanto o total a ser adimplido pelo banco será calculado considerando, mês a mês, os descontos em folha, estes acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) contados das mesmas datas, permitida, ainda, a compensação nos termos do art. 368 do Código Civil.

Justifica-se que apenas o banco seja obrigado a pagar juros de mora porque o ato ilícito foi apenas por ele perpetrado, enquanto o valor a ser devolvido pelo consumidor decorre apenas do retorno ao status quo ante, na forma do art. 398 do Código Civil. In verbis:

Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

A esse respeito, já decidiu esta Corte:

[...] COGENTE RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CONSECTÁRIO LÓGICO DO RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO PACTO SUB EXAMINE. RECORRENTE QUE DEVE DEVOLVER O MONTANTE QUE RECEBEU, SOB PENA DE ENRIQUECER-SE INDEVIDAMENTE. FINANCEIRA QUE DEVE RESSARCIR OS DESCONTOS PROMOVIDOS INDEVIDAMENTE NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO CONTRATANTE. REPETIÇÃO SIMPLES. VALORES A SEREM REEMBOLSADOS PELO BANCO QUE DEVEM SER ADITADOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DESDE A DATA DE CADA DESEMBOLSO INDEVIDO, POR FORÇA DO ART. 398, DO CÓDIGO CIVIL. MONTANTE RECEBIDO PELO CONSUMIDOR POR MEIO DO SAQUE QUE DEVERÁ SER DEVOLVIDO DEVIDAMENTE CORRIGIDO, DESDE A DATA DE CADA SAQUE, SEM A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO, NA FORMA DO ART. 368, DO CC/2002. [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0314228-32.2018.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 27-08-2019).

2.2. Dano moral

Consoante exposto no art. 927 do Código Civil, a obrigação de indenizar surge de um dano causado por ato ilícito.

Como a ilicitude já foi demonstrada neste voto, sobra analisar o dano.

Ao comentar sobre o dano moral, Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil, vol. único. 8 ed. São Paulo: Método, 2018) aponta para o fato de que os bens jurídicos atingidos são quaisquer dos direitos da personalidade e não necessariamente o estado anímico da vítima (enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil). Além disso, discorre sobre o fato de que jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça considera que riscos concretos ao consumidor com reflexos em direitos fundamentais também geram a responsabilidade de indenizar.

Isso está exposto, para o autor, no disposto no informativo nº 537 do STJ:

DIREITO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL DECORRENTE DA PRESENÇA DE CORPO ESTRANHO EM ALIMENTO.

A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral. A lei consumerista protege o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurança e, por conseguinte, sua saúde, integridade física, psíquica, etc. Segundo o art. 8º do CDC,"os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores". Tem-se, assim, a existência de um dever legal, imposto ao fornecedor, de evitar que a saúde ou segurança do consumidor sejam colocadas sob risco. Vale dizer, o CDC tutela o dano ainda em sua potencialidade, buscando prevenir sua ocorrência efetiva (o art. 8º diz" não acarretarão riscos ", não diz necessariamente" danos "). Desse dever imposto pela lei, decorre a responsabilidade do fornecedor de"reparar o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de [...] fabricação [...] de seus produtos"(art. 12 do CDC). Ainda segundo o art. 12, § 1º, II, do CDC,"o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera [...], levando-se em consideração [...] o uso e os riscos"razoavelmente esperados. Em outras palavras, há defeito - e, portanto, fato do produto - quando oferecido risco dele não esperado, segundo o senso comum e sua própria finalidade. Assim, na hipótese em análise, caracterizado está o defeito do produto (art. 12 do CDC), o qual expõe o consumidor a risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC. Diante disso, o dano indenizável decorre do risco a que fora exposto o consumidor. Ainda que, na espécie, a potencialidade lesiva do dano não se equipare à hipótese de ingestão do produto contaminado (diferença que necessariamente repercutirá no valor da indenização), é certo que, mesmo reduzida, também se faz presente na hipótese de não ter havido ingestão do produto contaminado. Ademais, a priorização do ser humano pelo ordenamento jurídico nacional exige que todo o Direito deva convergir para sua máxima tutela e proteção. Desse modo, exige-se o pronto repúdio a quaisquer violações dirigidas à dignidade da pessoa, bem como a responsabilidade civil quando já perpetrados os danos morais ou extrapatrimoniais. Nessa linha de raciocínio, tem-se que a proteção da segurança e da saúde do consumidor tem, inegavelmente, cunho constitucional e de direito fundamental, na medida em que esses valores decorrem da especial proteção conferida à dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF). Cabe ressaltar que o dano moral não mais se restringe à dor, à tristeza e ao sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalíssimos. Em outras palavras, não é a dor, ainda que se tome esse termo no sentido mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova a existência de um prejuízo moral ou imaterial indenizável. Logo, uma vez verificada a ocorrência de defeito no produto, a afastar a incidência exclusiva do art. 18 do CDC à espécie (o qual permite a reparação do prejuízo material experimentado), é dever do fornecedor de reparar também o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposição de sua saúde e segurança a risco concreto e da ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. REsp 1.424.304-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/3/2014.

Transposto ao caso concreto sob análise, os descontos gerados pelo contrato incidiriam sobre o benefício previdenciário de qualquer modo, portanto eles apresentavam um risco concreto de diminuir a capacidade financeira do consumidor pelo fato de que a dívida nunca seria paga.

Isso ocorre porque, como já exposto, o adimplemento do débito só ocorreria com o pagamento da fatura on-line da qual a pessoa não tinha ciência e, não fosse a atuação do Judiciário no caso, a dívida protrair-se-ia ao infinito, pois a margem consignável praticamente só abate os juros e os encargos do cartão.

Desse modo, o dano consubstancia-se exatamente no risco concreto de que a parte autora, que recebe 1 (um) salário (p. 47) para garantir sua subsistência, teria descontos de valores que, para ela, representam quantia considerável e necessária à subsistência.

Caracterizados, portanto, o ato ilícito e o dano daí decorrente, além do nexo causal entre a conduta e o prejuízo, caracterizado está o dever de indenizar, bastando analisar o valor devido.

Flávio Tartuce (Direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017) expõe que a doutrina e a jurisprudência se posicionaram no sentido de considerar, para esse efeito:"a) a extensão do dano; b) as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; c) as condições psicológicas das partes; d) o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima".

Em seguida, informa a adoção, pelo STJ, de um sistema bifásico:

Na primeira fase, é fixado um valor básico de indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada do Tribunal (grupo de casos). Na segunda fase, há a fixação definitiva da indenização de acordo com as circunstâncias particulares do caso concreto (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes, entre outros fatores).

Sobre a primeira fase, em casos análogos, esta Câmara tem fixado a reparação no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais): Apelação Cível n. 0300790-17.2018.8.24.0104, de Rio do Sul, rel. Des. Rejane Andersen, j. 13-08-2019; Apelação Cível n. 0300215-11.2019.8.24.0092, da Capital, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 13-08-2019; e Apelação Cível n. 0302703-12.2018.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 23-07-2019.

No que tange à segunda fase, observa-se que a gravidade do ilícito e a extensão de seu dano não excederam o normal à espécie.

Em relação à capacidade econômica das partes, a autora é pessoa simples, idosa, com parcos recursos financeiros e beneficiária da Justiça gratuita, ao passo que a parte demandada é instituição financeira de grande porte e possuidora de notória riqueza.

Assim, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de 1% (um por cento) ao mês desde a contratação (súmula 54 do STJ), bem como correção monetária pelo INPC desde a data deste julgamento (súmula 362 do STJ), afigura-se razoável ao caso concreto.

2.3. Multa por litigância de má-fé

Ainda, requer a parte apelante o afastamento da pena imposta por litigância de má-fé - 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa.

Pois bem.

As razões tecidas pelo autor não foram revestidas com evidente intuito de prejudicar a parte acionada e, bem verdade, foram até mesmo acolhidas por este Juízo, de modo que não restaram evidenciadas as condutas contidas no rol do art. 80 do Código de Processo Civil.

Deve, portanto, ser afastada a sanção aplicada.

2.4. Ônus sucumbencial

Tendo em vista a reforma da decisão recorrida, verifica-se que a parte demandante decaiu em parte mínima de seu pedido, de modo que, nos termos do parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil, responderá o banco demandado pela integralidade das despesas e honorários advocatícios.

Ainda, requereu a parte autora a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pelo MM. Juiz em 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado da causa.

Levando-se em consideração a complexidade da causa (ação declaratória e condenatória), o grau de zelo do profissional (apresentação de documentos iniciais, além da réplica), o local de prestação do serviço (escritório e Juízo localizados em Comarcas diferentes, porém o processo é digital e sem audiência), bem como o tempo despendido (ação proposta de maio de 2018 e julgada em agosto de 2019), mostra-se adequado fixar os honorários advocatícios em favor do causídico da autora em 15% (quinze) por cento sobre o valor da condenação.

3. Honorários recursais

Por fim, tendo como base os parâmetros estabelecidos no julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.573.573/RJ, não se revela cabível a fixação de honorários advocatícios recursais, uma vez que o recurso foi parcialmente acolhido. Cita-se:

[...] para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ:"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC";
2. o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente;

3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso;
4. não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido;
5. não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo;
6. não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba. (grifou-se).

4. Conclusão

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento em parte para: 1) declarar nula a contratação, determinando a resolução do negócio através da devolução dos valores percebidos, permitida a compensação (art. 368 do Código Civil); 2) condenar a casa bancária demandada ao pagamento de danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com juros desde a contratação e correção a partir da data deste julgamento; 3) afastar a multa por litigância de má-fé; e 4) inverter o ônus sucumbencial, majorando-se os honorários advocatícios em favor do causídico da autora em 15% (quinze) por cento sobre o valor da condenação.


Gabinete Des. Newton Varella Júnior


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