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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

12 de Março de 2020

Relator

Luiz Cesar Schweitzer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09057986120178240038_2aa9d.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09057986120178240038_5f6d9.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0905798-61.2017.8.24.0038, de Joinville

Relator: Des. Luiz Cesar Schweitzer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR OITO VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA.

PRETENSA ABSOLVIÇÃO. SUSTENTADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. TESE NÃO ACOLHIDA. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADORA DE PESSOA JURÍDICA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. ADEMAIS, SUJEITAM-SE AO RECOLHIMENTO DO RESPECTIVO IMPOSTO AS OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA COM POSTERIOR COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO. PRECEDENTES.

É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria repassar aos cofres públicos, nos termos do art. , II, da Lei 8.137/1990.

Para tanto, "'[...] exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' ( Recurso Especial n. 480.395/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, j. em 11.3.2003). [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 0900012-81.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 30-11-2017).

PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0905798-61.2017.8.24.0038, da comarca de Joinville (2ª Vara Criminal), em que é apelante Adriana Spinosa e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 12 de março de 2020, os Exmos. Srs. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza e Antônio Zoldan da Veiga.

Representou o Ministério Público a Exma. Sra. Procuradora de Justiça Heloísa Crescenti Abdalla Freire.

Florianópolis, 24 de março de 2020.

Luiz Cesar Schweitzer

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público do Estado de Santa Catarina com atuação perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Joinville ofereceu denúncia em face de Margarida Sueli Bruner e Adriana Spinosa, dando-as como incursas nas sanções do art. , II, da Lei 8.137/1990, por oito vezes, na forma dos arts. 69, caput, e 71, caput, ambos do Código Penal, pela prática dos fatos delituosos assim narrados:

As denunciadas, na condição de sócias-administradoras de 'SULMAR FACÇÃO DE ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA. - ME.', CNPJ n. 04.885.689/0001-30 e Inscrição Estadual n. 25.443.231-0, estabelecida na Rua Aveiro, n. 366, Bairro Aventureiro, em Joinville, deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 24.012,47 (vinte e quatro mil doze reais e quarenta e sete centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) dos meses de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e dezembro de 2011, documentos geradores da Dívida Ativa n. 16000554673, de 01/04/2016.

É de se registrar que os débitos das Declarações n. 121011013291991, 121011013292009, 121011013292017, 121011013292025, 121011013292033, 121011013292041, 121011013292050 e 121011013292068 (referentes aos meses de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e dezembro, respectivamente) foram objetos do Parcelamento n. 31100034276, o qual foi cancelado por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 21/03/2013 a 27/02/2016, conforme disciplina o art. da Lei n. 10.684/03 e o § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. da Lei n. 12.382/11 (sic, fls. 1-2).

Encerrada a instrução, o Magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial acusatória para condenar a segunda às penas de dez meses de detenção, a ser resgatada em regime inicialmente aberto, porém substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e pagamento de dezesseis dias-multa, individualmente arbitrados à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao preceito do art. , II, da Lei 8.137/1990, por oito vezes, em continuidade delitiva, bem assim absolver a primeira com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Inconformada, interpôs Adriana Spinosa recurso de apelação, almejando sua absolvição pelo reconhecimento da atipicidade das condutas, ao argumento de que o proceder configura mera inadimplência fiscal. Argumenta, ainda, que "Na atividade da empresa, o ICMS é DIFERIDO, ou seja, quem paga é o tomador de serviço, que irá comercializar o produto ao final da cadeia produtiva" (sic, fls. 201), isentando-a do pagamento.

Em suas contrarrazões, o Promotor de Justiça oficiante pugna pela preservação da decisão vergastada.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio de parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Humberto Francisco Scharf Vieira, opinou pelo conhecimento e desprovimento do reclamo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade, conhece-se da irresignação e passa-se à análise do seu objeto.

Consoante relatado, almeja a recorrente a absolvição, ao argumento de que as condutas descritas na exordial são atípicas, uma vez que constituem mera inadimplência fiscal.

Razão, no entanto, não lhe assiste.

As infrações penais que lhe foram irrogadas e pelas quais restou condenada encontram-se disciplinadas no respectivo Estatuto de Regência da seguinte forma:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: [...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A materialidade e autoria delitivas foram devidamente demonstradas por meio do termo de inscrição em dívida ativa n. 16000554673 (fls. 5-6) e do correlato contrato social (fls. 19-31).

Ademais, quando interrogada judicialmente, a apelante confessou o cometimento dos ilícitos, justificando que a empresa passava por dificuldades financeiras, motivo por que deixou de recolher os impostos devidos, inclusive aduziu que realizou o parcelamento do débito mas deixou de pagar em razão da "isenção do ICMS" (fls. 132).

Posto isso, o arrazoado não encontra amparo nos autos, sobretudo porque o conjunto probatório é forte e robusto em apontar a configuração dos delitos.

Importa destacar que também se inclui no conceito de sujeito passivo da obrigação tributária o incumbido do recolhimento do tributo, nos termos do que dispõem os arts. 150, § 7º, da Constituição Federal e 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional.

Na hipótese do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, a despeito das dissonâncias jurídicas existentes, prevalece o entendimento de que tanto o comerciante quanto o consumidor final são sujeitos passivos da aludida obrigação, este como contribuinte e aquele na condição de responsável pelo repasse do numerário ao fisco, sendo certo que o não recolhimento no prazo previsto configura o injusto em exame.

Acerca do assunto, leciona Ricardo Antônio Andreucci:

No que se refere ao ICMS, embora não haja consenso na doutrina, cremos assistir razão a Rui Stoco (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 678), quando, após explicar o mecanismo do referido imposto, conclui que a omissão no recolhimento caracteriza o delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90.

Ensina o renomado jurista: "Cabe, por primeiro, demonstrar o mecanismo do ICMS, imposto com a característica peculiar da não cumulatividade" ( CF/88, art. 155, § 2º, I).

Desse modo, ad exemplum, o comerciante ao comprar a mercadoria lança o valor a seu crédito no livro fiscal próprio.

Ao vendê-la, evidentemente aí incluindo suas despesas operacionais, lucro e, ainda, o valor do imposto que irá pagar, debita-a pelo valor da venda.

No final do mês, faz o encontro de débito e crédito. Se o primeiro superar o segundo, o quantum encontrado constituirá a base de incidência tributária, sobre a qual incidirá o percentual (alíquota) do imposto, que é uniforme para todos os Estados da Federação, cabendo ao Senado fixar as alíquotas máximas.

Quando da venda da mercadoria, o comerciante faz o destaque, na nota fiscal, do valor do imposto relativo àquela operação comercial.

Não há controvérsia de que o contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final e não o vendedor ou comprador, ou seja, 'quem arca com o ônus tributário' (cf. Rubens Gomes de Souza, Compêndio de legislação tributária, Resenha Tributária, S. Paulo: 1975, p. 91).

Ora, se este embute no preço final de venda valor que o ressarce do imposto que irá pagar oportunamente, ressuma claro que ocorreu uma retenção de fato e, então, configurado estará o delito previsto no inciso II, do art. , da Lei n. 8.137/90, considerando que houve, induvidosamente, redução do valor devido e, portanto, sonegação fiscal"(Legislação penal especial. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 579).

No que diz respeito aos argumentos externados nas razões recursais quanto à tipicidade do proceder, com a finalidade de uniformizar o entendimento entre a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Terceira Seção dessa Corte julgou, em 14-3-2018, sob a relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, o Habeas Corpus 399.109/SC, oportunidade em que se posicionou no seguinte sentido:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS" DESCONTADO E COBRADO ". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.

[...]

2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.

[...]

4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo" descontado "é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo" cobrado "deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.

5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.

6. Habeas corpus denegado.

Nota-se que outra não é a compreensão seguida por este Tribunal de Justiça, inclusive sobre a caracterização do agir como conduta penal, em detrimento da pretensão de sua qualificação como inadimplemento de dívida civil:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSADA.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO CALCADO NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOA O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO QUE APERFEIÇOA O TIPO PENAL. AGENTE QUE DELIBERADAMENTE DEIXA DE REPASSAR O TRIBUTO. DOLO ESPECÍFICO NÃO EXIGIDO PELO TIPO PENAL. [...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO ( Apelação Criminal n. 0904535-91.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 6-11-2018).

Do mesmo modo, constata-se que, à época dos fatos expostos na proemial, incumbia à recorrente a administração da pessoa jurídica" Sulmar Facção LTDA - ME "conforme se infere da cláusula 4ª da quinta alteração do contrato social da empresa constante a fls. 24.

Assim sendo, como titular de sociedade empresária limitada, na condição de sócia-administradora, tendo ciência integral a respeito da gestão da pessoa jurídica, detinha conhecimento acerca da violação da lei, emergindo então a vontade de realizar a conduta vedada pelo dispositivo legal, isto é,"a consciência e vontade de realizar alguma das condutas previstas nos artigos 1º a 3º da lei, para que a ação típica seja punível"(DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 45). Trata-se, portanto, do dolo genérico, evidenciado na hipótese em apreço.

Nesse diapasão, esta Corte já assentou:

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II), POR NOVE VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA.

INSURGÊNCIA DA DEFESA.

[...]

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO ACOLHIMENTO.

"O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal"(STJ, Min. Laurita Vaz).

[...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO ( Apelação Criminal n. 0900146-40.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 12-2-2019).

Igualmente não lhe assiste razão quanto ao argumento de o imposto é indevido, visto que por desenvolver atividade de facção de roupas" [...] o ICMS é DIFERIDO, ou seja, quem paga é o tomador de serviço, que irá comercializar o produto ao final da cadeia produtiva "(sic, fls. 201).

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 4.389/DF, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, levado a efeito em 13-4-2011, reconheceu a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)" sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria "(sic).

Embora o tema tenha tratado especificamente da industrialização por encomenda de embalagem, o precedente também é aplicável na espécie por se tratar de matéria correlata.

Nesse sentido, igualmente já decidiu este Sodalício:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS SOBRE IMPRESSOS DESTINADOS À POSTERIOR COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO, QUANDO INCORPORADOS AO PRODUTO FINAL. DEMANDA PROPOSTA EM 2006 QUANDO VIGORAVA ENTENDIMENTO DE QUE, EM TAIS CASOS, ERA DEVIDO O IMPOSTO MUNICIPAL. POSTERIOR CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR NA ADI N. 4.389 E MODIFICAÇÃO NO ITEM N. 13.05 DA LC N. 116/2003, QUE JUSTIFICAM A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NECESSIDADE DE REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA. MERCADORIA QUE SE CARACTERIZA COMO INSUMO DA CADEIA PRODUTIVA, PORTANTO SUBMETIDA AO IMPOSTO ESTADUAL.

"[...] I - No julgamento de ADI n. 4389, o Pleno do STF reconheceu a incidência de ICMS e não de ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou circulação de mercadoria.

'II - Hipótese em que o acórdão regional recorrido está em desconformidade com o entendimento exarado pelo STF, razão pela qual merece reforma.

'III - Agravo interno improvido". ( AgInt no REsp n. 1.633.483/SC, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 16-11-2017)

[...]

( Apelação Cível n. 0004516-88.2006.8.24.0073, de Timbó, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 19-6-2018).

Outrossim, o tema já restou sedimentado pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários da Fazenda Catarinense - COPAT, extraído do site da Secretaria da Fazenda de Santa Catarina, que, ao responder a Consulta 33/2014, consignou:

ICMS. FACÇÃO. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL QUE DESENVOLVAM A ATIVIDADE DE FACÇÃO SERÃO TRIBUTADAS NA FORMA DO ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, RESTANDO, POR CONSEGUINTE, AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS.

[...]

Fundamentação

[...]

Registre-se que a atividade de facção, por integrar processo industrial, antecede novas e futuras etapas de circulação da mercadoria. Aliás, a solução de Consulta RFB nº 58/2012 (D.O.U.: 23.01.2013) esclarece que a atividade de facção de artigos de vestuário, em que o serviço restringe-se à montagem de peças cortadas, entregues por empresa encomendante, sem contato com o consumidor final ou usuário, configura operação industrial, sendo tributada na forma do Anexo II da Lei Complementar nº 123 3/2006.

Verifica-se que a tributação disciplinada pelo Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006 inclui, na tributação simplificada, o IPI e o ICMS; logo, segundo a Receita Federal do Brasil, as empresas de facção optantes pelo Simples Nacional submetem-se a incidência do IPI e do ICMS. Fato que de per se afasta a incidência do ISS na atividade de facção.

Resposta

Pelo exposto, proponho que seja respondido à consulente que as empresas optantes do Simples Nacional que desenvolvam atividade de facção serão tributadas na forma do Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, restando, consequentemente, afastada a incidência do ISS na atividade de facção.

Dessa maneira, sendo harmônico e inconcusso o cabedal probatório, no sentido de que se tratam de condutas típicas, deve permanecer hígido o pronunciamento objurgado.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.


Gabinete Des. Luiz Cesar Schweitzer


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