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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 267783 SC 2008.026778-3
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Partes
Apelantes: Fortunato Severiano do Rego e outro, Apelante: Nilton Klabunde, Apelante: Jairo Medeiros da Silva, Apelante: Henrique Drews Filho, Apelada: A Justiça, por seu Promotor
Publicação
Apelação Criminal n. , de Pomerode
Julgamento
20 de Maio de 2009
Relator
Tulio Pinheiro
Documentos anexos
Inteiro TeorACR_267783_SC_1268822779779.doc
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Apelação Criminal
Processo:
Relator: Tulio Pinheiro
Data: 2009-05-20



Apelação Criminal n. , de Pomerode

Relator: Desembargador Substituto Tulio Pinheiro

APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/93). RECURSOS DA DEFESA. PRELIMINARES. AVENTADA INÉPCIA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA QUE CABE AO REPRESENTANTE DO PARQUET , A QUEM INCUMBE A OPINIO DELICTI E O JUS PERSEQUENDI . OFERECIMENTO DA DENÚNCIA CONTRA OS INDICIADOS QUE NÃO IMPEDE FUTURA PROPOSIÇÃO DE PEÇA ACUSATÓRIA PARA APURAR A RESPONSABILIDADE DE EVENTUAL COAUTOR. ALEGAÇÃO DE IMPRESTABILIDADE DOS DOCUMENTOS, POR DESCUMPRIMENTO AO ART. 232 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO, EIS QUE A MATÉRIA NÃO FOI VENTILADA EM MOMENTO OPORTUNO. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE QUALQUER IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO TEOR DOS REFERIDOS DOCUMENTOS. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. ASSERTIVAS DE NULIDADE DA SENTENÇA. TESES RECHAÇADAS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS QUE NÃO INFLUENCIOU NA DEFESA DOS DEMAIS. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS, ADEMAIS, QUE FORAM SUFICIENTEMENTE COMBATIDAS PELA MAGISTRADA. ALEGADA HIPÓTESE DE CRIME TENTADO. PROPOSIÇÃO SEQUER VENTILADA NOS AUTOS E MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. RECOGNIÇÃO DE AGRAVANTE NÃO ARTICULADA NA DENÚNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONSTITUI OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 385 DA LEI ADJETIVA PENAL. PREJUDICIAIS AFASTADAS.

MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. AGENTES QUE TERIAM FRAUDADO O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, EM BENEFÍCIO DO VENCEDOR DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVAS, NO ENTANTO, DE QUE OS PARTICIPANTES DA LICITAÇÃO AGIRAM DE COMUM ACORDO, NO INTUITO DE EFETIVAR A ALEGADA FRAUDE. NEGATIVA DOS ACUSADOS E INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBANTES A EVIDENCIAR O AJUSTE ENTRE OS ENVOLVIDOS. REQUISITO OBJETIVO DO TIPO NÃO COMPROVADO. EVENTUAL DESNECESSIDADE DA LICITAÇÃO E PRESENÇA DE IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE, POR SI SÓ, NÃO CONDUZEM À CERTEZA DE QUE HOUVE ENGODO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. DECISÃO REFORMADA. RECURSOS PROVIDOS.

PREQUESTIONAMENTO. APELO DE HENRIQUE. PROVIMENTO DO RECURSO. ANÁLISE PREJUDICADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. , da Comarca de Pomerode (Vara Cível, Crime e Anexos), em que são apelantes Henrique Drews Filho, Jairo Medeiros da Silva, Fortunato Severiano do Rego, Roberval Ozirio Rego e Nilton Klabunde, e é apelada a Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por unanimidade de votos, afastar as preliminares aventadas e, no mérito, dar provimento aos recursos, para absolver Fortunato Severiano do Rego, Roberval Ozirio Rego, Jairo Medeiros da Silva, Nilton Klabunde e Henrique Drews Filho da imputação pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Custas legais.

RELATÓRIO

No Juízo da Vara Cível, Crime e Anexos da Comarca de Pomerode, Henrique Drews Filho foi denunciado como incurso nas sanções do art. 321 do Código Penal, e arts. 90 e 91 da Lei n. 8.666/93, c/c art. 29 do Estatuto Repressivo, enquanto que a Jairo Medeiros da Silva, Nilton Klabunde, Fortunato Severiano do Rego e Roberval Ozírio Rego foi imputada a prática do crime previsto no art. 90, caput , da Lei n. 8.666/93, c/c art. 29 do Código Penal, porque consoante se depreende da exordial acusatória:

[...] Henrique Drews Filho foi eleito Prefeito Municipal de Pomerode para administrar o município durante os anos de 1997/2000, sendo que, por força de medida judicial, encontra-se afastado do exercício do cargo.

Porém, ainda e por causa desta condição, Henrique, no mês de agosto de 1998, patrocinou, diretamente, interesse privado perante a sua administração pública, dando causa à instauração de licitação, com posterior assinatura de contrato com a empresa PS Contabilidade e Assessoria Ltda., cujo denunciado Jairo Medeiros da Silva era o sócio-gerente.

Assim, foi que instaurou processo de licitação na modalidade de Carta Convite nº 26/98, com a vaga finalidade de "prestação de serviços de assessoria técnica para os assuntos inerentes ao departamento pessoal da Prefeitura Municipal de Pomerode".

Cumpre realçar, que os denunciados Henrique e Jairo pertencem ao mesmo Partido Político (PTB), um na condição de Prefeito Municipal e outro como Presidente do Partido, além de recentemente (1º.11.99) terem constituído uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada sob a denominação "Agajota Tratores do Brasil Ltda.".

Ademais, é preciso mencionar que o contrato assinado pelo Município de Pomerode e pela empresa PS, gerida pelo denunciado Jairo, teve os seus efeitos sustados, mediante decisão judicial, em caráter liminar, nos autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público da Comarca de Pomerode (autos nº 050.98.001368-2), que entre os seus pedidos, busca a nulidade do processo licitatório e do respectivo contrato.

É importante frisar, também, que após a decisão liminar, prolatada em 30 de novembro de 1998, não houve contratação de nenhuma outra empresa para prestar o "inadiável" serviço licitado, havendo apenas a nomeação de servidor comissionado para o cargo de Chefe da Divisão de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de Pomerode, com evidente ganho para o erário público [...]. É importante frisar, também, que após a decisão liminar, prolatada em 30 de novembro de 1998, não houve contratação de nenhuma outra empresa para prestar o "inadiável" serviço licitado, havendo apenas a nomeação de servidor comissionado para o cargo de Chefe da Divisão de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de Pomerode, com evidente ganho para o erário público [...].

Para concretizar os seus planos, Henrique e Jairo, com a participação dos denunciados Nilton, Roberval e posteriormente de Fortunato, devidamente associados e ajustados, frustraram e/ou fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório com o objetivo de permitir a vantagem financeira expressiva decorrente da adjudicação do objeto da licitação por parte do denunciado Jairo.

Os denunciados Nilton, Roberval, que assinou a proposta em nome da empresa de seu tio, e Fortunato (que aderiu a situação inicialmente criada por seu sobrinho Roberval), participaram "pró-forma" da licitação pois sabiam do seu pior preço, mas "contribuíram" para dar um aspecto de legalidade no processo licitatório "montado".

O embuste se fez presente pela célere tramitação do procedimento licitatório direcionado, pela forma vaga como os serviços foram colocados no objeto da licitação, pelo não convite de pessoas interessadas na seleção (outros contadores de Pomerode, por exemplo) e, principalmente, pela cotação dos "perdedores" fora do teto para convite.

Efetivamente, entre a expedição do convite e a assinatura do contrato com a empresa do denunciado Jairo não se passaram mais do que 13 dias, sendo que os "proponentes" e denunciados Jairo Medeiros da Silva e Nilton Klabunde teriam recebido o processo licitatório no dia 11/08/98 e entregue a proposta no dia seguinte, fato em total desacordo com o art. 21, § 2º, V, da Lei de Licitações.

De outro lado, a descrição do objeto da licitação no convite era muito vago, já que não estabelecia concretamente os serviços a serem prestados, não informava a carga horária, o volume, o tipo de tarefas a serem executadas e o número de funcionários necessários, desrespeitando-se o art. 47 da Lei de Licitações em evidente prejuízo à competição, principalmente lembrando que Nilton e Jairo lançaram suas "propostas" em menos de 24 horas.

[...] E, por outro turno, verifica-se que os denunciados Nilton e Roberval (que assinou a proposta em nome da empresa de seu tio e denunciado Fortunato, conforme laudo pericial em anexo) efetuaram, respectivamente, "propostas" nos valores de R$

e R$ 91.350,00, ou seja, em valores acima do teto máximo estabelecido pela Lei nº8.66666/93 (na época vigorava o teto de R$ 80.000,00) para a modalidade de Convite, permitindo com que o denunciado Jairo saísse "vitorioso da licitação" com a "vantajosa" proposta de R$ 79.750,00.

Nota-se, então, que todos os denunciados contribuíram, com intenção deliberada e ajuste prévio, para que os cofres públicos de Pomerode fossem lesionados, ante a contratação de um serviço desnecessário, cujo intuito era de beneficiar o denunciado Jairo Medeiros da Silva, partidário e sócio do denunciado e Prefeito Municipal Henrique Drews Filho. [...] (fls. 02/06 ¿ sic ).

Finda a instrução criminal, a denúncia foi julgada parcialmente procedente para condenar, por infração ao art. 90 da Lei n. 8.666/93, c/c art. 29, caput , do Código Penal:

A) Henrique Drews Filho à reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime semiaberto, e 18 (dezoito) dias-multa, cada qual no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, deixando-lhe de substituir a sanção privativa de liberdade diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis;

B) Jairo Medeiros da Silva ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, cada qual no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe substituída a sanção por duas penas restritivas de direitos, concernentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, e prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos;

C) Nilton Klabunde à pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe substituída a sanção por duas penas restritivas de direitos, concernentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos;

D) Fortunato Severiano do Rego ao cumprimento de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe substituída a sanção por duas penas restritivas de direitos, concernentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos;

E) Roberval Ozírio Rego à reprimenda de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, cada qual no valor de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe substituída a sanção por duas penas restritivas de direitos, concernentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos.

Ao final, porque reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal, foi extinta a punibilidade do réu Henrique Drews Filho quanto aos crimes previstos nos arts. 321 do Código Penal e 91 da Lei n. 8.666/93 (fls. 1044/1082).

Insatisfeitos com a prestação jurisdicional, os sentenciados interpuseram recurso de apelação.

Fortunato Severiano do Rego e Roberval Ozírio Rego, por meio de seu defensor, pleitearam a absolvição por insuficiência de provas. Alegaram, ainda, tratar-se de crime impossível, porque nula a licitação da qual fizeram parte (fls. 1101/1133).

Por seu turno, Jairo Medeiros da Silva asseverou, em preliminar, a imprestabilidade dos documentos acostados para a comprovação da materialidade do delito; a nulidade da sentença pelo não reconhecimento de causa especial de diminuição de pena, relativa ao crime tentado; a inépcia da denúncia, ante o princípio da indivisibilidade da ação penal; e a nulidade do decisum por falta de análise de matéria defensiva. No mérito, requereu a sua absolvição, sob a assertiva de que o delito não restou configurado. Subsidiariamente, pretendeu a minoração da pena para seu mínimo legal, bem como a recognição da tentativa (fls. 1145/1172).

Nilton Klabunde, por sua vez, alegou, como prejudicial do mérito, que a prova documental acostada aos autos não se presta a comprovar a materialidade delitiva, porque não autenticada na forma legal. No mérito, requereu a sua absolvição, pela fragilidade do conjunto probatório colhido durante a instrução criminal. Pleiteou, subsidiariamente, a minoração da reprimenda que lhe foi outorgada (fls. 1175/1179).

Já Henrique Drews Filho, por meio do defensor que lhe foi nomeado, aventou, em preliminar, a nulidade da sentença pela ofensa ao princípio da correlação, por ter reconhecido agravante não mencionada na denúncia. Quanto ao mérito, sustentou a necessidade de absolvição, ao argumento de que o delito que lhe foi imputado não restou configurado nos autos. Por fim, prequestionou o art. , IV e LVII, da Constituição Federal, e o art. , 2, 'c', 'e' e 'f', do Pacto de São José da Costa Rica (fls. 1269/1282).

Com as contra-razões (fls. 1180/1185, 1186/1191, 1192/1196 e 1289/1300), ascenderam os autos a esta Corte, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento dos apelos (fls. 1302/1313).

VOTO

Cuida-se de apelações interpostas por Fortunato Severiano do Rego, Roberval Ozírio Rego, Jairo Medeiros da Silva, Nilton Klabunde e Henrique Drews Filho contra a sentença que os condenou pelo crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei 8.666/93).

Por questão de ordem, passa-se, inicialmente, ao exame das prejudiciais de mérito.

1) Da alegação de inépcia da denúncia por ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal, aventada pelo apelante Jairo

Sustenta o recorrente, em suas razões de mérito, que a inicial acusatória é inepta, ao argumento de que o representante do Ministério Público violou o princípio da indivisibilidade da ação penal, ao deixar de denunciar o presidente da comissão de licitação, o qual, segundo alega, foi o responsável por fazer o convite aos participantes do certame.

Todavia, razão não assiste ao apelante.

Isso porque o fato de Lauro Volkmann não ter sido denunciado juntamente com os demais, apesar de ter presidido a comissão de licitação, não afasta a persecução penal do Estado com relação ao recorrente, nem obsta que seja processado.

Como bem salientou a togada, cabe ao representante do Ministério Público, enquanto titular da ação penal pública, analisar os fatos apurados no caderno indiciário e sopesar a participação de cada um dos envolvidos, formando livremente sua convicção e apresentando a devida petição para a penalização dos responsáveis.

Aliás, "o princípio da indivisibilidade da ação penal não importa em atribuir-se ao órgão encarregado de exercer o jus persequendi um cego dever de acusar. Significa, apenas, que dito órgão deve estar atento e pronto a promover a persecutio criminis contra os que, para ele, tenham participado da infração como co-autores, respeitada, nesse particular, a sua convicção ( opinio delictis ), a qual é algo que não se lhe pode impor" (JTACrSP 47/177).

A doutrina de Julio Fabbrini Mirabete esclarece:

[...] não há expresso na lei o princípio da indivisibilidade quanto à ação pública. Embora não se exija expressamente que a ação deva abranger todos os autores do crime, o princípio da obrigatoriedade da ação penal leva a esse efeito. Entretanto, a exclusão de um co-autor ou partícipe não leva à rejeição da denúncia, mesmo porque pode entender seu subscritor inexistir fundamento para sua inclusão. Além disso, a qualquer tempo, pode o Ministério Público oferecer denúncia contra o co-autor ou partícipe, ressalvada a hipótese de arquivamento expresso ou implícito, em que se exigem novas provas para a instauração da ação penal. ( in Código de Processo Penal Interpretado, 4. ed., São Paulo: Atlas, 1996, p. 93) (destacou-se).

A propósito, colhe-se: "O princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, eis que o oferecimento de denúncia contra um acusado não impossibilita posterior acusação de outro envolvido¿? (STJ, RHC 14.507, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 7.10.2003, DJU 3.11.2003, p. 327).

E mais: "O princípio da indivisibilidade da ação penal, protegido pelo art. 48 CPP, diz respeito aos crimes de ação privada, descabendo invocá-lo em tema de ação pública incondicionada"(Habeas Corpus n. 11.447, rel. Des. Tycho Brahe).

Não obstante, verifica-se que a exordial acusatória narrou com minúcias o fato tido por delituoso e fez explícita remissão à qualificação dos acusados, à classificação do crime e ao rol de testemunhas, possibilitando o exercício da ampla defesa.Não obstante, verifica-se que a exordial acusatória narrou com minúcias o fato tido por delituoso e fez explícita remissão à qualificação dos acusados, à classificação do crime e ao rol de testemunhas, possibilitando o exercício da ampla defesa.

Portanto, por preencher os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, quais sejam: " exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas ", não há falar em inépcia da inicial.

2) Da assertiva de imprestabilidade dos documentos à comprovação da materialidade delitiva, sustentada pelos apelantes Jairo e Nilton

Alegam os recorrentes, em síntese, que os documentos acostados aos autos não se prestam a evidenciar a materialidade do crime, porque entendem tratar-se de fotocópias não devidamente autenticadas, o que ofenderia o disposto no parágrafo único do art. 232 do Código de Processo Penal.

Entretanto, melhor sorte não socorre aos apelantes.

Como cediço, as eventuais nulidades ocorridas durante a instrução devem ser suscitadas até as alegações finais, sob pena de preclusão. É o teor do art. 571, II, da Lei Adjetiva Penal, in verbis :

Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:

[...] II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art.50000;

[...]

Neste jaez, mutatis mutandis , esta Corte já se pronunciou:

PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. PREFACIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA APÓS O ADVENTO DA SENTENÇA. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO.

As nulidades da instrução criminal devem ser argüidas no prazo das alegações finais, a teor do estatuído no art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, visto que o silêncio da parte a quem aproveitaria a respectiva declaração sana-as, por força da preclusão. [...] (Apelação Criminal n. , rel. Des. Sérgio Paladino).

E, quanto à hipótese em comento, infere-se que nenhum dos apelantes fez qualquer insurgência durante o curso da instrução processual, nem mesmo quando da apresentação de suas alegações finais, momento oportuno para tanto, pelo que imperioso o reconhecimento da preclusão da matéria.

Ad argumentandum tantum , nos documentos ora questionados há carimbo e assinatura do escrivão, confirmadores de que as fotocópias conferem com os documentos constantes dos autos de n. 050.92.001368-2. Assim, limitaram-se os recorrentes a discutir se estes são originais ou também se tratam de fotocópias, mas em momento algum impugnaram o seu conteúdo material, pelo que não se prestam tais assertivas a retirar o valor probante das peças acostadas aos presentes autos.

Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: "A eficácia probante das cópias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Peças reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal"(HC 70814/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 01/03/1994).

Sem destoar, colhe-se:

[...]" A simples alegação da falta de autenticação de fotocópias que instruem o processo, desacompanhada de qualquer impugnação ao conteúdo das reproduções, não lhes retira o valor probante "(Des. Paulo Gallotti). [...] (Apelação Criminal n. 01.015678-4, rel. Des. Amaral e Silva).

Afasta-se, portanto, a prejudicial aventada.

3) Das assertivas de nulidade da sentença, sustentadas pelos apelantes Jairo e Henrique

Alegam os recorrentes, em suma, que o decisum é nulo, sob os seguintes fundamentos: a) o reconhecimento da prescrição dos crimes previstos nos arts. 91 da Lei n. 8.666/93 e 321 do Código Penal, imputados ao réu Henrique, sem escandir o mérito da questão, trouxe prejuízo à defesa de Jairo; b) a magistrada deixou de analisar tese defensiva, concernente à regularidade dos trâmites licitatórios; c) houve ofensa ao princípio da individualização da pena, por não ter sido reconhecida a hipótese de crime tentado; d) houve desrespeito ao princípio da correlação, porque aplicada, em desfavor de Henrique, agravante não descrita na denúncia.

No entanto, tais teses são infundadas.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o reconhecimento da prescrição de dois dos crimes imputados a Henrique não resultou em nenhuma mácula à defesa de Jairo. O deslinde de tais questões, ainda que se adentrasse no mérito, em nada interferiria na verificação da responsabilidade criminal de Jairo, mormente porque os delitos prescritos, ambos relacionados à advocacia administrativa (arts. 91 da Lei n. 8.666/93 e 321 do Código Penal), são crimes próprios e, portanto, só poderiam ter sido atribuídos a Henrique, diante de sua qualidade de servidor público.

Ademais, não prospera a assertiva de que a magistrada deixou de enfrentar matéria de defesa, no que concerne à validade do procedimento licitatório, pois, ao que se infere dos autos, a tese defensiva restou devidamente repelida no decisum guerreado, oportunidade em que a togada explicitou proficientemente os motivos pelos quais considerou desnecessária a discussão quanto à regularidade da licitação, porque já objeto de apreciação em outro processo.

Frise-se, por oportuno, que "a circunstância de não se haver fundado em argumento deduzido pelas partes e de proclamar entendimento que não o pretendido, não significa que o juiz tenha proferido julgamento citra petita , pois a eles não está adstrito, por força do princípio do jura novit curia . O que se faz mister é que a motivação observe a res in judicium deducta , podendo estear-se em fundamento jurídico e legal diverso do suscitado. Se, de alguma forma, examina os argumentos alinhados pelo réu e os repele, ostenta fundamentação, logo, atende à exigência erigida em postulado constitucional, não podendo ser tachada de nula"(Apelação Criminal n. , rel. Des. Sérgio Paladino).

Tampouco merece acolhida a tese, ventilada pela defesa de Jairo, de ofensa ao princípio da individualização da pena, pelo não reconhecimento da hipótese de crime tentado, haja vista que, em nenhum momento do processado, o apelante ou algum dos corréus arguiu a ocorrência da tentativa, não podendo o fazer agora, muito menos em sede de preliminar, até porque guarda estreita relação com a dosimetria da pena, devendo ser examinada quando do mérito da questão.

Por fim, também não prospera a aventada nulidade por ofensa ao princípio da correlação, suscitada no apelo de Henrique, sob a asserção de que a togada aplicou, na quantificação da reprimenda, agravante não descrita na exordial acusatória (art. 61, II, do Estatuto Repressivo).

Isso porque, a teor do art. 385 do Código de Processo Penal, é possível ao sentenciante o reconhecimento de agravantes, ainda que não tenham sido ventiladas na denúncia, senão vejamos:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Sobre o tema, amealha-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA. NULIDADE. ARGÜIÇÃO QUE LHE ATRIBUI A PECHA DE EXTRA PETITA EM RAZÃO DE HAVER AUMENTADO A PENA, COM ESTEIO NOS ARTS. 61 E 62, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, APESAR DA AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DO DOMINUS LITIS . EIVA INEXISTENTE. PREFACIAL REPELIDA.

¿?`?O magistrado pode reconhecer agravante genérica prevista nos arts. 61 e 62 do CP, ainda que não descrita na denúncia, a teor do art. 385 do CPP. Decisão confirmada¿? (JTAERGS 93/73)¿? (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, 10ª ed. atual., São Paulo, Atlas, 2003, p. 1001). [...] (Apelação Criminal n. , rel. Des. Sérgio Paladino).

Afastam-se, pois, as prefaciais.

4) Do mérito

Quanto ao mérito, pleiteam os recorrentes a sua absolvição, ao argumento, em síntese, de que as provas colacionadas são insuficientes a demonstrar a ocorrência do crime de fraude à licitação.

E, com a devida vênia, razão assiste aos apelantes.

Dispõe o art. 90 da Lei n. 8.666/93:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A lei exige, portanto, como requisitos objetivos do tipo, o ato de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, bem como o ajuste, combinação ou outro expediente, utilizado pelos agentes, para que a fraude se efetive.

Elucida a doutrina: "A frustração e a fraude ao princípio da competitividade devem ocorrer mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente. Há que existir, assim, uma ação ajustada ou combinada para alcançar esse intento, entre, no mínimo, duas pessoas"( in Crimes na licitação, 2. ed., São Paulo: Editora NDJ, 2001, p. 102).

Requer, ainda, como elemento subjetivo, a ocorrência de dolo na conduta dos envolvidos, ou seja, a vontade dirigida à frustração do certame e, especificamente, com o intuito de obter vantagem de conteúdo econômico, para si ou para outrem.

A par do exposto, verifica-se dos autos que, muito embora haja indícios de que houve fraude no procedimento licitatório em debate, inexiste no caderno processual prova efetiva e inequívoca de que os envolvidos tenham se ajustado para tanto.

Consta da exordial acusatória que o réu Henrique Drews Filho, à época na condição de prefeito do município de Pomerode, instaurou licitação, na modalidade carta-convite, para a prestação de serviços de assessoria técnica no departamento pessoal da Prefeitura Municipal. Este procedimento licitatório estaria dirigido a promover os interesses do acusado Jairo Medeiros da Silva, vencedor do certame, porque colega e partidário do então prefeito. Para tanto, tiveram participação na fraude os corréus Fortunato Severiano do Rego, Roberval Ozirio do Rego e Nilton Klabunde, os quais teriam submetido suas propostas apenas" pró-forma ", para revestir de legalidade o certame, porque cientes de que indicavam um preço muito maior do que aquele apresentado por Jairo.

Tais circunstâncias, no entanto, não restaram cabalmente comprovadas nos autos.

Em sua defesa, Fortunato asseverou que, à exceção do corréu Roberval, seu sobrinho, desconhece os demais envolvidos. Afirmou, ainda, sob o crivo do contraditório, que foi Roberval quem redigiu e assinou a proposta em nome do seu escritório.

Retira-se de seu depoimento judicial:

[...] que o sobrinho do interrogando de nome ROBERVAL trabalhava informalmente em seu escritório de contabilidade situado em Joinville; que quando o escritório recebeu a carta-convite para participar da licitação seu sobrinho interessou-se no negócio e comentou superficialmente com o interrogando; que o interrogando consentiu em inscrever o escritório no procedimento licitatório; que foi seu sobrinho quem fez o cálculo de quanto custaria o serviço a ser prestado e preencheu a proposta remetendo-a à Prefeitura; [...] que não saberia informar o critério que seu sobrinho ROBERVAL utilizou para definir o montante da proposta; que apesar de trabalhar informalmente com o interrogando, ROBERVAL costumava assinar documentos do escritório, como fez com a proposta; [...] que além de seu sobrinho ROBERVAL não conhece os outros denunciados; que o interrogando só conheceu o ex-prefeito HENRIQUE DREWS quando esteve no Fórum para a audiência; [...] (fls. 330/331 ¿ sic ).

Não se olvida que Fortunato, na primeira vez em que foi ouvido, asseverou que desconhecia qualquer convite enviado ou assinado por sua empresa (fls. 82/83). Mas tal circunstância, ainda que denotasse forte indicativo da suposta fraude na licitação, só foi verificada na fase indiciária e, portanto, à mingua de provas judiciais a comprovar a situação execrável, não é o bastante a embasar o édito condenatório.

A propósito: "[...] Segundo firme entendimento jurisprudencial, agora consagrado pelo art. 155, caput , do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.690/2008, não se pode fundamentar a condenação exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação policial, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro reo ."(Apelação Criminal n. , rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho).

Roberval Ozirio Rego negou também qualquer envolvimento escuso com os demais acusados e confirmou a versão judicial de Fortunato, ao asseverar que preencheu a proposta, em nome do escritório de contabilidade do tio, senão vejamos:

[...] que foi o interrogando quem recebeu o envelope contendo a carta convite para licitação da prefeitura de Pomerode SC; que o interrogando achou que o negócio poderia ser interessante e por isso preencheu a proposta e a enviou de volta; [...] que não conhecia o ex-prefeito HENRIQUE DREWS FILHO e só veio a conhece-lo no Forum; que também não conhecia ninguém do staff do Prefeito ou qualquer funcionário da prefeitura; [...] que não conhece os outros acusados exceto seu tio FORTUNATO; [...] (fls. 334/335 ¿ sic).

Quanto ao montante apresentado na proposta, esclareceu que: "chegou ao valor de R$91.350,00 através da ponderação de uma série de elementos, tais como tempo de prestação de serviço, empregados capacitados para formação de uma equipe, deslocamentos a Pomerode SC, etc.; que presumiu tais elementos pela experiência que tem no ramo da contabilidade; que não sabia que havia um valor limite para a proposta"(fls. 334/335 ¿ sic ).

Insta consignar, por oportuno, que após exame grafotécnico, constatou-se que a mencionada proposta foi de fato assinada por Roberval (fl. 141).

Por sua vez, Nilton Klabunde refutou que tivesse agido com o intuito de fraudar a licitação, ao salientar que não mantinha qualquer vínculo pessoal ou profissional com os demais envolvidos, senão vejamos:

[...] que dos demais acusados conhece HENRIQUE DREWS FILHO, que era o Prefeito e JAIRO MEDEIROS DA SILVA, que é colega de profissão; que nunca teve relacionamento profissional ou pessoal com estas duas pessoas; que não tem nem nunca teve qualquer vinculação político-partidária; [...] que quando recebeu a carta achou um negócio interessante; [...] que nunca ouviu comentários sobre esta licitação, antes ou depois de sua inscrição; que não sabia que a PS Contabilidade tinha uma proposta melhor que a sua; [...] que nunca conversou com o ex-prefeito ou com o contador JAIRO MEDEIROS sobre esta licitação; [...] (fls. 337/338 ¿ sic ).

Igualmente questionado, esclareceu as razões pelas quais apresentou a proposta em patamar acima do limite estabelecido para a modalidade licitatória: "que para a definição do valor de R$87.000,00 constante da proposta usou como critério a tabela SESCOM de Blumenau; que para definir o valor telefonou para alguém da prefeitura para perguntar quantos empregados tinha e tomou conhecimento de que eram cerca de 380; que calculou as despesas de deslocamento e de manutenção de empregados e achou suficiente o valor proposto, embora bem menor que a tabela SESCOM"(fl. 337 ¿ sic ).

Como cediço, o desconhecimento da lei é inescusável. Todavia, o fato de Roberval e Nilton terem apresentado propostas em patamar maior do que o previsto na Lei de Licitações para a modalidade em comento ¿ R$

(oitenta mil reais) ¿ circunstância que poderia, inclusive, invalidar o procedimento licitatório, não é o bastante para aferir que agiam de comum acordo e com o intuito de obstar o caráter competitivo do certame, dada a ausência de provas de que previamente ajustaram tal conduta, ou mesmo de que foram orientados a tanto.

Aliás, tal aspecto parece levar exatamente a uma suposição diversa. Não é crível que os reús, se estavam em conluio, procedessem de forma a dar ensejo à nulidade do procedimento. Bastaria que apresentassem proposta no valor do teto, ou mesmo com pequena diferença daquela apresentada pelo potencial ganhador, que já teriam conseguido seu intento.

Tampouco se presta a aferir o dolo a assertiva de Nilton de que " assinou e preencheu aqueles papéis num Escritório de Contabilidade em Pomerode, de um colega seu, não se recordando o nome "(fl. 87), pois aventada apenas na fase indiciária, enquanto que, sob o crivo do contraditório, nada lhe foi questionado acerca desta situação, e sequer há outros elementos probantes a evidenciar o desiderato de, assim agindo, beneficiar o vencedor do certame.

Na fase judicial, Jairo Medeiros da Silva também negou a suposta fraude.

No tocante ao valor apresentado, justificou que:

[...] chegou ao valor constante da proposta usando a tabela adotada em seu escritório para outras empresas; que a tabela toma por critério o número de empregados; que tinha conhecimento do número de empregados e da natureza do serviço a ser prestado porque pouco mais de um ano antes executou uma perícia judicial na contabilidade da prefeitura, especificamente na área de departamento pessoal, com o propósito de instruir Ação Civil Pública; [...] (fls. 345/346 ¿ sic ).

No mais, rechaçou qualquer envolvimento pessoal ou prévio contato com os demais réus, quando da licitação, para pactuarem o resultado do certame:

[...] que define seu relacionamento com o ex-Prefeito HENRIQUE DREWS FILHO como" conhecidos "; que não tem qualquer relacionamento pessoal de amizade com o ex-Prefeito; que também não tem relações profissionais com o ex-Prefeito; que não são sócios; que chegaram a registrar uma empresa na junta comercial, mas ela nunca entrou em atividade de fato, ou seja, existiu apenas no papel; que esta sociedade ocorreu quase dois anos depois dos fatos que deram origem ao presente procedimento; que atualmente o interrogando não é filiado a qualquer partido político, mas já foi ao PTB; que o ex-Prefeito HENRIQUE DREWS FILHO também era deste partido; [...] que conhece os outros três denunciados, sendo que os dois primeiros apenas superficialmente, por terem participado de um curso na cidade de Joinville há muitos anos; que conhece melhor o contador NILTON KLABUNDE porque é desta mesma região, mas não mantém com ele qualquer relacionamento pessoal ou profissional; [...] que não sabia quem eram os outros inscritos na licitação; que não teve qualquer contato nem mesmo ocasional com os outros licitantes nos meses que antecederam ou sucederam a licitação; [...] (fls. 346/347 ¿ sic ).

Já Henrique Drews Filho, quando ouvido pela autoridade judicial, asseverou que, após decisão colegiada, dando conta da necessidade de contratação de profissionais especializados para atuarem no Setor de Recursos Humanos da referida prefeitura, determinou a instauração de procedimento licitatório, o qual ficou a encargo da Secretaria de Administração e Finanças, tendo o réu apenas homologado o resultado do certame.

Assim, afirmou que:

[...] a Prefeitura Municipal não tinha um corpo técnico capaz de organizar o departamento pessoal, tamanha era a desordem encontrada, com falta de registros, surgindo daí a necessidade da contratação de profissionais especializados, o que foi decidido em reunião do colegiado; que o órgão encarregado da licitação foi a Secretaria de Administração e Finanças através de seu órgão subordinado Setor de Compras e Licitações; que o interrogando já conhecia JAIRO MEDEIROS DA SILVA, com quem teve vários contatos nas reuniões que fazia junto com o Promotor de Justiça e o Juiz dos quais o mesmo também participava porque era perito nomeado do juízo para fazer a auditoria nas contas da Prefeitura Municipal; que também conhecia JAIRO em razão do partido político comum, o PTB, [...]; que não é sócio de JAIRO; que tentaram fazer uma sociedade, mas não chegaram a fazer o registro na junta comercial; que os outros três denunciados não eram nem conhecidos do interrogando que só veio a saber quem eram nas audiências; que o interrogando não tinha conhecimento de quais empresas seriam convidadas a participar da licitação, porque tudo fica ao encargo do Setor de Compras e Licitações; [...] que a Comissão de Licitação faz tudo e o Prefeito só homologa o resultado; [...] (fls. 341/342 ¿ sic ).

Ao final, argumentou que: " [...] mesmo depois do ajuizamento da Ação Civil pública que suspendeu a eficácia do contrato celebrado, o interrogando não fez instaurar qualquer sindicância ou procedimento administrativo para apuração de eventual irregularidade na licitação, porque sempre entendeu que não houve irregularidades; [...] "(fl. 342). Entretanto, esta circunstância não é suficiente a amparar o alegado pela acusação, pois apenas evidencia certa desídia do administrador público, mas não constitui manifesta demonstração de que, assim agindo, perfazia um conluio com os demais.

Também não se vislumbram no restante da prova testemunhal elementos concretos a corroborar o alegado na peça acusatória.

O testigo Rolf Jandre, funcionário da referida prefeitura, apenas confirmou que os réus Henrique e Jairo eram amigos e aliados políticos, mas asseverou que O testigo Rolf Jandre, funcionário da referida prefeitura, apenas confirmou que os réus Henrique e Jairo eram amigos e aliados políticos, mas asseverou que " não conhece os acusados ROBERVAL e FORTUNATO e jamais viu qualquer deles nesta cidade de Pomerode SC ", bem assim que " não sabe se qualquer dos acusados se reuniram antes mesmos da remessa das cartas-convites ". Ademais, acabou atestando que já era sabida a realização do procedimento licitatório, ao contrário do que se concluiu na sentença, pois mencionou que " o depoente tinha conhecimento que no Município de Pomerode haveria processo de licitação para contratação de Contabilidade particular "(fls. 545/543 ¿ sic ).

Sem destoar, Ivo Comunello, presidente do Sindicato dos Servidores Públicos Municipais, afirmou que " teve conhecimento que no Município de Pomerode haveria processo de licitação para a contratação de Contabilidade particular "(fl. 546 ¿ sic ).

No mais, alegou que passou a desconfiar da licitude do certame, depois que solicitou informações ao então prefeito, o que não foi por ele atendido, mas nada apurou de concreto:

[...] que o depoente solicitou através de documento escrito ao então Prefeito HENRIQUE cópias dos procedimentos afeitos ao processo licitatório, mas teve seu pedido negado, ou melhor, não atendido sem qualquer justificativa; que visando maiores informações, resolveu encaminhar tais fatos ao Ministério Público, porque tal ausência de atendimento à sua solicitação gerou-lhe desconfiança quanto à licitude do processo de licitação em andamento; que após cientificar o Ministério Público, entendeu como cumprida sua obrigação e não mais acompanhou as investigações; [...] (fl. 546 ¿ sic ).

Insta frisar, novamente, que o fato do alcaide ter deixado de prestar as informações solicitadas, embora demonstre conduta negligente, não leva à necessária conclusão de que os participantes da licitação estavam mancomunados para a alegada fraude, mesmo porque o testigo, ao final de seu depoimento, consignou: "[...] Que não conhece os acusados ROBERVAL e FORTUNATO e jamais viu qualquer deles nesta cidade de Pomerode SC; que não sabe se qualquer dos acusados se reuniram antes mesmos da remessa das cartas-convites; [...]"(fl. 547 ¿ sic ).

Rolf Goede, testemunha arrolada pelo órgão acusatório, nada acrescentou à elucidação da quaestio , senão vejamos:

[...] que o depoente há época tinha conhecimento que no Município de Pomerode haveria processo de licitação para contratação de Contabilidade particular ; [...] que os acusados HENRIQUE e JAIRO eram amigos e filiados ao mesmo partido (PTB, salvo engano); [...] que o depoente, apesar de ter empresa de Contabilidade, não recebeu carta convite para participar da licitação, embora já tivesse declarado que não tinha interesse em tal participação; [...] Que não tem conhecimento se os acusados se reuniram antes mesmos da remessa das cartas-convites ; [...] (fls. 549/550 ¿ sic ¿ ressaltou-se).

Nem mesmo as palavras de Elfonso Hasse, contador com escritório estabelecido no município de Pomerode, prestam-se à responsabilização penal dos envolvidos, porquanto apenas aduziu que:

[...] não recebeu qualquer carta-convite para participar do Processo de Licitação descrito na denúncia; que somente após intervenção judicial o depoente soube que o Município de Pomerode promovera processo de licitação para contratação de Contabilidade particular. [...] que os acusados HENRIQUE e JAIRO eram aliados políticos, não podendo precisar se também eram amigos; [...] Que não conhece os acusados ROBERVAL e FORTUNATO e jamais viu qualquer deles nesta cidade de Pomerode SC; que não sabe se qualquer dos acusados se reuniram antes mesmos da remessa das cartas convites . (fls. 551/552 ¿ sic ¿ salientou-se).

De outra banda, há nos autos a versão de Lauro Volkmann, que excluiu a participação direta do alcaide na licitação em comento, pois sugeriu, a teor do depoimento de Henrique, que foi um funcionário de seu setor quem efetivou o contato com os possíveis interessados, como se vê:

[...] à época dos fatos descritos na denúncia o depoente era, por conseguinte, Secretário de Administração e Finanças; que a despeito disso não teve qualquer participação no processo licitatório em referência; que soube que os convites à licitação se deram por carta-convite e era de praxe fazer contatos prévios via telefone; [...] que não sabe se todos os escritórios foram contatados e justifica o depoente:" para isso eu tinha um subordinado e não sei para quem ele ligou e qual critério usou para eleger os destinatários dessas ligações "; Que em relação à PS contabilidade, considerando que o Proprietário JAIRO MEDEIROS DA SILVA já havia prestado serviços para o Município," entendemos que Jairo também deveria participar "; [...] que HENRIQUE e JAIRO pertenciam ao mesmo partido político (PTB), não sabendo se eram amigos íntimos; [...] Que o então Prefeito HENRIQUE não influenciou no direcionamento do processo licitatório em referência ; [...] que não conhece os acusados ROBERVAL OZÍRIO REGO e FORTUNATO SEVERIANO RÊGO; [...] (fls. 567/568 ¿ sic ).

As demais testemunhas, arroladas pelas defesas dos apelantes, foram apenas abonatórias, nada podendo esclarecer sobre os fatos narrados na denúncia (fls. 597, 705, 706 e 801).

Vê-se, portanto, que nada há de concreto a demonstrar o suposto pacto entre os réus Fortunato, Roberval e Nilton, no intuito de favorecer o vencedor do processo licitatório.

Ademais, com relação aos outros acusados ¿ Jairo, dono da melhor proposta, e Henrique, prefeito municipal à época dos fatos ¿ as provas dos autos são seguras a apontar, apenas, que estes já se conheciam e, inclusive, pertenciam ao mesmo partido político e foram sócios de uma mesma empresa. Além disso, o primeiro havia sido nomeado perito judicial na área contábil daquela prefeitura. Ademais, com relação aos outros acusados ¿ Jairo, dono da melhor proposta, e Henrique, prefeito municipal à época dos fatos ¿ as provas dos autos são seguras a apontar, apenas, que estes já se conheciam e, inclusive, pertenciam ao mesmo partido político e foram sócios de uma mesma empresa. Além disso, o primeiro havia sido nomeado perito judicial na área contábil daquela prefeitura.

Contudo, tais indícios, apesar de denotarem evidente afronta ao princípio da impessoalidade, um dos quais norteia a Administração Pública, não são indicativos, de per si , de que os acusados pactuaram para que Jairo oferecesse a melhor proposta.

E malgrado não fosse recomendável, em atenção ao aludido princípio, o convite de Jairo como um dos participantes da licitação, impende consignar que não há óbice para que a autoridade administrativa determine, a seu critério, os convidados do certame, mas, ao contrário, a legislação prevê, em seu art. 22, § 3º, que se trata de ato discricionário, incumbindo à própria unidade administrativa a escolha dos participantes, cadastrados ou não, ao estabelecer que:

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa , a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (destacou-se).

Urge destacar que o que se deve evidenciar na seara penal não é a desnecessidade do serviço a ser prestado ou a ocorrência de eventuais irregularidades procedimentais ¿ prazo diminuto, objeto vago e falta de publicidade ¿, as quais, aliás, já foram arguidas em ação civil pública, mas sim o efetivo conluio dos acusados para frustrar o caráter competitivo do ato licitatório. Imprescindível seria, portanto, que houvessem provas inequívocas de que os réus agiram de forma consciente e ajustada para este fim, não bastando meras ilações, ainda que amparadas em fortes indícios, de que os apelantes tinham consciência da ilicitude do fato e, por isso, obraram em conjunto e dolosamente.

Assim, diante do quadro de incerteza mencionado, cumpria ao Ministério Público trazer à baila prova mais substancial acerca do alegado ajuste entre os envolvidos, máxime por tratar de requisito objetivo do tipo, ônus do qual não se desincumbiu o órgão acusador.

Ora, é cediço que o direito penal não anda de mãos dadas com a dúvida, muito pelo contrário. A dubiedade, que Ora, é cediço que o direito penal não anda de mãos dadas com a dúvida, muito pelo contrário. A dubiedade, que in casu impera neste processo, tamanha a sua importância, foi elevada à qualidade de princípio ( in dubio pro reo ), princípio este, que no dizer de Bettiol, citado por Fernando da Costa Tourinho Filho é a ¿?base de toda a legislação processual penal de um Estado, inspirado na sua vida política e no seu ordenamento jurídico por um critério superior de liberdade¿? ( in Processo Penal, volume I. São Paulo: Saraiva, p.73).

Aliás, e como se sabe, a "condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio"(RT 619/267). (Apelação Criminal n. , rel. Des. Solon d'Eça Neves).

Logo, persistindo dúvida, notadamente em razão da escassez de provas a evidenciar a conduta ajustada dos réus para fraudar o procedimento licitatório, indispensáveis à caracterização do tipo penal previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, a absolvição é medida que se impõe, a teor do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

5) Do prequestionamento

Por fim, provido o recurso da defesa, resta prejudicada a análise do prequestionamento efetivado pelo recorrente Henrique.

DECISÃO

Ante o exposto, por votação unânime, afastam-se as preliminares aventadas e, no mérito, dá-se provimento aos recursos, para absolver Fortunato Severiano do Rego, Roberval Ozirio Rego, Jairo Medeiros da Silva, Nilton Klabunde e Henrique Drews Filho da imputação pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

O julgamento, realizado no dia 14 de abril de 2009, foi presidido pelo Exmo. Des. Sérgio Paladino, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Irineu João da Silva. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Exmo. Dr. Odil José Cota.

Florianópolis, 14 de abril de 2009.


Tulio Pinheiro
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8254836/apelacao-criminal-acr-267783-sc-2008026778-3/inteiro-teor-13496715