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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 09062370920168240038 Joinville 0906237-09.2016.8.24.0038 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recurso Especial n. 0906237-09.2016.8.24.0038/50000, de Joinville

Recorrente : Mauro Sérgio Pinow
Advogado : Rosélia Sampaio Elias Brunoni (OAB: 59412/PR)
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Proc. de Just. : Abel Antunes de Mello (Procurador de Justiça)
Interessado : Lindomar Rosa de Andrade

DECISÃO MONOCRÁTICA

Mauro Sérgio Pinow, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, interpôs Recurso Especial contra acórdão da Segunda Câmara Criminal, que, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a condenação do recorrente à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, substituída a sanção corporal por restritiva de direitos, por infração ao art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por dez vezes, c/c o art. 71, caput, do Código Penal (fls. 811-839 dos autos principais).

Em síntese, alegou violação ao art. 23, inciso I, do Código Penal e art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 1-12 deste incidente)

Apresentadas as contrarrazões (fls.16-25 deste incidente), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

De início, cumpre ressaltar que a admissão do especial é ato que envolve apenas a verificação de pressupostos processuais, sem análise de mérito, razão pela qual a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "(...) o juízo de admissibilidade do recurso especial não enseja o impedimento do Desembargador prolator da decisão que tenha participado do julgamento de recurso anterior atinente àquele feito" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 338.492/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 20-3-2014).

De tal sorte:

[...] II. Nada obsta que o Desembargador Relator do recurso de apelação exerça, após assumir a Presidência (ou a Vice-Presidência, conforme o caso) do Tribunal de 2º Grau, o juízo de admissibilidade dos recursos de índole extraordinária interpostos contra o acórdão por ele próprio Relatado. Precedente. III. Nessa hipótese, não há que se falar em impedimento, pois a vedação do inciso III do mencionado dispositivo legal é de atuação do mesmo Magistrado no mesmo processo, mas em Instâncias diferentes, além de que, no juízo de admissibilidade dos recursos, não se aprecia o mérito (acerto ou desacerto) do aresto recorrido, mas tão-somente os requisitos legais previstos para o recebimento dos recursos. [...]. (STJ, HC 87.132/SP, rel. Min. Jane Silva (Des. convocada do TJ/MG), Sexta Turma, j. 18-12-2008, grifou-se).

Superada a referida elementar, adianta-se que o Recurso Especial reúne condições de ascender à Corte de destino.

Isso porque, sustentou o recorrente, dentre outras teses defensivas, que o acórdão impugnad

o teria vulnerado o art. 23, inciso I, do Código Penal, na medida em que manteve sua condenação apesar de ter arguido que a inadimplência ocorreu em razão de dificuldades financeiras da empresa.

Destaca-se, no que pertinente, do acórdão impugnado (fls. 835-839 dos autos principais):

Não se nega que há indícios nos autos que o negócio do Apelante passava por dificuldades [...]

Ademais, os documentos juntados nos autos demonstram que a empresa frequenta o polo passivo de inúmeras ações cíveis e trabalhistas, bem como que efetuou diversos parcelamentos dos débitos tributários (fls. 583-688).

No entanto, a lógica da tributação incidente no caso de ICMS (já mencionada) mostra que o imposto foi suportado pelo consumidor final e, apesar disso, não foi repassado ao Estado pelo Recorrente.

[...]

Acolher a tese de que dificuldades financeiras autorizam o inadimplemento do tributo é legalizar que, nas mesmas condições, qualquer pessoa possa investir impunemente contra o patrimônio alheio como forma de arrostar tal percalço, o que se revela absurdo e intolerável.

Com efeito, "não caracteriza excludente de culpabilidade a notícia de que dificuldades negociais e erros gerenciais causaram as omissões nos deveres tributários da empresa" (TRF5, Ap. Crim. 200783000178075, Rel. Des. Fed. Lazaro Guimarães, j. 28.5.09)

[...]

Em face disso, deve ser mantida a condenação de Mauro Sérgio Pinow pela prática do delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/90, por dez vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal.

O especial é adequado, tempestivo e a decisão recorrida é colegiada e de última instância.

A alegada violação à lei federal apresenta-se satisfatoriamente exposta e a matéria devidamente prequestionada.

Observa-se, ainda que, em situações semelhantes, a Corte de destino entendeu que eventual crise financeira da empresa pode constituir, em tese, causa de exclusão da culpabilidade, cabendo ao juízo competente o seu exame.

Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA NO. 438 DESTA CORTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO DEMONSTRADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADA APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.

[...]. VIII - Por fim, alega em seu recurso o paciente que a empresa da qual era presidente enfrentava sérias dificuldades econômico-financeiras que impossibilitaram o pagamento da exação.

Tal alegação não foi demonstrada de plano no writ o que por sua vez impede a verificação da inexigibilidade de conduta diversa apta a caracterizar a excludente. Nesse sentido: Não se revela possível reconhecer a inexigibilidade de conduta se não ficou evidenciada a alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matéria após a instrução processual. Recurso improvido. (RHC n. 20.558/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/12/2009). Recurso improvido (RHC 34883/RN, rel. Min. Felix Fischer, j. 2-10-2014, grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO DO AGENTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA.

1. Após análise dos elementos existentes no caderno processual, as instâncias de origem concluíram que não seria o caso de inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade, pois a empresa vinha honrando os pagamentos de energia elétrica, telefone, matéria-prima e mão-de-obra, em detrimento do recolhimento do ICMS, conforme alegado no interrogatório judicial, demonstrando que o agravante teria optado por não cumprir as obrigações fiscais do empreendimento a que estava a frente.

2. Alem disso, com base no contexto probatório dos autos, reconheceram a existência de dolo na conduta do agente, especialmente por ter permanecido inerte, mesmo após ser notificado pelo Fisco para quitar o seu débito, requerer o parcelamento ou apresentar reclamação, circunstância que afasta a ilegalidade apontada no decisum.

3. Diante de tal contexto, para este Sodalício reformar o entendimento do Tribunal de origem, reconhecendo o estado de necessidade, a inexigibilidade de conduta diversa ou a ausência de dolo, seria necessário uma atividade de cognição ampla, com a reapreciação das provas carreadas aos autos durante o curso da instrução criminal, o que se afigura inviável na presente via diante do óbice previsto no enunciado da Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp 502502/SC, rel. Min. Jorge Mussi, j. 24-10-2017, grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que tange à exegese do art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça adotou entendimento no sentido de que 'a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.' (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe de 31/8/2018).

2. Entretanto, na hipótese dos autos, a Corte de origem manteve a sentença absolutória também amparada no reconhecimento de que o ora Agravado agiu acobertado por inexigibilidade da conduta diversa, sendo certo que o mencionado fundamento é suficiente, por si só, para sustentar o édito absolutório. 3. Nesse passo, a inversão do julgado, de modo a afastar a mencionada excludente de ilicitude, demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ (AgRg no AREsp 1346506/GO, relª. Minª. Laurita Vaz, j. 26-3-2019, grifou-se).

Diante desse cenário, verifica-se que há plausibilidade jurídica na tese recursal que objetiva o reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade da conduta diversa quando baseada em alegação de má situação financeira da empresa, merecendo a hipótese sob exame ser analisada pelo STJ, porquanto competente para a uniformização da interpretação da lei federal em todo o País, de modo a assegurar os valores da isonomia e segurança jurídica.

Nesse viés e em linha de princípio, o recurso especial satisfaz os requisitos necessários para sua ascensão, sendo desnecessária a análise preliminar de admissibilidade quanto aos outros dispositivos legais supostamente violados, incumbência afeta à Corte de destino.

Demais disso, à luz do regramento inserto no art. 1.030, I, III, e V, a e c, do CPC/15, ressalta-se que a matéria ainda não foi submetida ao regime de julgamento de recursos repetitivos.

Ante o exposto, admite-se o Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 25 de março de 2020.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

2º Vice-Presidente


Gabinete da 2ª Vice-Presidência


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