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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial : 00017704420098240042 Maravilha 0001770-44.2009.8.24.0042 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor





Recurso Especial n. 0001770-44.2009.8.24.0042/50000, de Maravilha

Recorrente : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Procs. de Just. : Gladys Afonso (Procuradora de Justiça) e outro
Recorridos : Luciana de Mello e outros
Advogado : Miguel Antonio Ruas Lubi (OAB: 24850/SC)
Recorridos : Orli Genir Berger e outros
Advogados : Lucas Edivandro Agostini (OAB: 31577/SC) e outro
Interessado : Jairo Berger

DECISÃO MONOCRÁTICA

Ministério Público de Santa Catarina interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da Republica Federativa do Brasil, contra decisão prolatada pela Segunda Câmara de Direito Público que, por unanimidade: a) deu parcial provimento aos recursos de Orli, Jonas e Sandra e b) deu provimento aos recursos dos réus Luciana, Jacson, João e JJ Comércio de Serviços e Segurança Ltda (fls. 2.474-2.506).

Em suas razões recursais, sustentou ter o acórdão contrariado o teor dos arts. , inciso XI, 10, VIII e 11, todos da Lei n. 8.429/92, aos arts. 22, § 3º e 23, §§ 1º e 5º, ambos da Lei n. 8.666/93 e ao art. , inciso I, da Lei n. 10.520/02 (fls. 2.515-2.543).

Sem as contrarrazões, vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.

É o relatório.

De plano, adianta-se que o Recurso Especial reúne condições de ascender à Corte de destino, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade: a decisão recorrida é de última instância, o reclamo revela-se tempestivo, a parte recorrente é isenta do recolhimento do preparo e foram suficientemente alicerçados os argumentos que sustentam a suposta ofensa aos dispositivos infraconstitucionais, os quais se apresentam regularmente prequestionados.

1. Violação aos arts. , inciso XI, 10, VIII e 11, todos da Lei n. 8.429/92, aos arts. 22, § 3º e 23, §§ 1º e 5º, ambos da Lei n. 8.666/93 e ao art. , inciso I, da Lei n. 10.520/02

Inicialmente, verifica-se que a tese defendida pelo Ministério Público detém plausibilidade jurídica a respaldar a ascensão do reclamo à Corte de destino, sobretudo porque a solução adotada pela Segunda Câmara de Direito Público deste Tribunal, em princípio, distancia-se do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça.

A decisão reconheceu como incontroverso o fato de ter havido fracionamento da prestação de serviços de monitoramento e alarme, sem qualquer justificativa para a divisão do objeto, com a contratação em valor superior aos preços pesquisados junto a outras empresas e com intercorrência relacionadas à publicidade das concorrências na modalidade pregão e convite.

Nesse passo, a interpretação realizada pelo Órgão Julgador no sentido de que não se encontrariam caracterizados os atos de improbidade administrativa, em razão da não comprovação do elemento subjetivo, bem como a não constatação de superfaturamento na realização do fracionamento do procedimento licitatório, não se encontra em consonância com o entendimento sufragado pela Corte Superior.

Ademais, para a caracterização de ato de improbidade administrativa, por fracionamento do objeto licitado, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano é presumido ou in re ipsa, ao contrário do disposto na decisão vergastada.

Em caso semelhante, o STJ assim se posicionou:

1) AgInt no AREsp 1205949/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, j. em 26.3.2019:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO É IN RE IPSA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal. Sustenta-se, em síntese, que, conforme o Procedimento Administrativo MPF/PRM/VR n. 1.30.010.000343/2009-15, o réu efetuou o Convênio n. 069/2000 com o Ministério da Saúde quando Prefeito do Município de Piraí/RJ, e, após, juntamente com o outro réu, realizou procedimento licitatório irregular para a compra de unidades móveis de saúde. Ambos os agentes teriam praticado, assim, atos ímprobos previsto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. Por sentença (fls. 900/915), julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos.

II - Por maioria, no Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou-se provimento à apelação do Ministério Público Federal e deu-se provimento às apelações dos réus (fls. 1168/1184) para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão do Parquet federal. O parecer do Ministério Público Federal é pelo provimento do recurso (fls. 1.437-1.444).

III - Nesta Corte deu-se provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal para condenar os réus às sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, remetendo os autos à origem para a fixação das sanções. Foi interposto agravo interno.

IV - É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.677.316/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 14/12/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.294.078/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017.

V - A situação descrita nos presentes autos não encontra óbice no Enunciado n. 7 desta Corte, porque não se trata de revolvimento fático-probatório dos autos, circunstância que importaria na formação de nova convicção acerca dos fatos, mas sim de revaloração das produzidas nas vias ordinárias, ante a distorcida aplicação de tese pelo Tribunal de origem.

VI - Os fundamentos jurídicos adotados pelo Tribunal de origem, de não caracterização de ato de improbidade administrativa, em razão da não comprovação do elemento subjetivo nas condutas, bem como a não constatação preliminar e concreta de prejuízos econômicos e superfaturamento na realização do fracionamento do procedimento licitatório, encontram-se equivocados.

VII - Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa.

VIII - A alegação de incidência do Enunciado n. 83 da Súmula desta Corte também não prospera. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, por fracionamento indevido do objeto licitado que constitui dispensa ilegítima do certame, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.

Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 14/3/2017; A TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 3/3/2017.

IX - Ademais, a condução de forma irregular do procedimento licitatório fere os princípios da legalidade e da moralidade, conforme disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/92.

X - O ajuste ilícito de vontades entre os recorridos para fracionar as despesas em dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, menos rígida do que a tomada de preços (um para a aquisição do automóvel e o outro para a contratação de mão de obra especializada em transformação de veículos, aquisição e instalações de equipamentos de UTI), evidencia manobra dolosa por parte dos réus.

XI - Cumpre destacar que "o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas" (STJ, AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/8/2016).

XII - Por fim, como bem destacou o Parquet Federal "[...] Quanto ao elemento subjetivo, destaco que, sob pena de fragilizar-se de maneira excessiva o preceito constitucional da probidade administrativa, não se deve exigir para caracterização da improbidade, a existência de"vontade de lesar o erário", até porque, no âmbito do direito administrativo, é desnecessário que o dolo seja específico, bastando a vontade de descumprir determinado preceito legal" (fls. 1.442).

XIII - Assim fica configurada a prática de improbidade administrativa causadora de lesão ao erário, nos termos do art. 10, caput, e 11 da Lei n. 8.429/92.

XIV - Correta, portanto, a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial, a fim de condenar os réus às sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, remetendo os autos à origem para a fixação das correspondentes sanções.

XV - Agravo interno improvido (grifou-se).

2) AREsp 403.575/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 27.11.2018:

SANCIONADOR E PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII DA LIA). IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS, FRUSTRANDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, POR PARTE DE PESQUISADORES TITULARES DA FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ. O TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE NOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DELINEADOS - GIZE-SE IMPERMEÁVEIS EM SEDE RARA -, CONSIGNOU A EXISTÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO E DE TIPICIDADE NECESSÁRIAS À CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. CONDUTA QUE ULTRAPASSA A MERA IRREGULARIDADE, DENOTANDO ILEGALIDADE QUALIFICADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DOS IMPLICADOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Os atos ímprobos são mais do que simples atos ilegais, possuem a qualificadora, isto é, o espírito de desprezo à coisa pública e aos seus princípios e normas éticas, circunstância que causa lesão aos cofres públicos e/ou enriquecimento ilícito do autor do fato ou de terceiros.

2. Já ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo previsto em lei. Isto porque na improbidade administrativa já existe a volição preordenada para a prática da conduta que propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o Erário, o que não é encontrável em atos simplesmente ilegais do Administrador Público.

3. Na espécie, entendeu a Corte de origem que as condutas havidas pelos recorrentes se consubstanciaram em comportamentos dolosos para o fim de frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensar tal processo de maneira indevida (fls. 1.664).

4. Esses aspectos factuais e probatórios, que foram represados no julgado recorrido e já não podem ser objeto de simples reexame em sede de recorribilidade extraordinária, foram amiúde expostos pelo Tribunal de origem. Consignou-se: (i) a prática reiterada de expedientes ardilosos a fim de frustrar a licitude do processo licitatório, tais como utilização de dados pessoais de terceiros em propostas, bem como assinaturas e endereços falsos; (ii) tais expedientes foram utilizados em quase na totalidade das contratações efetuadas; (iii) o fracionamentos indevidos de diversos objetos contratuais a fim de dar aparência de contratos autônomos e evitar a realização de procedimento licitatório; (iv) as irregularidades evidenciaram licitações montadas para beneficiar candidatos previamente escolhidos; (v) os implicados foram, diretamente, responsáveis pelas irregularidades perpetradas por serem coordenadores dos projetos (fls. 1.663/1.665).

5. É imperioso promover-se distinção entre atos irregulares e atos ímprobos. O caso, porém, não pode ser resolvido com simples aprimoramento da gestão pública, com a melhoria dos processos de acompanhamento das rotinas internas, por órgãos correicionais, sendo necessária, na espécie, a intervenção da punitividade ao caráter da improbidade, dada a ilegalidade qualificada configurada.

6. Agravo em Recurso Especial dos implicados a que se nega provimento.

Nesse contexto, a admissibilidade do presente Recurso Especial mostra-se pertinente também diante da função do Superior Tribunal de Justiça de uniformizar a jurisprudência pátria, assegurando a isonomia e a segurança jurídica.

Admissível o reclamo, revela-se despiciendo o exame das demais violaçãos apontadas, nos termos do art. 1.034, parágrafo único, do Código de Processo Civil, in verbis: "Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado".

Por fim, à luz do disposto no art. 1.030, incs. I, III, e V, alíneas a e c, do Código de Processo Civil cumpre mencionar que a matéria em discussão no reclamo ainda não foi submetida ao regime de julgamento de recursos repetitivos.

2. Conclusão

Nessa compreensão, admite-se o Recurso Especial, com esteio no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil.

Publique-se e intimem-se.

Florianópolis, 16 de março de 2020.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

2º Vice-Presidente


Gabinete da 2ª Vice-Presidência


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