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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
12 de Março de 2020
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_00005884620198240018_77fa0.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_00005884620198240018_3afeb.rtf
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Inteiro Teor





Recurso Em Sentido Estrito n. 0000588-46.2019.8.24.0018, de Chapecó

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉU DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E PELO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. DECISÃO DE PARCIAL ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA E DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. I - RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINARES: 1.1) INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIATATE NA FASE DE PRONÚNCIA. JULGADO DO STF ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DO USO DO PRINCÍPIO QUE NÃO OCORREU EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES EM SENTIDO CONTRÁRIO DO PRÓPRIO STF E DO STJ SOBRE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DÚVIDA EM FAVOR DO ESTADO. ADEMAIS, DECISÃO DA SUPREMA CORTE QUE VISA IMPEDIR O ENVIO DE CASOS AO JÚRI SEM O MÍNIMO DE PROVAS, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. AFASTAMENTO. 1.2) INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE MÁCULA NA PEÇA INAUGURAL POR NÃO DEMARCAR A PARTICIPAÇÃO DO DENUNCIADO NOS CRIMES QUE LHE SÃO IMPUTADOS. VÍCIO INEXISTENTE. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PRESENTES. PREFACIAL AFASTADA. 2. MÉRITO. INSURGÊNCIA ACERCA DA PRONÚNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU IMPRONÚNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE INCONTESTE. PROVAS DOS AUTOS QUE TRAZEM INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA IMPUTADA AO RÉU. FASE PROCESSUAL QUE NÃO PERMITE A ANÁLISE APROFUNDADA DA PROVA. DINÂMICA DOS FATOS E DEPOIMENTOS QUE GUARNECEM A VERSÃO DA DENÚNCIA DE QUE O RÉU AGIU COM ANIMUS NECANDI. DÚVIDA SOBRE A REAL INTENÇÃO DO ACUSADO QUE DEVE SER SUBMETIDA AO CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO DE PRONÚNCIA MANTIDA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE HOMICÍDIO PARA O DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. INVIABILIDADE. ANIMUS NECANDI NÃO AFASTADO PELA PROVA DOS AUTOS. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO É CAPAZ DE EXCLUI-LA DE PLANO. SITUAÇÃO QUE PERMITE A MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. ADEMAIS, ANÁLISE VALORATIVA SOBRE A QUALIFICADORA QUE COMPETE AO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. II - RECURSO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. INSURGÊNCIA COM A SENTENÇA DE PARCIAL ADMISSIBILIDADE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE. ART. 121, § 2º, I, DO CP. ACOLHIDA INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. EXCLUSÃO MANTIDA, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito n. 0000588-46.2019.8.24.0018, da comarca de Chapecó 1ª Vara Criminal em que são Recorrentes/Recorridos Makoli Gabriel Bitencourt e Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer (Presidente) e o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza.

O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º, do artigo 201, do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem.

Florianópolis, 12 de março de 2020.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Relatora


RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina e pela defesa de Makoli Gabriel Bitencourt, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1º Vara Criminal da Comarca de Chapecó, que julgou parcialmente a denúncia e pronunciou o réu como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, inciso IV do Código Penal e como incurso nas sanções do artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, determinando que fosse submetido à julgamento pelo Tribunal do Júri.

Pugna o Ministério Público, que a denúncia seja julgada totalmente procedente, visto que há provas suficientes para que a qualificadora do motivo torpe, conforme fatos narrados na peça inicial (fls. 359/665).

A defesa, aduz, em suma, inépcia da denúncia sob argumento de não descrever detalhadamente a conduta do réu no fato delituoso narrado. De forma subsidiária, pugna pela absolvição sumária ou impronúncia, pois sustenta insuficiência probatória e inconstitucionalidade do princípio in dubio pro societate. Alternativamente requer o afastamento da qualificadora de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima. Por fim, requer a desclassificação da conduta para a o delito de lesão corporal seguida de morte.

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 390/393 e 396/421) em seguida o togado singular manteve a decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos (fl. 423), ascenderam os autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, manifestando-se pelo conhecimento de ambos recursos e provimento apenas ao recurso interposto pelo Ministério Público (fls. 437/451).

Este é o relatório.


VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade os recursos devem ser conhecidos.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina e pela defesa de Makoli Gabriel Bitencourt, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1º Vara Criminal da Comarca de Chapecó, que julgou parcialmente a denúncia e pronunciou o réu como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, inciso IV do Código Penal e como incurso nas sanções do artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, determinando que fosse submetido à julgamento pelo Tribunal do Júri.

I - Recurso do réu Makoli Gabriel Bitencourt

1 - Preliminarmente

1.1 - Inconstitucionalidade da aplicação do princípio in dubio pro societate

Ab initio, defende a defesa a inconstitucionalidade do princípio do in dubio pro societate, utilizado pelo magistrado para fundamentar a decisão.

Adianto, razão não lhe assiste.

Segundo dispõe o art. 413 do Código de Processo Penal "o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação".

O texto legal permite concluir, portanto, que o juiz pronunciará o réu sempre que convencido da existência de um crime doloso contra a vida, bem assim, se presente a possibilidade de ser o acusado o autor ou partícipe do delito. Em outras palavras, somente há um juízo de admissibilidade, sem necessidade de certeza quanto à autoria do crime, porquanto tal análise é de competência exclusiva do Conselho de Sentença.

Não se desconhece do julgado da 2ª Turma do STF (ARE 1067392/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.3.2019), que questionou a constitucionalidade da aplicação do princípio do in dubio pro societate, contudo impende observar que o julgado não ocorreu em sede de Repercussão Geral.

De outro lado, em julgado posterior a primeira turma da Suprema Corte decidiu que a aplicação do princípio do in dubio pro societate na fase de pronúncia não confronta com o princípio da presunção da inocência:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, II, III E IV, E § 4º, PARTE FINAL, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO , LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO , XXXVIII, D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DECISÃO DE PRONÚNCIA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1220865 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019).

Cumpre salientar, no que tange ao princípio do in dubio pro societate, que a decisão de pronúncia não é um juízo de mérito e sim de admissibilidade, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci:

[...] não constitui um princípio do processo penal, ao contrário, o autêntico princípio calca-se na prevalência do interesse do acusado (in dubio pro reo). Mas tem o sentido eficiente de indicar ao juiz que a decisão de pronúncia não é juízo de mérito, porém de admissibilidade. Por isso, se houver dúvida razoável, em lugar de absolver, como faria em um feito comum, deve remeter o caso à apreciação do juiz natural, constitucionalmente recomendado, ou seja, o Tribunal do Júri. (Código de Processo Penal Comentado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 814-815).

Ademais, segundo a ratio decidendi contida na decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o que se busca é impedir o envio de casos ao júri sem um mínimo de provas da acusação, o que não é o caso dos autos, conforme se verá na análise do mérito recursal.

Sobre a questão já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVAS DOS AUTOS. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, satisfazendo-se, tão somente, pelo exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria. A pronúncia não demanda juízo de certeza necessário à sentença condenatória, uma vez que as eventuais dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se em favor da sociedade - in dubio pro societate. 2. Impossibilidade de se admitir a pronúncia de acusado com base em indícios derivados do inquérito policial. Precedentes. 3. Por outro lado, na hipótese dos autos, a sentença de pronúncia foi calcada tanto em provas inquisitivas quanto em provas produzidas em juízo, não merecendo reforma, portanto, a decisão agravada. 4. Agravo regimental desprovido.(STJ. AgRg no AREsp 1363973/MT, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).

Este Sodalício não destoa deste entendimento, conforme julgados recentes:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ART. 581, IV, DO CPP). HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE, MEIO CRUEL E PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (art. 121, § 2º, I, III e IV DO CP). DECISÃO DE PRONÚNCIA (ART. 413 DO CPP). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DE UMA CORRÉ TER SIDO CONDUZIDA COERCITIVAMENTE PARA SER INTERROGADA NA FASE EXTRAJUDICIAL DO FEITO. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A CONDUÇÃO OCORREU. IRREGULARIDADE DA FASE ADMINISTRATIVA, ADEMAIS, QUE NÃO CONTAMINA A FASE JUDICIAL DA PERSECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE NÃO PODE ANALISAR DE FORMA EXAURIENTE A IMPUTAÇÃO DEDUZIDA EM JUÍZO, SOB PENA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. , XXXVIII, D, DA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. PRECEDENTES. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0002379-84.2018.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 12-09-2019).

RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. TRIBUNAL DO JÚRI (ART. 121, § 2º, III E IV, DO CÓDIGO PENAL). DECISÃO DE PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. RECURSO MINISTERIAL. DECISÃO QUE DETERMINOU O DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS DO INTERROGATÓRIO COLHIDO NA FASE INVESTIGATÓRIA POR AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO DO RÉU QUANTO AO DIREITO À ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO. FASE MERAMENTE ADMINISTRATIVA DA PERSECUTIO CRIMINIS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ACUSADO QUE, ADEMAIS, NEGA A PRÁTICA DELITIVA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. DECISÃO REFORMADA. RECLAMO PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. DEFENDIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. NÃO ACOLHIMENTO. PRONÚNCIA QUE CONSTITUI MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO. DÚVIDAS QUE SE RESOLVEM A FAVOR DA SOCIEDADE. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. PRELIMINAR AFASTADA. TESE QUE, ADEMAIS, SEQUER SE AJUSTA AO CASO CONCRETO, NA MEDIDA EM QUE O MAGISTRADO CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA, TENDO O PRINCÍPIO SIDO INVOCADO APENAS COMO REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO. [...] (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0009096-49.2017.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 04-04-2019).

Portanto, a preliminar deve ser afastada.

1.2 - Inépcia da denúncia

O réu sustenta, ainda, violação ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, eis que a peça inicial acusatória não vislumbra os acontecimentos e não demarca a participação do denunciado nos crimes que lhe são imputados.

Melhor sorte não lhe socorre.

É cediço que a denúncia deve ser concisa, limitando-se a apontar os fatos imputados ao agente, ou seja, indicando qual o fato pelo qual está sendo processado, para que então o agente possa se defender.

Esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

Diferentemente da área cível, no processo criminal, a denúncia ou queixa deve primar pela concisão, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelo autor (denunciado ou querelado), sem juízo de valoração ou apontamento doutrinários jurisprudenciais. A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. (Código de Processo Penal comentado , 9º edição, Rev. Tribunais, pág. 156).

In casu, nota-se claramente que não há qualquer mácula na denúncia, eis que permitiu a exata compreensão do teor da acusação, cumprindo assim o objetivo de proporcionar a ampla defesa, não havendo necessidade de se apontar detalhadamente a conduta de cada réu.

A denúncia traz a seguinte descrição fática (fls. 168/170):

Fato 1: homicídio qualificado

No dia 6 de setembro de 2017, por volta das 3h30min, na Rua Izeo Rosa E, Loteamento Zanrosso, Bairro Efapi, em frente ao portão dos Fundos do Salão do Centro Comunitário, neste município de Chapecó/SC, o denunciado Makoli Gabriel Bitencourt, ciente da reprovabilidade de sua conduta, imbuído de animus necandi, matou a vítima João Gabriel de Oliveira, desferindo contra ele, cinco tiros de arma de fogo, causando-lhe "choque hemorrágico por projétil de arma de fogo", causa eficiente para o resultado morte.

Os elementos apurados demonstram que na data dos fatos, o denunciado Maikoli Gabriel Bitencourt deslocou-se até a residência de Jenifer Helena Galupo, com quem mantinha um relacionamento afetivo eventual e, constatando a presença da vítima João Gabriel de Oliveira no local, começou a discutir com ele.

Ato contínuo, o denunciado chamou a vítima para fora da residência e já em frente ao portão dos Fundos do Salão do Centro Comunitário, sacou a arma que trazia consigo e desferiu 5 disparos contra João Gabriel, dos quais, quatro acertaram a vítima, produzindo-lhe as lesões delineadas às fls. 25-32, as quais foram determinantes para sua morte.

Frisa-se que o crime foi cometido mediante recurso que dificultou e impossibilitou a defesa do ofendido, porquanto o denunciado surpreendeu a vítima com a arma de fogo quando esta saiu da residência para ir ao seu encontro, sem que João Gabriel pudesse supor que Makoli estivesse armado, o que impediu a vítima de poder esboçar qualquer reação ao ataque.

Fato 2: porte ilegal de arma de fogo

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado Maikoli Gabriel Bitencourt, de forma consciente e voluntária, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, portou e transportou uma arma de fogo de uso permitido (não apreendida), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme o apurado, o denunciado portava a referida arma de fogo quando foi até a casa de Jenifer Helena Galupo e ceifou a vida da vítima João Gabriel, nos moldes acima descritos (Fato 1).

Assim, nota-se claramente que a peça exordial contém todos os requisitos enumerados no artigo 41 do Código de Processo Penal, pois expõe com clareza os fatos criminosos, as principais circunstâncias que os cercam, qualifica o acusado e classifica o tipo penal.

Deste modo, inexistente afronta ao art. 41, do Código de Processo Penal e também ao art. , incisos LIV e LV da Constituição Federal, não há falar em inépcia da denúncia, mesmo porque não houve qualquer prejuízo ao réu, que pode se defender dos fatos narrados que lhes foi imputado naquela peça inicial.

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar.

2 - Mérito

No que tange ao mérito o réu requer a reforma da sentença a fim de que seja absolvido sumariamente ou impronunciado, pois sustenta que os fatos constantes na denúncia não condizem com a realidade, porque não teria em nenhum momento intentado contra a vida da vítima. Advoga que não há sequer indícios de autoria ou de participação para justificar a pronúncia.

É cediço que na decisão de pronúncia não há lugar à averiguação exaustiva da prova produzida, o magistrado deve se limitar a análise perfunctória sobre o convencimento acerca da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, autorizadora ou não da submissão do acusado ao Conselho de Sentença.

É o que determina o caput e o § 1º do artigo 413 do Código de Processo Penal:

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Não se realiza estreito juízo de valor quanto a autoria, caso contrário estar-se-ia se sobrepondo à competência do Tribunal do Júri.

A absolvição sumária, por sua vez, deve ser observada quando houver provas suficientemente seguras acerca da inocência, não bastando a mera dúvida da autoria, nos termos do artigo 415 do Código de Processo Penal:

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I - provada a inexistência do fato;

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III - o fato não constituir infração penal;

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Portanto, dito de modo mais simples, na fase de pronúncia faz-se apenas um mero juízo de admissibilidade da acusação, oportunidade em que é averiguado se o feito reúne condições de ir a julgamento pelo Tribunal do Júri. Ou seja, analisa-se existência de provas suficientes da materialidade de algum crime doloso contra a vida, bem como se há indicativos suficientes da autoria ou participação do réu.

A materialidade restou devidamente comprovada, notadamente pelo Laudo Pericial em Exame Cadavérico n. 9402.2017.02641, o qual confirma ocorrência da morte da vítima em decorrência de choque hemorrágico por projétil de arma de fogo (fls. 26/32), bem como pelo Laudo Pericial de Exame em Local Cadavérico n. 9118.18.00019 (fls. 49/71).

O acervo probatório também indica indícios suficientes da autoria.

Em seu interrogatório na presença do magistrado o réu fez uso de seu direito constitucional ao silêncio (mídia de fl. 296). Na Delegacia de Polícia, por sua vez, disse que no dia dos fatos se dirigiu à residência de Jennifer, onde encontrou a vítima, pessoa que ele não conhecia. Afirmou que quando chegou na residência, o ofendido, sem qualquer tipo de explicação, foi brigar com ele, tendo os dois entrado em luta corporal. Naquele momento a vítima não estava armada, mas deu socos no interrogando e tentou pegar o seu revólver, porém não teve sucesso. O interrogando chamou a vítima para a área externa do imóvel e quando ela estava nas imediações da rua, cerca de duas quadras da casa, efetuou vários disparos com a arma de fogo em sua direção, porém acredita que somente acertou um tiro (mídia de fl. 158).

Sob o crivo do contraditório a testemunha Jenifer Helena Galupo "confirmou que o acusado chegou em sua residência por volta das três horas da manhã e, após discutir com a vítima, ambos se retiraram do local, continuando o conflito na rua. Disse que cerca de dez minutos após saírem de sua casa, escutou os disparos de arma de fogo" (mídia de fl. 268 - transcrição extraída da sentença).

O depoimento da testemunha Raquel Juliana Alves Pereira colhido na fase judicial não discrepa, eis que ela afirmou que "morava com a Jenifer, e na noite dos fatos seu namorado Artur e a vítima estavam no local. Explicou que o réu Makoli chegou na residência e cumprimentou Artur. Que logo depois começou uma discussão entre o réu e a vítima, mas não sabe o motivo. Disse que presenciou o momento em que a vítima desferiu um soco no acusado, tendo ambos saído da residência e ido em direção à rua. Asseverou que alguns minutos depois escutou os tiros" (mídia de fl. 296 - transcrição extraída da sentença).

Acrescente-se que a testemunha Marcia Estela Zanotto, sob o crivo do contraditório, "disse que é mãe da Jenifer, e que ela lhe contou que estava bebendo juntamente com a Raquel, o ofendido e o namorado da Raquel (Artur), quando Makoli chegou na residência. Que em certo momento Makoli e a vítima começaram a discutir, mas Jenifer não soube lhe dizer o motivo. Disse que o réu e o ofendido saíram da residência e logo depois eles ouviram os tiros" (mídia de fl. 268 - transcrição extraída da sentença).

Cumpre salientar que no caso em tela há indícios mínimos necessários acerca da autoria delitiva imputada ao réu recorrente.

Desta forma, recomendável que o caso ou eventual dúvida existente, seja submetido ao julgamento pelo Conselho de Sentença, ressalvando a preponderância dos indícios trazidos pela acusação.

Nesta toada, a questão precisa ser dirimida pelo Conselho de Sentença, que é o juiz natural da causa e o único competente para analisar as circunstâncias da dinâmica que envolveram o evento, não se cogitando a subtração da competência do Tribunal do Júri.

Estes são os precedentes deste Tribunal:

RECURSO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 14, CAPUT, DA LEI 10.826/03]. PRONÚNCIA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU IMPRONÚNCIA DOS RÉUS POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE INCONTESTE. PROVAS DOS AUTOS QUE TRAZEM INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA IMPUTADA AO RÉU. ALEGAÇÃO TER AGIDO SOB O PÁLIO DA LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA OU PUTATIVA. ART. 25, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL E IMINENTE NÃO COMPROVADA DE FORMA CABAL PELA PROVA COLIGIDA NOS AUTOS. CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE QUE DEVE EMERGIR DE FORMA CRISTALINA E EXTREME DE DÚVIDA DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E IMPRONÚNCIA NESTA FASE QUE DEVE OCORRER DE FORMA CRISTALINA E EXTREME DE DÚVIDA DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. ALIÁS, HAVENDO DÚVIDA A MATÉRIA DEVE SER SUBMETIDA AO EXAME DO CONSELHO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRONÚNCIA MANTIDA. "Segundo o disposto no caput do artigo 413 do Código de Processo Penal basta para a pronúncia do acusado o convencimento acerca da materialidade do fato e a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, não se exigindo prova cabal como a necessária para alicerçar sentença condenatória proferida pelo Juiz singular. Isso se dá, em razão da pronúncia não ser mais que o juízo de admissibilidade da acusação, a ser apreciada com maior profundidade pelo Conselho de Sentença, juiz natural para o julgamento do mérito nos crimes dolosos contra a vida. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0016075-03.2012.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quinta Câmara Criminal, j. 23-11-2017)". [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0009708-84.2017.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 24-01-2019).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, IV, C/C ART. 14, II, C/C ART. 29, TODOS DO CP). SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ADUZIDA LEGÍTIMA DEFESA. EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES DISTINTAS DOS FATOS. DÚVIDA QUE MILITA EM FAVOR DA SOCIEDADE E DEVE SER DIRIMIDA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. REQUISITOS DO ART. 413 DO CPP DEMONSTRADOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE LESÃO CORPORAL. DESCABIMENTO. ANIMUS NECANDI EVIDENCIADO. DISPARO DE ARMA DE FOGO DESFERIDOS DIRETAMENTE CONTRA AS VÍTIMAS. LETALIDADE DO MEIO UTILIZADO QUE EVIDENCIA O DOLO DE MATAR. PRONÚNCIA MANTIDA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DESCRITA NO INCISO IV DO § 2º DO ART. 121 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO QUE SOMENTE SE JUSTIFICA NAS HIPÓTESES DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA E INADEQUAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VÍTIMAS SUPOSTAMENTE SURPREENDIDAS EM EMBOSCADA PREPARADA PELOS RÉUS. QUALIFICADORA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0002739-41.2017.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 24-01-2019).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A VIDA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. (ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL - MOTIVO TORPE E EMBOSCADA). SENTENÇA DE PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO ACUSADO. PLEITO VISANDO A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA PELA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ACUSADO QUE, EM TESE, PORTANDO ARMA DE FOGO, MOTIVADO POR CIÚMES E VINGANÇA, POIS O OFENDIDO ESTAVA TENDO UM CASO COM SUA EX-MULHER, TERIA DESFERIDO DIVERSOS DISPAROS CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA DA VÍTIMA. ALICERCE EM PROVAS COLHIDAS NA FASE POLICIAL E JUDICIAL. DESNECESSIDADE DE CERTEZA NA ATUAL FASE DE ADMISSIBILIDADE DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JURI. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 413 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. LEGÍTIMA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PROVA MANIFESTA DE QUE O ACUSADO UTILIZOU DOS MEIOS NECESSÁRIOS E MODERADOS PARA REPELIR INJUSTA AGRESSÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE QUE INVIABILIZA SEU RECONHECIMENTO NESTA FASE PROCESSUAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO PARA O DE LESÃO CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS NECANDI, EM TESE, CONFIGURADO. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER ANALISADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.Consoante enunciado ao art. 413 do Código Processual Penal, há de ocorrer a pronúncia quando, convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, identifique elementos mínimos para potencial e futura condenação, cabendo a apreciação e resolução de eventuais controvérsias ao juízo natural constitucionalmente instituído. A existência do fato restou demonstrada e há suficientes indícios de autoria. Nesta primeira fase processual indaga-se da viabilidade acusatória, a sinalizar que a decisão de pronúncia não é Juízo de mérito, mas de admissibilidade. Comprovada a materialidade e existentes indícios suficientes de autoria, eventual desclassificação do suposto crime praticado deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença, salvo quando do conjunto probatório exsurgir claramente, indubitavelmente, que a ação atribuída ao acusado não visava a morte da vítima. Exige a legítima defesa que o uso dos meios necessários seja o suficiente para repelir a agressão. Pode variar de simples admoestação enérgica até o uso de violência. Entende-se que, na verdade, o agente deve utilizar, entre os meios de que dispõe para sua defesa, no momento da agressão, aquele que menor lesão pode causar. Além disso, é necessário que seja moderado na reação, que não use o meio de forma a cometer excesso na defesa; só assim estará caracterizada a descriminante. (MIRABETE, Júlio e N. FABBRINI, Renato - Código penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 136). (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0027312-77.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 22-11-2018).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA E CONEXO. HOMICÍDIO SIMPLES, NA MODALIDADE TENTADA, E LESÃO CORPORAL (CÓDIGO PENAL, ARTS. 121, CAPUT, COMBINADO COM ART. 14, II, E 129, CAPUT). DECISÃO DE PRONÚNCIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INVOCADA CONFIGURAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA E DE TERCEIRO. INVIABILIDADE. TESE CUJO ACOLHIMENTO RECLAMA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE TODOS OS REQUISITOS DA DESCRIMINANTE. INAFASTABILIDADE DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA EXAME DO MÉRITO. PRONUNCIAMENTO CONSERVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0015308-38.2011.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 23-08-2018).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO POR RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, IV, CP). PRONÚNCIA E IMPRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IRRESIGNAÇÃO DE DOUGLAS E ERIEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS. INJUSTA AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE NÃO COMPROVADA. CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE QUE DEVE EMERGIR DE FORMA CRISTALINA E ESTREME DE DÚVIDA DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. HAVENDO DÚVIDA, A MATÉRIA DEVE SER SUBMETIDA AO EXAME DO JÚRI. "Para a caracterização da legítima defesa, devem estar presentes, concomitantemente, os requisitos estampados no art. 25 do Código Penal, quais sejam: a) injusta agressão, atual ou iminente; b) uso moderado dos meios necessários; c) defesa de direito próprio ou de terceiro. Não visualizada, de plano, a presença dos requisitos, descabe falar em absolvição sumária." (Recurso Criminal n. 2012.006891-3, de Tijucas, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 29-5-2012). [...] RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0013782-69.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 20-09-2018).

O afastamento da competência do Tribunal do Júri, nesta fase processual, somente seria possível caso comprovado cabalmente que o agente não praticou o crime, pois é necessária certeza para absolvição sumária, o que não se vislumbrou nos autos.

A defesa sustenta ainda que o réu não agiu com animus necandi, razão pela qual a consequência lógica é desclassificação do delito de homicídio para o de lesão corporal seguida de morte.

Da mesma forma, neste momento o pleito desclassificatório não merece melhor sorte, pois não há elementos suficientes que demonstram com certeza à inexistência de animus necandi por parte do réu.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, C/C ART. 14, INC. II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS POR AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA INTENÇÃO DE MATAR. IMPOSSIBILIDADE. FASE PROCESSUAL QUE IMPOSSIBILITA ANÁLISE APROFUNDADA DA PROVA, A QUAL FORNECE GUARIDA À PRONÚNCIA. INDÍCIOS QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU AGIU COM ANIMUS NECANDI. SUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA O ENCAMINHAMENTO AO TRIBUNAL DO JÚRI. ADEMAIS, PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PLEITO PARA AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO FEMINICÍDIO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA SER POSSÍVEL A CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. ANÁLISE, ADEMAIS, QUE COMPETE AO CONSELHO DE SENTENÇA. "Na fase da pronúncia, porque vigora o princípio in dubio pro societate, as circunstâncias qualificadoras só podem ser afastadas quando manifestamente improcedentes, devendo ser submetidas à apreciação do Tribunal do Júri se possuírem algum respaldo na prova dos autos, pois à referida instituição compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, à luz do preceito inscrito no art. , inciso XXXVIII, alínea d, da Constituição Federal [...]. Assim, razoável a inclusão da qualificadora para análise mais detalhada pelo Tribunal do Júri. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0009606-96.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 07-12-2017)". RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0001374-10.2017.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 28-06-2018).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A VIDA E CONEXO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR, EM VIA PÚBLICA, SEM A DEVIDA PERMISSÃO DE DIRIGIR OU HABILITAÇÃO (ART. 121, § 2º, INC. I, C/C O ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). INSURGÊNCIA DA DEFESA. [...] PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO PARA O DE LESÃO CORPORAL. INVIABILIDADE. ANIMUS NECANDI NÃO AFASTADO PELA PROVA DOS AUTOS. DEMONSTRAÇÃO RAZOÁVEL DA AUTORIA, DA MATERIALIDADE E DOLO. "A desclassificação da infração penal de homicídio tentado qualificado para lesão corporal leve só seria admissível se nenhuma dúvida houvesse quanto à inexistência de dolo. Havendo grau de certeza razoável, isso é fator o bastante para que seja remetida ao Conselho de Sentença a matéria, sob pena de desrespeito à competência ditada pela Constituição Federal" (STJ - AgRg no AgRg no REsp 1313940/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 23-4-2013). [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0008761-80.2013.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 04-04-2019).

Nesse contexto, não há se cogitar da subtração do julgamento da competência do Tribunal do Júri, vez que há indícios suficientes de autoria, prova da materialidade, indícios da presença do animus necandi, e não há prova contundente de que agiram sob o pálio de alguma excludente de ilicitude.

De igual modo, não prospera o requerimento de afastamento da qualificadora de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima.

A exclusão de circunstância qualificadora na fase de pronúncia deve ocorrer somente quando manifestamente improcedente, ou seja, quando a prova determinar que a qualificadora é de impossível configuração.

O réu alega que houve agressões recíprocas e, deste modo, seria impossível a ocorrência da qualificadora reconhecida em primeiro grau.

Em que pese tais argumentos, há no mínimo indícios de que a ação do réu pode ter dificultado a defesa do ofendido, pois não é desarrazoada a versão acusatória de que o réu tenha surpreendido a vítima com a arma de fogo quando esta saiu da residência para ir ao seu encontro, sem que pudesse supor que o réu estivesse armado, o que impediu a vítima de poder esboçar qualquer reação ao ataque.

Portanto, não deixa de ser plausível a imputação da qualificadora, razão pela qual a exclusão pretendida não pode ocorrer na fase de pronúncia.

Neste norte:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, III E IV, C/C ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESPRONÚNCIA. INVIABILIDADE. PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. RELATOS DOS AGENTES PRISIONAIS E DA TESTEMUNHA PROTEGIDA QUE INDICA O RECORRENTE COMO UM DOS POSSÍVEIS AUTORES DO HOMICÍDIO. ANÁLISE QUE DEVE SER REALIZADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO SOCIETATE". DECISÃO MANTIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. NÃO ACOLHIMENTO. ELEMENTOS APTOS A AMPARAR POSSÍVEL RECONHECIMENTO DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO. QUESTÃO A SER DIRIMIDA, TAMBÉM, PELO CONSELHO DE SENTENÇA. PEDIDO DE CISÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO JÁ ACOLHIDO EM PRIMEIRO GRAU. RECLAMO NÃO CONHECIDO NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0013041-40.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 22-01-2019).

Diante de todo o exposto, o recurso defensivo não merece provimento.

II - Recurso do Ministério Público

O órgão acusatório também se insurge com a sentença de parcial admissibilidade da denúncia, sob alegação de que, ao contrário do que entendeu o magistrado a quo, a denúncia apresenta/narra os motivos que hipoteticamente levaram o réu a praticar a conduta imputada na exordial acusatória.

O togado singular assim justificou o não reconhecimento da qualificadora pretendida: "em leitura atenta da exordial incoativa não se verifica nenhuma descrição de qual seria a base fática para caracterização da qualificadora do motivo torpe, o que seria um pressuposto para sua admissão, haja vista a necessidade de perquirir se haveria respaldo probatório acerca da motivação indicada e, especialmente, definir de que forma a qualificadora seria quesitada ao Conselho de Sentença, pois é sabido que a pronúncia é a fonte dos quesitos."

Porém, no entender do recorrente "infere-se perfeitamente evidente na denúncia que o recorrido teria cometido o homicídio em decorrência de discussão com a vítima após constatar sua presença na casa de Jenifer, com quem mantinha relacionamento amoroso, o que lhe gerou desconserto emocional e revolta, sendo determinante para o motivo torpe relacionado".

Colhe-se da denúncia (fl. 169):

[...]

Os elementos apurados demonstram que na data dos fatos, o denunciado Maikoli Gabriel Bitencourt deslocou-se até a residência de Jenifer Helena Galupo, com quem mantinha um relacionamento afetivo eventual e, constatando a presença da vítima João Gabriel de Oliveira no local, começou a discutir com ele.

Ato contínuo, o denunciado chamou a vítima para fora da residência e já em frente ao portão dos Fundos do Salão do Centro Comunitário, sacou a arma que trazia consigo e desferiu 5 disparos contra João Gabriel, dos quais, quatro acertaram a vítima, produzindo-lhe as lesões delineadas às fls. 25-32, as quais foram determinantes para sua morte - grifei.

Segundo ensinança de Guilherme de Souza Nucci torpe "é o motivo repugnante, abjeto, vil, que causa repulsa excessiva à sociedade" (Código Penal Comentado, 16ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense, 2016, pág. 732).

Para o órgão acusatório "constata-se nítida a existência do motivo repugnante, vil, que demonstra sinal de depravação da alma do agente, haja vista que o simples fato de o ofendido estar na casa da, então, companheira do apelado MAKOLI foi suficiente para que este lhe causasse o óbito".

Conforme afirmado no tópico anterior, nesta fase de pronúncia somente há análise de admissibilidade da denúncia e a exclusão de circunstância qualificadora somente deve ocorrer quando manifestamente improcedente.

De outra banda, é inconteste que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados da denúncia, de modo que é possível inclusão de qualificadora ainda que o vetor esteja somente implicitamente contido naquela peça.

Entretanto, no caso concreto, não há como acolher o pleito recursal.

Isto porque, a petição inicial mencionou que o réu ao chegar na residência de Jenifer, pessoa com quem ele mantinha relação afetiva, constatou a presença da vítima no local e iniciou discussão com ela. O embate teve sequência na área externa e culminou com disparos de arma de fogo, cujas lesões produzidas foram determinantes para sua morte.

Em outras palavras, a peça não indica como motivação para a ocorrência do homicídio o constante do recurso, ou seja, "o simples fato de o ofendido estar na casa da, então, companheira do apelado MAKOLI".

A razão não poderia ser desavença anterior? Ou porque a vítima tivesse, de algum modo, ofendido o réu antes ou durante a discussão? Ou, ainda, porque o réu agia em legítima defesa? Enfim, poder-se-ia elencar várias hipóteses, porquanto as possibilidades são inúmeras.

Certo é que nenhuma razão foi indicada pelo Parquet e, embora o acervo probatório colhido não afaste a linha acusatória de que o réu agiu movido pelo sentimento de vingança ou posse ou pelo ciúme, caraterizadores da torpeza, referido proceder deveria constar na descrição fática inicial, o que não ocorreu no caso.

Em sendo assim, o réu não teve oportunidade de exercer sua defesa sobre o ponto. Em consequência, não há como incluir a qualificadora pretendida sem violação ao princípio da correlação e, com efeito, ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Em casos análogos, decidiu esta Corte:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ARTS. 121, § 2º, III) POR DUAS VEZES, NA MODALIDADE TENTADA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI N. 10.826/03, ART. 14)- SENTENÇA DE PRONÚNCIA - ACOLHIMENTO PARCIAL - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE EM RELAÇÃO A UMA DAS SUPOSTAS VÍTIMAS - SENTENÇA MANTIDA NO PONTO - PLEITO DE INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DOS OFENDIDOS (CP. ART. 121, § 2º, IV)- VIABILIDADE - AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA - QUESTÕES QUE DEVEM SER DIRIMIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA - PRETENSO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE (CP. ART. 121, § 2º, I)- IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA - EXCLUSÃO MANTIDA - ALMEJADO RESTABELECIMENTO DA MEDIDA EXTREMA - VIABILIDADE - EXISTÊNCIA DO CRIME E PRESENÇA DE INDÍCIOS DE AUTORIA - GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS - PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0005009-21.2016.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 12-03-2019). - grifei.

RECURSO EM SENTIDO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. CONFISSÃO DO ACUSADO EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS CORROBORADAS PELAS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS E DA IRMÃ DA VÍTIMA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NO ART. 121, § 2º, I E IV. PARCIAL ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU QUE AGIU, EM TESE, MOTIVADO POR VINGANÇA. QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO, NO ENTANTO, QUE NÃO FOI DESCRITA NA PEÇA ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE ADITAMENTO À DENÚNCIA, NOS TERMOS DO ART. 384 DO CPP. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0001200-55.2018.8.24.0135, de Navegantes, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 12-03-2019).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, ART. 581, IV). CRIME CONTRA A VIDA. RECORRENTE PRONUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE DELITO DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, NA MODALIDADE TENTADA (ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, C/C ART. 14. INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. QUALIFICADORA AFASTADA DA PRONÚNCIA. - Sob pena de afronta ao princípio da correlação e, com efeito, ao exercício do contraditório e da ampla defesa, é vedada a prolação de decisão de pronúncia pela suposta prática de crime qualificado, quando não há na denúncia a descrição fática da circunstância qualificadora do delito. Precedentes. [...] (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0000522-77.2015.8.24.0189, de Santa Rosa do Sul, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 01-06-2017) - grifei.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença de pronúncia.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/821804788/recurso-em-sentido-estrito-rse-5884620198240018-chapeco-0000588-4620198240018/inteiro-teor-821804837

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