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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

18 de Fevereiro de 2020

Relator

Sérgio Rizelo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00037498720198240075_eb0a1.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00037498720198240075_1d46a.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0003749-87.2019.8.24.0075, de Tubarão

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS.

1. ERRO MATERIAL. DISPOSITIVO DA SENTENÇA. 2. DOSIMETRIA. 2.1. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 2.2. FRAÇÃO DE AUMENTO. PATAMAR DE 1/6. 2.3. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE. 3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). 3.1. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. 3.2. PATAMAR DE REDUÇÃO FIXADO EM 1/6 QUANTO AO SEGUNDO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. 4. REGIME. 4.1. INICIALMENTE FECHADO MANTIDO QUANTO A UM ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. 4.2. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA. PRIMARIEDADE. MODIFICADO PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO AO OUTRO.

1. Configura erro material no dispositivo da sentença, passível de correção de ofício, a informação incompleta da norma penal violada, se foi nela devidamente fundamentada.

2.1. A apreensão de aproximadamente 50 gramas de crack autoriza o recrudescimento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

2.2. A jurisprudência majoritária deste Tribunal indica que o cálculo do acréscimo da pena-base deve iniciar pela pena mínima prevista no tipo penal e, sobre esse montante, incidir o patamar de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial considerada negativa, a menos que excepcional situação justifique fração distinta.

2.3. A fixação da pena de multa deve ser proporcional à sanção privativa de liberdade, o que significa dizer que a alteração de uma deve implicar a modificação da outra, na mesma razão, e inclusive na etapa intermediária da dosimetria.

3.1. O agente que se dedica ao exercício da narcotraficância de forma continuada e reiterada, não se tratando de envolvimento eventual ou enquadrando-se no conceito de traficante de "primeira viagem", não preenche os requisitos da causa especial de redução de pena.

3.2. É devido manter a causa especial de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343 em patamar mínimo, quanto a um dos acusados, se a quantidade e a natureza da droga foram significativas e merecedoras de especial censura.

4.1. Diante do quantum sancionatório e das particularidades do caso, é impositiva a manutenção do regime prisional inicialmente fechado ao resgate da pena, em relação a um dos acusados.

4.2. É viável a imposição de regime semiaberto para o início do resgate de reprimenda ao agente primário que ostenta circunstâncias judiciais favoráveis e a quem foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de privação de liberdade.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, CORRIGIDO ERRO MATERIAL CONTIDO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA E REDUZIDA A PENA DE MULTA APLICADA A UM DOS ACUSADOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003749-87.2019.8.24.0075, da Comarca de Tubarão (1ª Vara Criminal), em que são Apelantes Ademir Gabriel de Oliveira e outro e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso; dar-lhe parcial provimento a fim de reduzir a pena-base aplicada a Ademir Gabriel de Oliveira e modificar seu regime de cumprimento para o inicialmente semiaberto a Mateus Pacheco da Rosa e, de ofício, corrigir erro material no dispositivo da sentença e reduzir a multa aplicada a Ademir Gabriel de Oliveira. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 18 de fevereiro de 2020, os Excelentíssimos Desembargadores Moacyr de Moraes Lima Filho e Norival Acácio Engel.

Florianópolis, 19 de fevereiro de 2020.

Sérgio Rizelo

PRESIDENTE E relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Tubarão, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Ademir Gabriel de Oliveira e Mateus Pacheco da Rosa, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

Infere-se do incluso auto de prisão em flagrante que os denunciados Ademir Gabriel de Oliveira, vulgo "Gabrielzinho", e Mateus Pacheco da Rosa, com vontade livre e consciente e união de esforços, vinham perpetrando o tráfico de entorpecentes neste município, no bairro Oficinas, mais precisamente na localidade conhecida como "Beco da Valdete", região em que se colocavam para comercializarem substâncias ilícitas aos usuários que deles de aproximavam.

Destaca-se que toda a ação dos acusados estava sendo monitorada pela polícia militar, que vinha recebendo diversas informações acerca desta nefasta prática delituosa.

Assim agindo, no dia 16 de julho de 2019, por volta das 17 horas, enquanto transportavam e ocultavam substâncias entorpecentes com a intenção de comércio, em uma caixa d'água localizada em um terreno abandonado, os denunciados foram surpreendidos por uma guarnição da polícia militar e tentaram empreender em fuga, oportunidade em que "Gabrielzinho" dispensou ao chão dois invólucros que trazia consigo, os quais após sua abordagem foram recuperados, sendo constatado que eu seu interior haviam pedras de crack.

Na sequência, durante a revista pessoal, foi localizado em poder de Mateus Pacheco da Rosa e Ademir Gabriel de Oliveira, respectivamente, as quantias de R$ 75,00 (setenta e cinco reais) e R$ 74,00 (setenta e quatro reais), em notas diversas, auferidas com o comércio de drogas.

Ainda, na oportunidade, os agentes da segurança pública deslocaram-se até a caixa d'água em que visualizaram os masculinos ocultando alguns pacotes e, após buscas, lograram êxito em apreender a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais), 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de papel filme utilizado para embalar as substâncias ilícitas, bem como quantidade considerável de crack, totalizando 648 pedras, tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 19 e Laudo de Constatação Preliminar de Drogas de fls. 36.

Evidente, deste modo, que os denunciados trouxeram consigo, guardaram e tiveram em depósito, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes consideradas tóxicas capazes de causar dependência física e/ou psíquica, proibida em todo o Território Nacional, por disposição da Portaria n. 344, de 12.05.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela RDC n. 63, de 27.09.2007, estando enquadrada na Lista F1 (Lista das Substâncias Entorpecentes de uso proscrito no Brasil), da mesma Portaria (fls. 86-88).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito julgou procedente a exordial acusatória e condenou, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06:

a) Ademir Gabriel de Oliveira à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 650 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal; e

b) Mateus Pacheco da Rosa à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente fechado, e 416 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal (fls. 134-136).

Insatisfeitos, Ademir Gabriel de Oliveira e Mateus Pacheco da Rosa deflagraram recurso de apelação.

Nas razões de inconformismo, Ademir Gabriel de Oliveira requer, em síntese, a mitigação da reprimenda imposta, para que seja reduzida a pena-base; a concessão do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar máximo, pois preenchidos os requisitos legais, e a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Por sua vez, Mateus Pacheco da Rosa almeja, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau máximo e a concessão de regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda imposta (fls. 145-151).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 154-164).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes, posicionou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso e, de ofício, pela redução da pena de multa aplicada a Ademir Gabriel de Oliveira (fls. 181-190).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. Importa corrigir, de ofício, erro material presente no dispositivo da sentença resistida (fl. 135).

Embora a condenação, pelo cometimento do delito de tráfico de drogas privilegiado circunstanciado (Lei 11.343/06, arts. 33, caput, c/c seu § 4º), tenha sido devidamente fundamentada na sentença resistida em relação a Mateus Pacheco da Rosa e o quantum de pena correspondente mencionada no seu dispositivo, nele não constou a informação completa da norma penal violada pelo Apelante. Confira-se:

Dispositivo: Ante o exposto, condeno o réu Ademir Gabriel de Oliveira à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática da conduta típica descrita no art. 33, "caput" da Lei n. 11.343/06, e, condeno o réu Mateus Pacheco da Rosa à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática da conduta típica descrita no art. 33, "caput" da Lei n. 11.343/06 (fl. 135).

Opera-se a correção, de ofício, para que conste no dispositivo da sentença resistida o que segue: "[...] condeno o réu Mateus Pacheco da Rosa à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática da conduta típica descrita no 33, caput, c/c seu § 4º, da Lei n. 11.343/2006 [...]".

Enfatiza-se que a providência não impõe prejuízo ao Recorrente e, por isso, é empreendida de ofício.

2. Embora não seja objeto do apelo, registra-se que a materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes são incontroversas e estão comprovadas pelo expresso no termo de apreensão da fl. 19; no laudo de constatação da fl. 36; no pericial das fls. 115-116; e na prova oral coligida, sobretudo, pela confissão dos Apelantes Ademir Gabriel de Oliveira e Mateus Pacheco da Rosa; e pelas palavras dos Policiais Militares atuantes da hipótese.

Passa-se à análise do mérito recursal.

Em relação à dosimetria da pena, o Recorrente Ademir Gabriel de Oliveira requer, em síntese, a mitigação da reprimenda imposta, para que seja reduzida a pena-base; e a concessão do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar máximo.

Razão lhe assiste apenas em parte, pois o acréscimo à pena-base realizado na sentença condenatória, embora idôneo, revela-se excessivo.

Ao dosar a reprimenda, na primeria fase dosimétrica, quanto ao Apelante Ademir Gabriel de Oliveira, o Magistrado sentenciante deliberou:

Pena na primeira fase fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, majorada em decorrência da nocividade da droga apreendida (crack), bem como da vultosa quantidade de entorpecentes apreendida (648 pedras), em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, totalizando, pois, na primeira fase da dosimetria, em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa (fl. 134).

2.1. É certo que o preceito contido no art. 42 da Lei 11.343/06 possibilita a ponderação da natureza e quantidade da droga na primeira etapa dosimétrica. Confira-se: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Nessa perspectiva, a natureza e a quantidade da droga estão entre os critérios preponderantes para aferição de maior reprovabilidade da conduta, sobretudo porque, "como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva é a substância ou quanto maior a quantidade da droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa" (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 808), autorizando a fixação da pena-base acima do piso legal.

Não se olvida que, considerando apenas as espécies de entorpecentes, é possível, em abstrato, criar uma gradação de reprovabilidade na narcotraficância. Crack tem maior potencial destrutivo do que maconha, cocaína pode ser mais danosa do que ácido lisérgico, e por aí vai.

Com efeito, a natureza dos entorpecentes apreendidos, aliada a sua quantidade (618 porções de crack, com peso bruto de 49,80 gramas) é digno de especial relevo, pois não é razoável admitir que aqueles que movimentam singular quantidade de entorpecentes recebam censura idêntica dos que o comercializam em pequenas proporções, sobretudo porque "quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação á saúde pública" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 1. p. 350).

Para esses vetores, Sua Excelência elevou a pena em 1 ano e 6 meses.

Tal operação, contudo, não seguiu a técnica adotada por esta Corte de Justiça.

2.2. No tocante à fração de acréscimo, em que pese o art. 42 da Lei 11.343/06 determinar a ponderação das circunstâncias de natureza e quantidade da droga como critério preponderante na primeira etapa dosimétrica, a conjunção aditiva e recomenda que o sopesamento deva ser feito simultâneo e conjuntamente, operando-se um único patamar de aumento para esses vetores.

É bem verdade que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser viável o incremento da reprimenda basilar com fulcro apenas na natureza (STJ, REsp 1.708.563, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 1º.2.18; e AgRg do REsp 1.395.738, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, j. 26.9.17) e/ou na quantidade dos narcóticos, o que será respeitado. Contudo, opta-se pela escolha de patamar único de aumento de pena, pois o critério eleito por Sua Excelência revelou-se excessivo.

Importa observar que é possível que se utilize o magistrado de critérios mais severos do que aqueles adotados comumente pelo Tribunal (de 1/6) quando o caso o recomendar. O que se deve buscar é sempre uma pena calcada nos preceitos legais e equilibrada, dadas às circunstâncias fáticas, atentando-se ao que for necessário e suficiente para satisfazer a medida de justa reprovação que merece a conduta.

Isso porque a dosimetria da pena não pode obedecer sempre critérios matemáticos e objetivos, em que se daria pesos absolutos a cada situação em suas fases, mas sim a um exercício de discricionariedade vinculada, que impõe ao magistrado considerar determinadas circunstâncias e, dentro de parâmetros estabelecidos, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do crime praticado.

Sobre a individualização da pena, positiva José Antônio Paganella Boschi:

Individualizar a pena, como pretendemos demonstrar, é, pois, conduta incompatível com o tratamento de massa, por ser cada fato um fato e por ser todo acusado diferente de outro, sob os múltiplos aspectos, o que bem explica e justifica a possibilidade de sentenças dando respostas (em espécies, quantidade ou execução de penas) diferente para distintos acusados de prática de fatos ilícitos definidos no mesmo tipo penal (Das penas e seus critérios de aplicação. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 45).

Assim, atentando-se à quantidade e à natureza da droga apreendida (49,80 gramas de crack), reputa-se adequado elevar a pena em 1/6, patamar usualmente utilizado por esta Corte, fixando-se à pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

2.3. Na segunda etapa dosimétrica, foram corretamente reconhecidas as atenuantes da menoridade penal relativa e da confissão espontânea, reduzida a pena privativa de liberdade para o mínimo legal cominado ao tipo, ou seja, em 5 anos de reclusão.

É preciso reduzir, contudo, a pena de multa na etapa intermediária, também por conta da incidência das atenuantes reconhecidas, quanto ao Recorrente Ademir Gabriel de Oliveira.

O modo de proceder do Magistrado Sentenciante, ainda que tenha sido adotado por esta Corte desde tempo imemorial, não é mais. Recentemente, esta Corte passou a assumir posicionamento diverso, no sentido de que o critério bifásico de estipulação da pena de multa é dividido em estipulação do quantum de pena e definição do valor unitário, e que, na primeira das etapas, incidem os mesmos critérios de arbitramento da privativa de liberdade (análise de circunstâncias judiciais, incidência de agravantes ou atenuantes, aplicação de causas de aumento ou diminuição).

Faz-se, por brevidade, remissão aos fundamentos expostos no acórdão da Revisão Criminal 4017504-78.2018.8.24.0000 (Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 27.3.19).

Assim, a atenuante ocasiona a redução da pena pecuniária para 500 dias-multa.

3. Na derradeira fase dosimétrica, ao contrário do pretendido pelo Apelante Ademir Gabriel de Oliveira, é mantida a impossibilidade de concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

3.1. A teor do descrito na norma citada, a minorante só se mostra aplicável quando o acusado preenche cumulativamente as seguintes exigências: a) primariedade; b) bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

A respeito, lecionam Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira:

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo habitual e ocasional).

Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Nova lei de drogas comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165).

Ao editar o dispositivo previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, buscou o Legislador privilegiar apenas os traficantes de primeira viagem ou de baixa periculosidade (TJSC, Ap. Crim. 2013.023304-9, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 8.8.13), não sendo viável conferir igual tratamento àqueles que fazem do crime seu meio de vida.

Nessa compreensão, os requisitos necessários para a concessão do benefício não se encontram preenchidos no presente feito, pois o conjunto probatório evidencia que o Recorrente Ademir Gabriel de Oliveira faz do tráfico de drogas uma prática regular, não se enquadrando no conceito de traficante eventual.

Embora seja tecnicamente primário, o próprio Apelante confessou, em Juízo, que a droga encontrada seria destinada à venda (mídia da fl. 136).

Além disso, Ademir Gabriel de Oliveira registra histórico de atos infracionais análogos aos dolosos crimes contra a vida e de tráfico de drogas (fls. 26-28), circunstâncias que, seguindo entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, embora não possam ser sopesada para fins de exasperação da pena-base, constituem elementos idôneos para afastar a incidência do benefício. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL COMETIDO. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O fato do recorrente ter praticado ato infracional quando adolescente é elemento hábil a afastar o reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se evidenciada a dedicação a atividades criminosas. Precedentes da Quinta Turma. 2. Entender de forma diversa demandaria o reexame das provas, o que é vedado em recurso especial a teor do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A quantidade e variedade de drogas apreendidas - 17g de crack (60 porções), 12 comprimidos de ecstasy e 17g de maconha - constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado). 4. Agravo regimental desprovido ( AgRg no REsp 1.772.446, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22.4.19).

Ainda:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. PACIENTE COM PLENA CAPACIDADE DE COMPREENSÃO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO A ELE IMPUTADO E DE DETERMINAR-SE CONSOANTE TAL ENTENDIMENTO. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. ( AgRg no REsp 1560667/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 17/10/2017, Dje 23/10/2017). 2. O Colegiado de origem afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006 à espécie por entender que o acusado ostentava plena capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato a ele imputado e de determinar-se consoante esse entendimento, apesar da dependência química constatada, não havendo falar, pois, em reconhecimento da semi-imputabilidade. 3. A pretensão de valorar de modo diverso demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. (HC 273.879/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, Dje 13/10/2014). 4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 466.681, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 2.4.19).

Esta Corte de Justiça consoa:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE TOXICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. COMETIMENTO ANTERIOR DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE DROGAS E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS QUE CONFIRMAM A HABITUALIDADE CRIMINOSA. MINORANTE AFASTADA. A aplicação anterior de medida socioeducativa pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecente pode ser invocada para justificar o afastamento da causa de especial diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto constitui elemento apto à comprovação da dedicação do acusado à atividade criminosa. Para infirmar a possibilidade de incidência da causa redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, é válido invocar as declarações prestadas por policiais que atuaram na operação e que confirmaram a habitualidade criminosa do réu. Recurso provido (Ap. Crim. 0015107-15.2018.8.24.0033, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 25.4.19).

Importa consignar que a dedicação às atividades criminosas não precisa ser exclusiva, de tempo integral e de máxima participação. Pode ser concorrente com atividades lícitas, parcial e mínima, o que sequer ficou comprovado nos autos.

Portanto, não faz jus a essa benesse o agente que se pôs a executar atividade ilícita constante, com estado de espírito favorável à reiteração. Enfim, a proibição da aplicação desse redutor alcança aquele que tem orientação habitual para a prática delituosa, inclinação para a transgressão da norma, de modo que não se mostra merecedor da medida menor da pena.

Assim, é evidente que o Apelante Ademir Gabriel de Oliveira dedicava-se ao exercício da prática mercantil espúria de forma continuada e reiterada, de modo a não fazer jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O quantum sancionatório final deve, portanto, ser totalizado em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa em relação a Ademir Pacheco da Rosa.

3.2. Por sua vez, o Recorrente Mateus Pacheco da Rosa postula a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau máximo.

A pena-base foi fixada no mínimo legal cominada ao tipo, ou seja, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na fase seguinte, ausentes agravantes, foram reconhecidas as atenuantes de menoridade penal relativa e da confissão espontânea, embora sem repercussão no quantum sancionatório, por força do teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na etapa derradeira, o Magistrado de Primeiro Grau reconheceu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando a fração redutora em 1/6. Confira-se:

Pena na primeira fase fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ficando a natureza, bem como a quantidade do entorpecente reservada à quantificação na terceira etapa dosimétrica. Na segunda fase a pena permanece no mesmo patamar, em que pese a presença das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, as quais não serão valoradas em virtude da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Na terceira fase, quando da aplicação do §.4.º, considerando a quantidade de entorpecentes apreendida (648 pedras), bem como a inerente nocividade à saúde por tratar-se de "crack", minoro a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando na aplicação da reprimenda de reclusão no patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Fixo o regime fechado para o resgate da pena, tendo em vista a nocividade da droga (crack), além da quantidade significativa, circunstâncias preponderantes na forma do art. 42, da Lei n. 11.343/06. Inviável a substituição da pena corporal por penas restritivas, bem como a concessão do sursis. Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal (fl. 135).

A fundamentação é idônea e deve ser mantida.

As diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06 foram desprezadas no primeiro estágio dosimétrico para motivar a escolha da fração redutora, que é afeta à discricionariedade do Julgador.

Nesse sentido, orienta o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO REDUTORA APLICADA EM 1/6 (UM SEXTO). QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA ESCOLHA DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO. DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZ DE ALTERAR O ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE FIRMADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Como destacado na decisão agravada, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las, na primeira fase, para exasperar a pena-base ou, na terceira fase, para graduar o redutor do tráfico privilegiado, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. No ponto, importa destacar que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base no patamar mínimo previsto em lei. III - Quanto à pleito de detração para fins de progressão de regime, reitero que não há nos autos elementos que permitam avaliar a possibilidade ou não da concessão da benesse, razão pela qual deverá o pedido ser apresentado perante o MM. Magistrado da Execução Penal. Inviável, também, o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 490.166, Rel. Min. Félix Fischer, j. 1.4.19).

À míngua de previsão, na Legislação, acerca dos parâmetros para a dosagem do benefício contido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que varia de 1/6 a 2/3, a doutrina e a jurisprudência recomendam que os fatores "natureza, quantidade e variedade" da droga sejam utilizados na terceira fase dosimétrica como critério modulador da minorante conferida aos "traficantes de primeira viagem".

Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho esclarecem:

A grande questão é sobre o quantum a diminuir, dentro do parâmetro fixado pelo legislador (1/6 a 2/3). Como já dissemos, para obter a causa de diminuição de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. Ou se preenchem todos os requisitos ou não se preenche nenhum. Ou o sujeito é primário ou não é, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Não há meio-termo. Assim, como não é possível fazermos gradações utilizando os parâmetros indicados pelo próprio legislador (primariedade, bons antecedentes, não participar de atividades criminosas e não integrar organização criminosa), pois tais conceitos não admitem meio-termo, entendemos que o intérprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuição. Do contrário, sempre que tivesse direito ao benefício, a causa de diminuição seria inexoravelmente aplicada no máximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado deverá analisar o quanto diminuir à luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e a quantidade da droga. Essa vem sendo a posição dos Tribunais Superiores (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2008. p. 126-127).

Nessa compreensão, é permitido ao Magistrado considerar as elementares descritas no art. 42 da Lei 11.343/06 como parâmetro para a escolha do patamar de redução de pena, atentando-se ao fato de quanto maior o grau de potencialidade do entorpecente apreendido e maior a porção encontrada, menor será a diminuição da reprimenda e vice-versa.

No presente caso, foram apreendidas 618 porções de crack (com massa bruta total de 49,80 gramas).

A quantidade do material tóxico apreendido conclama especial censura, pois, "quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação á saúde pública" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, v. 1. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 350), o que inviabiliza a adoção do patamar máximo.

Além disso, essa quantidade de entorpecentes permite angariar um maior número de usuários, intensificando, ainda mais, a perniciosidade da prática ilícita.

Assim, diante da reprovabilidade que impõem as circunstâncias pessoais do Apelante, bem como do delito, sobretudo a quantidade do entorpecente apreendido (Lei 11.343/06, art. 42), mantém-se o patamar de diminuição de pena em 1/6.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que "[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto" (HC 115.149, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.13).

Logo, preserva-se a fração eleita por Sua Excelência (1/6) e o quantum sancionatório final de Mateus Pacheco da Rosa em 4 anos e 2 meses de reclusão; e 426 dias-multa.

4. Por fim, os Recorrentes almejam a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

4.1. O regime inicialmente fechado deve ser mantido para o Apelante Ademir Gabriel de Oliveira.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em plenário do HC 111.840, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 8.072/90, autorizando a fixação de regimes prisionais menos severos aos autores de crimes hediondos e assemelhados.

O abrandamento, contudo, não é automático, devendo-se atentar às balizas estabelecidas no Código Penal, mais precisamente em seu art. 33, §§ 2º e , e, ainda, ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.

A própria Corte Constitucional já sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada.

Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (HC 113.988, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 4.12.12).

Na hipótese, não se pode ignorar o fato de que as circunstâncias judiciais foram negativadas pela natureza e da quantidade das drogas confiscadas, o que permite o agravamento do regime inicialmente aplicado, nos termos do art. 33, § 3º , do Código Penal, não havendo que se falar em bis in idem, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte já pacificou o entendimento de que não constitui bis in idem a utilização do fundamento referente à quantidade expressiva de droga apreendida para elevar a pena-base e, também, para estabelecer o regime prisional. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido ( AgRg no REsp 1350936, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 13.8.19).

Não bastasse, o Recorrente Ademir Gabriel de Oliveira registra histórico de atos infracionais análogos aos crimes dolosos contra a vida e de tráfico de drogas.

Assim, diante da reprovabilidade que impõem as circunstâncias do delito, entrementes a pena alcançar patamar inferior a 8 anos, deve ser mantido o regime prisional inicialmente fechado para o cumprimento da pena, uma vez que a adoção de outro mais brando não atenderia aos critérios da necessidade e suficiência da repressão.

4.2. A insurgência defensiva merece ser acolhida em relação ao Apelante Mateus Pacheco da Rosa.

Ao estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, o Doutor Juiz de Direito impôs o inicialmente fechado "tendo em vista a nocividade da droga (crack), além da quantidade significativa, circunstâncias preponderantes na forma do art. 42, da Lei n. 11.343/06" (fl. 135).

Contudo, embora seja admissível que a natureza e a quantidade da droga apreendida constitua fundamento para recrudescer o regime inicial de cumprimento de pena, in casu, as circunstâncias dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas foram interpretadas favoravelmente ao Recorrente ( CP, art. 33, § 3º); ele ostenta a condição de primário; e o quantum sancionatório imposto enquadra-se nos termos do art. 33, § 2º, b, do Estatuto Repressivo.

Já deliberou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CABÍVEL O REGIME INICIAL SEMIABERTO, EM RAZÃO DA PENA IMPOSTA E DA PRIMARIEDADE DO AGRAVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Sendo o Agravado primário, não tendo sido valorada negativamente na pena-base nenhuma vetorial do art. 59 do Código Penal nem do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, imposta a pena final de 5 (cinco) anos de reclusão, cabível o regime segundo o quantum de pena aplicado, portanto, o semiaberto, pois a fundamentação lançada pelo Tribunal local não indica qualquer gravidade concreta apta a justificar a fixação de regime mais gravoso. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 506.175, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 2.8.19).

Ainda:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GRAVIDADE ABSTRATA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. 1. Regime prisional semiaberto adequado à situação retratada nos autos, na qual a pena-base foi fixada no mínimo legal e a quantidade de droga apreendida (593 g de cocaína) não justifica, por si só, a imposição de regime prisional mais gravoso do que o previsto em lei. 2. Consolidada a jurisprudência desta Corte na linha de que é vedada a fixação do regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do crime, o que ocorreu na espécie. Incidência da Súmula 440/STJ. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para que seja observado o regime inicial semiaberto aos pacientes Marcos Cezar Pereira de Souza e Erica Cristina da Rocha Borges, com extensão ao corréu Bruno Adriano Lima de Queiros (HC 415.034, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 4.6.19).

Esta Corte de Justiça consoa:

Estabelecida a sanção corporal em patamar inferior a 8 (oito) anos, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, e sendo o réu primário, o resgate da reprimenda deve ser iniciado no regime semiaberto. [...] (Ap. Crim. 0016552-35.2017.8.24.0023, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 7.3.19).

Assim, considerando que nenhuma circunstância dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas foi reconhecida em desfavor de Mateus Pacheco da Rosa; que ele ostenta a condição de primário; e que o quantum de pena impõe o sistema intermediário ao seu resgate, o regime estabelecido na sentença resistida deve ser modificado para o inicialmente semiaberto ( CP, art. 33, § 2º, b), consoante anseia.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de reduzir a pena-base aplicada a Ademir Gabriel de Oliveira e modificar o regime de cumprimento de pena para o inicialmente semiaberto quanto a Mateus Pacheco da Rosa e, de ofício, corrigir erro material no dispositivo da sentença e reduzir a pena de multa aplicada a Ademir Gabriel de Oliveira.

Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, os nomes dos Acusados Ademir Gabriel de Oliveira e Mateus Pacheco da Rosa devem ser incluídos, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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