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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
6 de Fevereiro de 2020
Relator
José Everaldo Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_00005797120188240163_fcdcc.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_00005797120188240163_884f6.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recurso Em Sentido Estrito n. 0000579-71.2018.8.24.0163, de Capivari de Baixo

Relator: Desembargador José Everaldo Silva

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL CIRCUNSTANCIADO PELA IDADE DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS (ART. 121, § 2º, II, C/C § 4º, CP). PRONÚNCIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

PLEITO DE INCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DO MEIO CRUEL E DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA.

MEIO CRUEL. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA SER POSSÍVEL A CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. ANÁLISE VALORATIVA DA PROVA QUE COMPETE AO CONSELHO DE SENTENÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

"Só podem ser excluídas da sentença de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes, uma vez que não se pode usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa" (STJ, Habeas Corpus n. 162401/GO, rela. Mina. Laurita Vaz, j. 27-3-2012).

RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. TENRA IDADE DA OFENDIDA QUE CONSTITUI CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NA PARTE FINAL DO § 4º, DO ART. 121, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTO QUE NÃO PODE SER UTILIZADO PARA QUALIFICAR O DELITO, SOB PENA DE BIS IN IDEM.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito n. 0000579-71.2018.8.24.0163, da comarca de Capivari de Baixo Vara Única em que é/são Recorrente (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Recorrido (s) Tiago Rodrigues da Silva e outro.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Sidney Eloy Dalabrida e o Exmo. Sr. Des. Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como membro do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Procurador de Justiça Rui Arno Richter.

Florianópolis, 6 de fevereiro de 2020.

[assinado digitalmente]

Desembargador José Everaldo Silva

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Capivari de Baixo, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Tiago Rodrigues da Silva e contra Jhenifer Sebastião Manoel, dando-os como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, II, III, IV, c/c § 4º, segunda parte, c/c art. 14, II, todos do Código Penal e art. , II, § 3º, c/c § 4º, II, ambos da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, tudo em concurso material, sendo que em relação à ré Jhenifer, a imputação foi na forma omissiva, consoante disposto no art. 29 e 13, § 2º, ambos do Código Penal, porque, segundo narra a exordial acusatória e seu respectivo aditamento:

ATO 1 (TORTURA):

Entre os meses de maio a julho de 2018, por diversas vezes, em datas e horários a serem melhor apurados durante a instrução processual, na residência situada na Rua Rodinei Liberato, n. 1, Bairro Três de Maio, nesta cidade e comarca de Capivari de Baixo, o denunciado TIAGO RODRIGUES DA SILVA, agindo de forma consciente e voluntária, na condição de genitor da vítima, com sua guarda e poder familiar, submeteu Maria Heloisa Manoel da Silva (atualmente com pouco mais de 2 meses de idade), com emprego de violência, a intenso e constante sofrimento físico, como forma de aplicar castigo pessoal.

Por diversas ocasiões, o Denunciado, por acreditar não ser o pai biológico da bebê Maria Heloisa, em razão do tom de pele dela ser mais claro que o tom de pele dos seus outros filhos, desferiu inúmeras agressões em face da criança, na maioria das vezes apertando o corpo dela brutalmente com suas mãos e sempre gritando que ela não era sua filha.

Tais agressões resultaram lesões corporais graves à bebê, a qual foi submetida a tratamento em unidade hospitalar por 3 vezes, permanecendo internada por 38 dias intercalados em um período de apenas 2 meses de vida, conforme Aviso Por Maus-Tratos Contra Criança ou Adolescente da fl. 11; Caderneta de Saúde da fl. 18 e Prontuários Médicos das fls. 130-508.

Assim agindo, o denunciado, por diversas vezes, submeteu sua filha, que se encontrava sob sua guarda e autoridade, mediante o emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de lhe aplicar castigo pessoal, causando-lhe, ainda, lesão corporal grave.

ATO 2 (HOMICÍDIO TENTADO):

Não satisfeito, entre a noite de 16 de julho de 2018 e a manhã de 17 de julho de 2018, na residência situada na Rua Rodinei Liberato, n. 1, Bairro Três de Maio, o denunciado TIAGO RODRIGUES DA SILVA, de modo consciente e voluntário, imbuído de manifesto animus necandi, tentou matar a vítima Maria Heloisa Manoel da Silva, sua filha, à época com 2 meses e 6 dias de idade.

Ao agir, o Denunciado, por motivo fútil, haja vista que acreditava não ser o pai biológico de Maria Heloisa, unicamente em razão do tom de pele dela ser mais claro que o tom de pele dos seus outros filhos, aproveitando-se da indiscutível impossibilidade de defesa da bebê, de forma cruel e violenta, afirmando constantemente que iria matá-la, desferiu socos em sua cabeça e pressionou bruscamente seu corpo, tanto com o uso das mãos quanto com o uso dos cotovelos, causando-lhe "traumatismo craniano grave" e fraturas no antebraço direito e na perna direita, lesões que resultaram perigo de vida (Laudo Pericial Indireto da fl. 521 e Laudo Médico da fl. 129).

Menciona-se que o crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do Denunciado, pois a pequenina Maria Heloisa Manoel da Silva recebeu pronto atendimento médico no Hospital Nossa Senhora da Conceição - HNSC, local em que permanece internada até os dias de hoje, na Unidade de Terapia Intensiva UTI, em estado grave, com risco de morte ou sequelas permanentes.

Assim agindo, TIAGO RODRIGUES DA SILVA tentou matar Maria Heloisa Manoel da Silva, sua filha, de tão somente 2 meses de idade, por motivo fútil, mediante emprego de meio cruel e impossibilitando qualquer defesa da ofendida.

ATO 3 (TORTURA E HOMICÍDIO TENTADO POR OMISSÃO)

Para o cometimento destes delitos, o denunciado Tiago Rodrigues da Silva contou com a imprescindível colaboração da denunciada JHENIFER SEBASTIÃO MANOEL, haja vista que ela, na condição de genitora da vítima Maria Heloisa Manoel da Silva, devendo e podendo agir para evitar a tortura e a tentativa de homicídio, certamente com o intuito de proteger o amásio, nada fez para que as agressões perpetradas em face da pequena cessassem, mostrando-se absolutamente conivente com os delitos.

Mesmo tendo plena ciência das ofensivas e observando-as em inúmeras oportunidades, a denunciada não adotou quaisquer providências em defesa da filha, não afastou o agressor do convívio com a pequena, tampouco comunicou os fatos às autoridades competentes, em verdadeira afronta ao dever jurídico de proteção que lhe competia.

Não fosse o suficiente, em conversas com os médicos que atendiam a criança e com o Conselho Tutelar, se limitava a relatar que as lesões corporais e as enfermidades que acometiam a filha eram decorrentes de outras causas que não as agressões.

Ademais, mesmo tendo presenciado Tiago Rodrigues da Silva agredir violentamente Maria Heloisa e afirmar que iria matá-la na noite anterior (16 de julho de 2018), a denunciada, na manhã do dia 17 de julho de 2018, deixou-a na cama, ao lado do denunciado Tiago e sob os cuidados exclusivos dele, e saiu da sua residência, evidenciado que colaborava, dolosamente e de maneira criminosa, nos crimes.

Assim agindo, a denunciada JHENIFER SEBASTIÃO MANOEL, na condição de genitora de Maria Heloisa Manoel da Silva, devendo e podendo agir para evitar o resultado, omitiu-se em face de condutas que submetiam sua filha, mediante o emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de lhe aplicar castigo pessoal, causando-lhe, ainda, lesão corporal grave.

Não se olvide que JHENIFER SEBASTIÃO MANOEL era responsável legal pela criança Maria Heloisa, razão pela qual devia e podia agir para evitar a tentativa de óbito da vítima, em razão da obrigação de cuidado, proteção e vigilância que detinha, todavia, omitiu-se e nada fez, deixando a vítima sofrer as agressões e ainda sob os cuidados do agressor, ora denunciado Tiago.

Concluída a instrução criminal, sobreveio sentença, restando os réus Tiago Rodrigues da Silva e Jhenifer Sebastião Manoel pronunciados pela prática do art. 121, § 2º, II, c/c § 4º, segunda parte, c/c art. 14, II, todos do Código Penal e art. , II, § 3º, c/c § 4º, II, ambos da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, tudo em concurso material, sendo que em relação à ré Jhenifer, a imputação foi na forma omissiva, consoante disposto no art. 13, § 2º, a, ambos do Código Penal, para serem submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do disposto no art. 413 do Código de Processo Penal, conforme decisão de fls. 2931-2962.

Irresignado, o Ministério Público recorreu do decisum, requerendo, em síntese, a inclusão das qualificadoras do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e do emprego de meio cruel para ambos os acusados.

Contra-arrazoado (fls. 3036-3051), a juíza de primeiro grau manteve a decisão hostilizada por seus próprios fundamentos (fl. 3025-3029) e, após, os autos ascenderam a esta superior instância, opinando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 3036-3051).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de ação penal pública incondicionada deflagrada em desfavor de Tiago Rodrigues da Silva e Jhenifer Sebastião Manoel, , ante a prática, em tese, dos delitos previstos no art. 121, § 2º, II, c/c § 4º, segunda parte, c/c art. 14, II, todos do Código Penal e art. , II, § 3º, c/c § 4º, II, da Lei n. 9.455/97 (Lei da Tortura), por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, tudo em concurso material, sendo que em relação à ré Jhenifer, a imputação foi na forma omissiva, consoante disposto no art. 13, § 2º, a, ambos do Código Penal, para serem submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do disposto no art. 413 do Código de Processo Penal, conforme decisão de fls. 2931-2962.

Pugna a acusação, em síntese, a inclusão das qualificadoras do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e do emprego de meio cruel para ambos os acusados.

Inicialmente, quanto à decisão de pronúncia, cabe transcrever o disposto no § 1º e no caput do art. 413 do Código de Processo Penal:

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Conforme se depreende da norma supracitada, para ser proferida a pronúncia, deve-se verificar a presença de elementos suficientes ao reconhecimento da materialidade e indícios que apontem o réu como autor da conduta descrita.

Acerca da questão, vale transcrever a lição de Júlio Fabrini Mirabete:

Para que o juiz profira uma sentença de pronúncia, é necessário, em primeiro lugar, que esteja convencido da "existência do crime". Não se exige, portanto, prova incontroversa da existência do crime, mas de que o juiz se convença de sua materialidade. [...]. É necessário, também, que existam "indícios suficientes da autoria", ou seja, elementos probatórios que indiquem a probabilidade de ter o acusado praticado o crime. Não é indispensável, portanto, confissão do acusado, depoimentos de testemunhas presenciais etc. Como juízo de admissibilidade, não é necessário à pronúncia que exista a certeza sobre a autoria que se exige para condenação. Daí que não vige o princípio do in dubio pro reo, mas se resolvem em favor da sociedade as eventuais incertezas propiciadas pela prova (in dubio pro societate) (Código de processo penal interpretado, 11. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 1084).

Desta forma, não restam dúvidas de que a pronúncia não representa juízo de valor absoluto quanto a autoria, caso contrário estaria se sobrepondo à competência do Tribunal do Júri.

Nesta senda, citam-se as algumas decisões proferidas pelo STF:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. O princípio do in dubio pro societate, insculpido no art. 413 do Código de Processo Penal, que disciplina a sentença de pronúncia, não confronta com o princípio da presunção de inocência, máxime em razão de a referida decisão preceder o judicium causae. Precedentes:[...] 2. O acórdão recorrido extraordinariamente assentou: "RESE - Pronúncia - Recurso de defesa - Impossibilidade de absolvição ou impronúncia - Indícios de autoria e materialidade do fato - Negado provimento ao recurso da defesa." 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Agravo Regimental 788.457/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 13-5-2014).

Penal. Processual Penal. Procedimento dos crimes da competência do Júri. Idicium acusationis. In dubio pro societate. Sentença de pronúncia. Instrução probatória. Juízo competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Presunção de inocência. Precedentes da Suprema Corte. 1. No procedimento dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a decisão judicial proferida ao fim da fase de instrução deve estar fundada no exame das provas presentes nos autos. 2. Para a prolação da sentença de pronúncia, não se exige um acervo probatório capaz de subsidiar um juízo de certeza a respeito da autoria do crime. Exige-se prova da materialidade do delito, mas basta, nos termos do artigo 408 do Código de Processo Penal, que haja indícios de sua autoria. 3. A aplicação do brocardo in dubio pro societate, pautada nesse juízo de probabilidade da autoria, destina-se, em última análise, a preservar a competência constitucionalmente reservada ao Tribunal do Júri. 4. Considerando, portanto, que a sentença de pronúncia submete a causa ao seu Juiz natural e pressupõe, necessariamente, a valoração dos elementos de prova dos autos, não há como sustentar que o aforismo in dubio pro societate consubstancie violação do princípio da presunção de inocência. 5. A ofensa que se alega aos artigos , incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal (princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da motivação das decisões judiciais) se existisse, seria reflexa ou indireta e, por isso, não tem passagem no recurso extraordinário. 6. A alegação de que a prova testemunhal teria sido cooptada pela assistência da acusação esbarra na Súmula nº 279/STF. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Recurso Especial n. 540.999, rel. Min. Menezes Direito, j. 22-4-2008).

Habeas corpus. 2. Pronúncia em sede de recurso em sentido estrito. Possibilidade. 3. Indícios de autoria e materialidade do crime. 4. Excesso de linguagem. Não ocorrência. 5. In dubio pro societate. Prevalência. Garantia da competência reservada ao Tribunal do Júri. 6. Tratando-se de pronúncia, exige-se apenas juízo de admissibilidade. Precedentes. 7. Ordem denegada. (Habeas Corpus 113.156, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14-5-2013).

De fato, na etapa processual da pronúncia somente é permitido excluir as qualificadoras dispostas na denúncia, em caso de manifesta improcedência, situação que não ocorre com relação ao emprego de meio cruel.

Isto porque, compulsando os autos, subsistem indícios de que o delito pode ter sido cometido mediante o emprego de meio cruel, havendo elementos suficientes para que seja admitida e levada ao plenário para apreciação do Conselho de Sentença, vez que os médicos que atenderam a vítima narraram que ela vinha sendo torturada, conforme atendimentos realizados anteriormente.

Inclusive, ao ser ouvido em juízo, o médico Richard Lemos Bohm, relatou:

Que sou médico especialista em medicina no trabalho, mas atuo em urgência e emergência há 7 ou 8 anos, por aí; Que atendi Maria Heloísa em dois episódios; Que no primeiro episódio, eu sou professor da universidade, e aí tinham alguns acadêmicos no consultório, porque a emergência lá é separa em sala de primeiro atendimento, onde chegam os pacientes graves, e consultórios, então como eu dou aula na 12ª fase, é o último semestre, então é aula prática de urgência e emergência; Que então na primeira vez que ela deu entrada na emergência, um acadêmico chegou me dizendo que tinha um bebê que tava estranho, estava chorando, que estava estranho; Que eu perguntei se haviam avaliado, feito anamnese, e o acadêmico disse que sim, mas pediu que fosse dar uma olhada, porque tinha algo estranho com a criança, porque ela não parava de chorar; Que foi avaliar o bebê e chegando no consultório, nitidamente eu vi que ela tava com respiração paradoxal, que é quando você tem vários arcos costais fraturados, isso a gente chama tecnicamente de tórax instável, que é quando você inspira e, ao invés de fazer (...) pulmonar, faz uma retração pulmonar; Que naquele momento eu disse que a menina estava com o tórax instável, levei ela para a sala de primeiro atendimento, que é onde fazem o atendimento de pacientes graves; Que naquele momento fiz a sedação e tal, liguei para UTI neonatal; Que ali eu aventei a primeira possibilidade de agressão; Que eu questionei a mãe e ela disse que a menina tinha caído do berço, e eu disse: "não, ela não caiu do berço. O que aconteceu?", e ela disse que ela estava brincando com o irmão e aí..., ou seja, ali eu percebi que haviam frases desconexas, eram situações que não fechavam e não batiam com a verdade, porque um bebê, na realidade, de 1 (um) mês, quando eu atendi, nesse primeiro episódio, os ossos são extremamente flexíveis, isso a gente chama, quando quebra, que pode quebrar devido a uma alta energia, alto impacto, a gente chama isso de fratura em galho verde, que é como se pegasse um galho e tentasse quebrar um galho verde, ele vai e volta e ele não quebra; Que naquele momento eu vi que ela tinha vários arcos costais fraturados; Que ela ficou na UTI naquele episódio; Que eu pedi para a enfermeira chamar o conselho tutelar para iniciar um processo investigativo e ver o que estava ocorrendo com aquela família; Que eu levei a menina pessoalmente para UTI neonatal e ela permaneceu lá; Que cheguei lá e falei para a neonatologista e disse: "olha, pra mim isso é agressão, não sei quem agrediu, não tenho fatos corretos do que tá ocorrendo. Eu sei que a mãe tá com um discurso bem desconexo do que aconteceu e o trauma foi de alta energia"; Que naquele momento eu perdi o contato, voltei para a sala de emergência, e perdi o contato; Que passou um tempo e eu questionei a médica da UTI neonatal o que tinha dado sobre o caso da Maria Heloísa e ela disse que a acharam que não era agressão e não sei o que, mas eu disse: "olha, tu tem certeza?", e ela: "é, depois foi acionada o Conselho Tutelar, a assistente social, a psicóloga do hospital e tal, e acharam que não"; Que aí morreu o assunto pra mim; Que no segundo episódio que atendi a menina, não me recordo a data, ela deu entrada na emergência, tava eu e o Dr. Nixon, eram nós 2 os médicos naquele momento, e ela entrou, foi o segundo episódio que eu atendi ela; Que respondendo sobre a primeiro atendimento, disse que quando atendeu a bebê ela tinha 1 mês de vida, aproximadamente; Que quem a levou no hospital foi a mãe, ela passou pela triagem; Que naquele momento me chamou muito atenção, exatamente a questão, além do contexto do trauma do bebê, e que me chamou muito atenção o comportamento dela, porque ela tinha um comportamento não compatível com a gravidade do bebê, tanto que eu cheguei e disse pra ela: "eu estou levando o seu bebê para a UTI Neonatal" , ela "UTI" , eu disse: "sim, é muito grave, é muito grave, ela tem risco iminente de morte"; Que aí me chamou mais atenção ainda o pai, naquele momento o pai estava junto; Que quando eu sai para levar a menina para a UTI Neonatal, o pai estava no corredor e, se eu não me engano a avó, não me lembro, tinha uma outra pessoa junto, não sei quem era exatamente, eu deduzo que seja a avó, não tenho certeza; Que naquele momento que o pai tava ali, ele ainda dizia assim: "para, para, para, para de chorar", porque depois que eu falei ela iria pra UTI Neonatal, a mãe começou a chorar, e naquele momento o pai disse "para, para de chorar, para de chorar, deu, agora deu, chega, chega"; Que isso chamou atenção, tanto que eu fui pessoalmente levar e eles foram juntos; Que a UTI neonatal fica no 2 andar do hospital e a emergência fica no subsolo; Que eu atendo uma média de mil pacientes por mês na emergência, então eu atendo muita criança, violência, estupro, tenho uma experiência vasta em vários tipos de pacientes; Que aquilo ali me marcou muito porque era um comportamento muito estranho, suspeito; Que não sabe dizer quanto tempo ela ficou internada porque ela foi para UTI, mas acredita que uns 15 ou 30 dias, não me recordo; Que ao questionar a mãe sobre o que aconteceu, a mãe falou várias situações distintas, primeiro ela disse que o bebe tinha caído do berço - o que não era compatível com o trauma - depois ela falou que caiu por cima de um brinquedo quando estava brincando com o irmão e o irmão caiu por cima da criança, ela ficava mudando as versões o tempo todo, mas assim, não era compatível com um acidente; Que "tenho absoluta certeza que não é compatível com uma queda", as lesões apresentadas pela Maria Heloísa; Que ao ser indagado sobre outra versão apresentada pela Jhenifer de que a irmã Safira, de 2 anos, teria se apoiado na Maria Heloísa e que isso teria causado as fraturas, disse que "em hipótese alguma, em hipótese alguma, sem possibilidade", lembrando que o trauma é diretamente proporcional, quanto maior a energia, maior o número de costelas fraturadas. É a mesma coisa que eu tentar quebrar uma madeira, ai depois eu coloco 4 madeiras, uma do lado da outra, e tento quebrar, não há possibilidade isso, isso é totalmente... ; Que sobre a entrada no Hospital de Maria Heloísa com quadro de pneumonia o depoente disse que poderia ter sido em relação as fraturas anteriores; Que quando questionado sobre a outra internação da menina com sangramento na boca e crise convulsiva ter relação com as fraturas nas costelas, disse que "não, a princípio não"; Que no segundo episódio estava de plantão e o pessoal da enfermagem me chamou rapidamente na sala de primeiro atendimento que tinha um bebê, que foi aquele bebê que eu tinha atendido, tinha dado entrada naquele momento; Que o Dr. Nixon tem um bebe hoje e ele se comoveu muito, naquele momento, vendo tamanha agressão, tamanho trauma que aquele bebê tinha sofrido e então procedi ao atendimento junto dele devido a fragilidade naquele momento porque ele sentiu muito; Que nitidamente a gente constatou que existiam múltiplas lesões no bebe, existia uma assimetria no antebraço do bebê, existia uma assimetria na perna; Que naquele momento chamamos rapidamente o raio x para fazer as radiografias ali, na sala de atendimento; Que ali, olhando a radiografia, a gente já constatou que eram lesões antigas; Que a bebê tinha um afundamento craniano importante; Que naquele momento foi iniciado todo procedimento de entubação do bebê; Que ela tinha aproximadamente 2 ou 3 meses; Que novamente precisaram encaminhar ela para UTI; Que ela chegou em estado extremamente grave, devido ao aprofundamento craniano, era um traumatismo craniano grave; Que depois foi para tomografia, ela teve que fazer craniotomia, enfim, teve vários procedimento posteriores; Que naquele momento chegou o conselho tutelar lá e eu disse que não adiantava mais, que agora tinham um bebê com iminente risco de morte e com uma grande possibilidade de sequelas, se sobreviver; Que naquele momento eu pedi pro pessoal da enfermagem ligar para a polícia, porque não era mais investigatório, isso daqui nós temos que informar à polícia porque é crime, isso aqui é com certeza uma agressão; Que não sabia quem agrediu, se foi pai, se foi mãe, se foi vizinho, enfim, não sei dizer, mas nitidamente ela tem várias lesões, são compatíveis com vários traumas; Que naquele momento ela já tinha fratura consolidada com assimetria no braço direito, não me recordo se na perna direita ou esquerda e o afundamento craniano; Que depois eu fui para a minha clínica, à tarde, e o delegado aqui de Capivari me procurou para prestar depoimento e sabe que iniciou o procedimento investigatório criminal; Que nesta segunda vez foi a mãe que levou o bebê; Que naquele momento o bebê chegou em estado muito grave e eu disse pra ela que ia descobrir o que aconteceu, independente de ela contar ou não; Que eu pedi para tirarem ela da sala de primeiro atendimento; que o pessoal da enfermagem ia atrás dela para pegar a versão dela; Que o depoente não sabe dizer qual foi a versão apresentada porque a violência era tão grande, era um trauma tão importante que o depoente estava preocupado em salvar a vida do bebê; Que quando eu tive o primeiro contato com Maria Heloísa, ela estava em coma; Que nitidamente ela estava em coma, tanto que os procedimentos necessários foram realizados, entubação, porque ela não tinha condições de manter a ventilação espontânea, da maneira correta, ela tava em coma; Que eu achei certamente que ela ia a óbito; Que não tive contato com o pai; Que o delegado foi até a clínica conversar comigo; Que eu tinha pedido para o hospital chamar o conselho e a polícia; Que pela manhã o conselho tutelar foi conversar comigo e eu disse que agora não era mais com eles porque havia pedido para acionar a polícia; Que sai dali e o delegado foi conversar comigo na clínica; Que acha que o delegado mandou prender a mãe, o pai, mandou prender quem estava lá na UTI Neonatal; Que para mim poderia ser inclusive a mãe, a agressora, pelas atitudes, inclusive do passado ali da primeira vez; Que teve contato com o pai apenas na primeira vez; Que até então não sabiam quem estava agredindo ou não; Que em casos semelhantes, em que crianças chegam ao hospital com fraturas, quedas, os pais não chegam calmos; Que eu estranhei isso; Que o depoente tem uma filha e que quando se é pai e a criança cai, sofre um trauma, quebra um braço, a pessoa fica apavorada; Que ao ser indagado sobre o que Bryan disse acerca das torções no braço de Maria Heloísa, disse que as lesões são compatíveis com as torções; Que tudo depende da força empregada e tem que se considerar que é um bebê e por mais que seja como galho verde, tem que considerar a fragilidade de um bebê, mas que não foi apenas uma torção que ocorreu, não há dúvida; Que o dia que levaram ela para trocar sonda levaram a menina para o depoente ver; Que ela estava meio apática e não se sabe exatamente o prognóstico dela, porque bebê, criança é muito interessante como eles tem uma evolução muito rápido, ao óbito, eles melhoram muito rápido também, então assim, como ela é bebe e tem todo o sistema nervosa central, está em formação, pode ser que ela venha a se recuperar tendo bastante estímulo, mas naquele momento ela tem traços de um retardo neuropsicomotor; Que a sonda que ela utiliza para se alimentar é em decorrência das lesões sofridas porque ela sofreu um traumatismo craniano muito grave que afetou as funções neurológicas dela, ela vai ter uma alteração da função de deglutição e existe um risco iminente de bronco aspiração, então é uma proteção que ocorre porque ela vai ter que ser estimulada ao longo do tempo para conseguir deglutir e não ter riscos, como é um bebê não dá, precisa estimular; Que ela fez uma craniotomia, uma descompressão craniana, em Florianópolis, salvo engano; Que foi emrazão de um edema, porque o afundamento gerou um edema e ali ele pode levar a óbito o paciente em razão de horas; Que foi feito um procedimento aqui pelo Dr. Thiago, que é neurocirurgião e depois ela foi para Florianópolis; Que como o depoente é médico de primeiro atendimento, sabe apenas por alto porque ai não acompanha depois, mas sabe que ela fez outros procedimentos cirúrgicos; "Que não há dúvida, o que basta é saber quem fez agressão, mas é uma agressão, não há duvida nenhuma", agora se foi pai, mãe ou sei lá, cabe as autoridades resolver, mas tenho total certeza pela experiência clínica (cf. fls. 2976-2979).

No mesmo sentido foi o depoimento do médico José Nixon Batista quando ouvido sob o crivo do contraditório:

Que não me recordo a data que atendi a Maria Heloísa, porque ela foi atendida em 2 ocasiões, na segunda ocasião, que eu não me recordo a data, quando ela teve o problema na cabeça, foi eu que atendi; Que quando atendi a Maria Heloísa, eu estava na emergência, porque a emergência é divida nos pacientes de alta complexidade, onde eu fico, e os ambulatórios, que é onde ficam as consultas, o pessoal de baixa complexidade; Que aí me chamaram que a mãe tava vindo com uma criança com suposta crise convulsiva, e que segundo informou minha assistente, a minha técnica, essa criança já tinha sido internada recentemente; Que aí eu pensei que deveria ser crise convulsiva recorrente; Que quando eu olhei a criança, a criança tava quase comatoso, ou seja, consciência rebaixada, em estado pré-coma; Que eu achei estranho aquilo dali, a pupila, e aí me chamou a atenção uma evidente fratura do membro, acho que era da perna direita, se não me engano, e do bracinho, dava pra ver aquilo ali; Que eu achei estranho e apalpando a cabeça da criança eu vi o afundamento e eu disse que aquilo ali não era crise convulsiva, e disse "vamos entubar a criança urgente porque ela tá mal"; Que eu chamei a mãe e perguntei o que aconteceu, e o que me chamou atenção foi que a todo a todo tempo ela acusando o médico da UTI, não é comum isso daí, uma mãe quando vem com uma criança doente, com quadro de uma crise convulsiva ou um quadro comatoso ou uma queda, alguma coisa, geralmente ela se culpa, "ai, foi culpa minha, eu deixei cair, foi sem querer", quando é realmente um acidente; Que eu achei muito estranho toda hora ela não falava nada da criança, só acusava o médico da UTI; Que eu perguntei pra mãe se a bebê tinha vindo hoje da UTI, essa criança teve alta hoje da UTI, do Hospital, e ela disse que não, dizia que foi o Dr. Flávio, e eu questionei se a menina tinha saído da UTI naquele dia e ela disse que não; Que a todo instante a mãe acusava o médico da UTI, dizia que foi o Dr. Flávio, mas foi o Dr. Flávio, e eu achei estranho aquilo dali e ai eu chamei o Dr. Richard, porque foi ele que atendeu ela da outra vez; Que eu chamei o Richard, tava entubando, aí a mãe tava no lado, o Richard disse: "isso daqui não é acidente mãe, isso aqui é agressão"; Que da outra vez o Richard já achava que era agressão, porque na literatura médica, se a gente olhar no ATLS, que é trauma, é um livro de cirurgia, a criança tem uma particularidade, a criança ela não quebra osso se não for um trauma de alta energia e aplicada naquela região, por exemplo, um acidente de carro, tem um choque, a criança ela se projeta, ela tem lesão interna pela desaceleração do órgão, porém é muito difícil quebrar um osso, porque na realidade a ossatura de uma criança de 1, 2 meses ainda é uma cartilagem praticamente, até uma fratura naquele local, um afundamento, é uma lesão aplicada naquele local. Pode ate ser um acidente, um jarro que caiu, alguma coisa desse tipo, golpes, mas fraturas, afundamento, a gente leva a pensar [...], foi dai que o Richard juntou as duas coisas e disse, isso daqui é agressão mãe, isso dai não tá certo; Que então disse pro Richard ir lá pra fora com a mãe, tá atrapalhando, eu vou fazer a minha parte, minha parte é atender a criança; Que aí ele que foi lá para fora atender a família, foi ele que chamou a polícia; Que na hora foi falado para mãe que estava muito estranho e que não estava parecendo uma coisa simples, tá parecendo um trauma e ela "não, foi o Dr. Flávio, foi o Dr. Flávio"; Que daí achou estranho, perguntou: "mas Dr. Flávio! Ela veio da UTI hoje" , ela: "não, foi a semana passada, ela teve aqui, ela já saiu assim", mas com afundamento de crânio, naquela situação, ai eu chamei o Richard, perguntei quem que tinha atendido ela da outra vez, disseram que tinha sido o Richard, ai eu pedi pro Richard vir; Que o estado do bebê era grave, uma criança comatosa, ela foi direto pra UTI, em seguida eu levei ela para tomografia, entubada já, com, a gente passa tubo para garantir a via aérea, porque se vomitar aquilo ali faz aspiração e aumenta a chance de morte do paciente; Que na hora que entrou na sala a mãe estava sozinha; Que a mãe estava bem revoltada, e falando no Dr. Flávio, ela não chorava, ela era mais revoltada; Que aquilo que me chamou atenção, estava estranho aquilo dali, não bate com o quadro, porque a gente atende muito acidente, a gente atende principalmente criança, crise convulsiva, queda de cama, uma quedinha de cama simples, a mãe vem chorando, as vezes até se culpando, ela não vem acusando alguém; Que na ocasião em que atendi a Maria Heloísa, ela não tinha quadro de convulsão, ela chegou nas minhas mãos com quadro comatoso; Que foi realizado na bebê tomografia, exames de raio x; Que a tomografia confirmou afundamento de crânio com lesão e fraturas de membro inferior e superior e ela já tinha também fraturas de arcos costais, anterior a esse segundo quadro; Que não lembra quanto tempo que a bebê ficou interna na UTI, porque fica na emergência; que sabe que ela fez cirurgia, depois melhorou, teve alta, depois retornou; Que semana passada atendeu ela na emergência para trocar a sonda; Que ela estava bem, estava gordinha; Que a princípio acredita que ela não terá problema de visão; Que talvez ela tenha sequelas, mas que por ser criança e as sinapses serem diferentes de um adulto, acredita que ela possa se recuperar bem, mas talvez fique com sequelas; Que não sabe se ela precisa de novas cirurgias porque não está acompanhando o caso; Que no momento em que eu atendi a menina ela corria risco de óbito; Que se ela não tivesse ido para emergência naquele momento e tivesse ficado em casa, provavelmente ela viria a óbito; Que não teve contato com o pai da menina; Que quem chamou o conselho tutelar foi o Richard, porque eu fiquei atendendo a bebê; Que as meninas da sala falaram pra mim que ela já tinha vindo anteriormente com quadro de fratura e que tinha ficado na UTI, mas não sabe dizer ao certo; Que a primeira vez que o Richard atendeu, relato dele, ele achou estranho também, e quis chamar o conselho tutelar, falou com o pessoal da pediatria e da neo e, segundo lá falaram que era acidente; Que não sabe se alguém deitou em cima da criança, que isso foram os familiares que falaram e que ficou por isso mesmo; Que agora, nessa segunda vez, realmente uma fratura de braço, fratura de perna, trauma de costela e afundamento de crânio, em dois episódios separados "eu acho que está mais que caracterizado um trauma intencional e não um acidente"; Que não tomou conhecimento sobre a internação da pneumonia; Que tem conhecimento apenas dessa vez do afundamento do crânio que levou para UTI, que das outras não teve contato; Que a suspeita de ela estar sendo vítima de maus tratos era pelas características das lesões, fratura de dois ossos da perna, tíbia e fíbia; fratura de radio e ulna, fraturas de costela e afundamento de cranio, é bem sugestivo realmente de agressão, de impacto direto, intencional, a não ser que caísse um muro alto [...]; Que quase que diariamente atendo criança que cai de cama e nunca vi isso dai em nenhuma das crianças. Já teve caso de queda ter um corte, mas um afundamento de crânio, fraturas de arcos costais, fratura tíbia e fíbia, fratura de braço em uma queda de cama é im..; a anatomia da criança é feita para cair, Deus faz as coisas pra isso. Os ossos da criança não são fechados, a cabeça do adulto é fechada, de uma criança, os quatro ossos (cabeça) são abertos, a cabeça é aberta, principalmente de uma criança de um mês, ela é feita para cair, justamente para esses ossos se trabalharem, para no momento do nascimento passar pelo canal de parto, então demora um tempo para fechar, que é cartilagem; Que costela é cartilagem e que os ossos são elásticos ainda, tanto que uma criança de 3 anos, 4 ou 5 anos quando cai que quebra um braço, ele não quebra, não parti; é uma coisa que chama fratura em galho verde; que amassa; Que o dela estava fraturado, partiu o osso; [...]; Que a criança foi levada na emergência para trocar a sonda por que estava com uma obstrução; Que não sabe dizer qual medicamento, mas provavelmente ela toma; Que não é o médico que está acompanhando a menina; Que por informações que teve depois, segundo relato da mãe, seria uma cotovelada; Que parece que o cotovelo dele bateu; Que é bem sugestivo desse tipo de lesão mesmo, ou uma coisa pesada, uma bola de ferro que caiu ali e fez uma afundamento certinho na cabeça; esganamento geralmente, ela não tinha no pescoço; no pé e no tornozelo provavelmente foi alguma coisa de alta energia; Que não sabe dizer como foi, mas que para quebrar a perna de uma criança de 2 meses, ninguém é louco de tentar, mas você tentar quebrar ali vai ver que é muito difícil; Que olha quantas crianças no dia a dia caem e não se vê criança com fratura de braço e perna em crianças de 2, 3 meses, 5, 6 meses, então tem que ser uma senhora queda; Que no dia à tarde o delegado de Capivari solicitou o meu depoimento do Richard; Que nesse momento o delegado disse que ela havia confessado que era o réu; Que pelo que eu soube era porque ele tinha dúvida se era pai da criança, que foi isso que ficou sabendo; Que foi no dia do depoimento que o delegado coletou; Que ao ser questionado sobre a criança no momento em que ela chegou e sobre a reação da mãe, disse que "tem 11 anos de emergência e nunca se emocionou em nenhum atendimento, que essa foi a primeira vez, que quase não conseguiu entubar a criança; que coincidentemente tinha uma criança de 2 meses naquela época também; que entubou a criança com os alunos vendo, são testemunhas, e eu quase chorando, eu realmente me emocionei de ver aquilo ali; que aquilo me causou uma indignação por ver o estado daquela criança" (cf. fls. 2979-2981).

Portanto, pelos depoimentos prestados pelos médicos que atenderam a recém nascida Maria Heloísa Manoel da Silva, em especial a narrativa de José Nixon Batista, o qual asseverou que o caso lhe causou indignação, em razão do estado da vítima, supostamente por conta da crueldade empregada no ato, não há como afastar a qualificadora nesta fase.

Os profissionais destacaram que, mesmo um recém nascido, é difícil dos ossos serem fraturados, principalmente ocorrer afundamento de crânio, sendo necessária a utilização de muita força mecânica, indicando a possibilidade do crime ter sido cometido mediante a utilização de meio cruel.

Dessarte, considerando que os elementos probatórios colacionados dão amparo à acusação, e que em sede de pronúncia, as qualificadoras só podem ser excluídas se totalmente dissociadas do conjunto probatório, deve-se remeter ao Tribunal do Júri a apreciação sobre sua correção ou não.

Nesse sentido, conforme lição de Julio Fabbrini Mirabete, na fase da pronúncia, as qualificadoras "só podem sem excluídas quando manifestamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, vigorando também quanto a elas o princípio in dubio pro societate". (Código de Processo Penal Interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 921).

Acerca do assunto, extrai-se da lição de Guilherme de Souza Nucci:

As qualificadoras mencionadas na denúncia só devem ser excluídas da pronúncia quando manifestamente improcedentes e de todo descabidas. Ao Júri, em sua soberania, é que compete apreciá-las, com melhores dados, em face da acusação e da defesa [...] (Tribunal do júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 70).

Ademais, a análise da qualificadora da utilização de meio cruel exige aprofundado exame do mérito, o que é incabível em sede de pronúncia.

Em atenção ao princípio in dubio pro societate, estando presente nos autos indícios que apontem ter o homicídio sido praticado mediante a utilização de meio cruel, pertinente a sua apreciação pelo plenário do júri.

Já quanto a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, busca a acusação sua inclusão na decisão de pronúncia, ao fundamento que "em razão de Maria Heloisa Manoel da Silva ser um recém nascido quando foi vítima dos crimes imputados aos Recorridos, é evidente que ela não tinha nenhuma possibilidade de defender-se da empreitada homicida".

Todavia, razão não lhe assiste.

Isto porque, conforme bem apontado pelo togado singular: "A impossibilidade de defesa da vítima também não está verificada, tendo em vista que, conforme narrado pelo Ministério Público, sua caracterização guarda relação com a tenra idade da vítima (impossibilidade de defesa, por ser bebê). Nesse ponto, além de o fato não se enquadrar no modus operandi, mas sim nas circunstâncias pessoais da vítima, a doutrina esclarece que 'a idade da vítima (tenra ou avançada), por si só, não possibilita a aplicação da presente qualificadora, porquanto constitui característica da vítima, e não recurso procurado pelo agente' (CUNHA, Rogério Sanches - Manual de Direito Penal, parte especial: arts. 121 ao 361 - 7ª edição, ampliada e atualizada - Salvador: Editora Juspodvm, 2015 - p. 57) (fl. 2959).

Ademais, o fato da suposta tentativa de homicídio ter sido praticada contra um bebê constitui causa especial de aumento de pena, prevista na parte final § 4º, do art. 121, o qual dispõe:

Art. 121. Matar alguem:

[...]

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Nesta seara, tendo o legislador expressamente consignado que a faixa etária da vítima constitui causa especial de aumento de pena, torna-se tecnicamente inviável reconhece-la também como qualificadora do crime de homicídio, sob pena de flagrante bis in idem.

Assim, diante de todo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para incluir na decisão de pronúncia, também a qualificadora do meio cruel, prevista no art. 121, § 2º, III, do Código Penal.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

Autos n. 0000579-71.2018.8.24.0163 Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810750052/recurso-em-sentido-estrito-rse-5797120188240163-capivari-de-baixo-0000579-7120188240163/inteiro-teor-810750175

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