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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 05000054720138240104 Ascurra 0500005-47.2013.8.24.0104 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0500005-47.2013.8.24.0104

Relator: Desembargador Luiz Zanelato

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COMPLEMENTO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. PLEITO QUANTO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL RELATIVAS A CONTRATO CELEBRADO NA MODALIDADE PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINOU À RÉ COMPLEMENTAR AS AÇÕES FALTANTES.

INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. A BRASIL TELECOM É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E PARA RESPONDER PELA EMISSÃO DE AÇÕES OU INDENIZAÇÕES EM NOME DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM A PARTE DEMANDANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

"3. Síntese das teses firmadas, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses: 3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A); 3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas); 3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas)". [..] 5. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/08/2018).

2. PRESCRIÇÃO. SUSTENTA A RÉ QUE O DIREITO À SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES ESTÁ FULMINADO PELA PRESCRIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL APLICÁVEL À CAUSA NÃO DERRUÍDO. PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. Nos contratos de participação financeira não incide a prescrição prevista no artigo 287, inciso II, alínea g, da Lei nº 6.404/76, no art. 27 do CDC e no artigo da Lei 9.494/1997, prevalecendo a regra do art. 177 do CC/1916 e do art. 205 do CC/2002, vez que a ação se funda no direito decorrente da inexecução, integral ou parcial, de obrigações estipuladas em contrato de participação financeira.

2. O marco inicial da prescrição do direito de subscrição de ações decorrentes do contrato de participação financeira firmado com companhia de telefonia coincide com a data da integralização do capital, que nas ações decorrentes da telefonia móvel corresponde à data da cisão da TELESC S/A em TELESC CELULAR S/A (31-01-1998). PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

3. "A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária" (Resp. 1044990/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1-03-2011).

3. INSURGÊNCIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À CAUSA E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TESE INACOLHIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA, UMA VEZ QUE A ALEGADA RELAÇÃO SOCIETÁRIA NUNCA EXISTIU DE FATO. NECESSIDADE DE INVERTER O ÔNUS DA PROVA PARA FACILITAR A DEFESA DA PARTE HIPOSSUFICIENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

"[...] 4. Aplicam-se aos contratos de participação financeira as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Precedentes. [...]" (AgInt no AREsp 626.089/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017).

4. LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. EMISSÃO DAS AÇÕES E CORREÇÃO MONETÁRIA DA QUANTIA INVESTIDA. ARGUMENTOS QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA ACIONÁRIA, POIS HOUVE A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO VALOR APORTADO PELO CONSUMIDOR E AS AÇÕES FORAM EMITIDAS CONFORME DETERMINAVAM AS PORTARIAS MINISTERIAIS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. NECESSÁRIA DISTINÇÃO ACERCA DOS EFEITOS CORRELATOS ÀS DUAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO - PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) - E, POR CONSEQUÊNCIA, DA RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA AO PARTICIPANTE INVESTIDOR. CASO CONCRETO EM QUE HOUVE CONDENAÇÃO APENAS EM RELAÇÃO AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA DE CONTRATO PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). HIPÓTESE DIFERENCIADA DE CONTRATAÇÃO. NEGÓCIO CELEBRADO COM A CONSTRUTORA DA PLANTA. CONVERSÃO EM AÇÕES DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA REALIZADA PELO PROMITENTE-ASSINANTE NA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA, QUE, NOS TERMOS DA PORTARIA N. 117, DE 13-08-1991, DA SECRETARIA NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, OPERA-SE APENAS NO MOMENTO DA TRANSFERÊNCIA DOS BENS ASSOCIADOS À REDE DE TELEFONIA À CONCESSIONÁRIA LOCAL DO SERVIÇO PÚBLICO, COM BASE EM AVALIAÇÃO APROVADA EM ASSEMBLEIA GERAL. PROCEDIMENTO QUE FUNDAMENTA O ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA MATÉRIA (AREsp nº 1.412.283-SC, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 15/04/2019, DJe 22/04/2019; Resp nº 1742233/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. Em 02/10,2018, DJe 08/10/2018).

EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA, EM ALINHAMENTO COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO CONCRETO NOS AUTOS EM QUE SE MANTÉM A SUBSCRIÇÃO/INDENIZAÇÃO DA DIFERENÇA ACIONÁRIA DETERMINADA NA SENTENÇA. NO ENTRETANTO, APURAÇÃO DA QUANTIDADE DE AÇÕES FALTANTES QUE DEVE SE ADEQUAR AOS CRITÉRIOS FIXADOS NA ORIENTAÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA, PELA VIA DA LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO (ARTIGOS 509-I e 510 DO CPC/15). VALOR INTEGRALIZADO QUE CORRESPONDE À DIVISÃO DO VALOR DE AVALIAÇÃO DA PLANTA PELO NÚMERO DE ADQUIRENTES. COTAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INCORPORAÇÃO. SÚMULA N. 371 DO STJ INAPLICÁVEL. TESE PARCIALMENTE ACOLHIDA.

"É assente nesta Corte Superior o entendimento de que, nos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária (PCT), a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas se dá apenas com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da concessionária, após construída e avaliada, momento que deve ser considerado para a finalidade de emissão das ações, sendo inaplicável a Súmula 371 do STJ. (...)" (AgInt no REsp 1777480/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019)

5. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR SER A ACIONISTA CONTROLADORA. TESE INACOLHIDA. PARTE RÉ QUE É SUCESSORA DE EMPRESA PÚBLICA E É RESPONSÁVEL PELA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS.

"A Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores". (Apelação Cível n. 0001428-09.2007.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 27-2-2018).

6. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. SENTENÇA CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO REPETITIVO N.130989/RS. PONTO ACOLHIDO.

"1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. [...]".(REsp 1301989/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 19/03/2014).

7. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE EXITOSO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0500005-47.2013.8.24.0104, da comarca de Ascurra Vara Única em que é Apelante Brasil Telecom S/A e Apelado Luiz Augusto Dalla Costa.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Guilherme Nunes Born, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Carlos Adilson Silva e Mariano do Nascimento.

Florianópolis, 13 de fevereiro de 2020.

Desembargador Luiz Zanelato

Relator


RELATÓRIO

Luiz Augusto Dalla Costa ajuizou ação de adimplemento contratual contra Oi S/A, argumentando, em resumo, que firmou contrato de participação financeira com a ré, razão pela qual pugnou pela emissão das ações faltantes relativas à telefonia fixa e móvel, com a respectiva indenização dos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio. Além disso, requereu a exibição de documentos.

Ao receber a inicial, o magistrado de origem determinou a citação da ré para que, no mesmo prazo da defesa, juntasse aos autos os documentos relativos aos contratos celebrados entre as partes (fl. 23).

Devidamente citada, a demandada apresentou contestação (fls. 27-67), arguindo, preliminarmente: (a) a ilegitimidade ativa de quem adquiriu de terceiros apenas o direito de uso da linha telefônica; (b) sua ilegitimidade passiva quanto às ações emitidas pela Telesc Celular e pela Telebrás; (c) a ausência dos documentos indispensáveis à propositura da ação; (d) que o pedido é juridicamente impossível; (e) a carência de ação quanto ao pedido de dividendos. No mérito, argumentou, em resumo, que: (a) configurada a prescrição, inclusive, quanto aos dividendos; (b) inaplicável a legislação consumerista à causa, tampouco a inversão do ônus da prova; (c) as ações foram emitidas conforme determinavam as portarias ministeriais, inexistindo qualquer prejuízo ao acionista; (d) há diferença na emissão das ações PEX e PCT, decorrente da forma diversa de contratação; (e) eventual prejuízo ao acionista deve ser arcado pelo acionista controlador, que é a União; (f) na entrega das ações da Telesc Celular, necessário observar as transformações acionárias ocorridas; (g) os critérios de cálculo devem seguir as orientações do STJ quanto ao valor patrimonial da ação e sua cotação na hipótese de perdas e danos; (h) os pedidos subsidiários também devem ser julgados improcedentes; e (i) o meio processual optado pelo autor não substitui a medida cautelar de exibição de documentos.

Réplica às fls. 92-98.

Na data de 07-6-2016, o juiz da causa, Dr. André Luiz Lopes de Souza, prolatou sentença de procedência, nos seguintes termos:

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Luiz Augusto Dalla Costa em face da Oi S/A e, em consequência, determino que a ré promova a emissão de ações correspondentes à diferença entre o total a que o autor teria direito a receber na data da integralização do capital e as que já foram subscritas a seu favor, tomando-se por base o preço unitário da ação na data do efetivo pagamento do valor contratado, apurado de conformidade com respectivo balancete mensal.

Caso não efetivada a subscrição acionária em 180 dias ou, em igual prazo, havendo deliberação em contrário da Assembleia de Acionistas, CONDENO a ré ao pagamento do valor equivalente à complementação das ações subscritas, calculada nos moldes acima fixados, utilizando-se, para sua conversão em pecúnia, a cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data do pagamento ou do requerimento de liquidação/cumprimento da sentença, acrescido, desde então, de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês.

Outrossim, CONDENO a ré ao pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio relativos às ações faltantes, corrigidos monetariamente pelo INPC, desde a data em que devidos, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.

Arcará a ré, por inteiro, com as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação, ex vi do disposto no art. 85, parágrafo segundo, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Contra a sentença, o autor opôs embargos de declaração (fls. 199-203), autuado sob o n. 0001093-75.2016.8.24.0104, manifestando-se a ré às fls. 214-222, os quais foram julgados improcedentes (fl. 224).

Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação (fls. 116-152) argumentando, em resumo, que: (a) não possui legitimidade para emitir as ações da Telebrás e da Telesc Celular S/A; (b) o prazo prescricional aplicável é o da Sociedade por Ações, que é de três anos, motivo pelo qual a pretensão da autora está fulminada pela prescrição; (c) o prazo prescricional previsto no Código Civil e o determinado pelo Código de Defesa do Consumidor não se aplicam à causa e, se assim o fossem, também ensejariam o reconhecimento da prescrição; (d) o pedido quanto aos dividendos está prescrito; (e) a relação mantida entre as partes possui natureza societária, logo, o CDC não é aplicável à lide; (f) a inversão do ônus da prova não é cabível, pois, é dever da parte autora instruir a inicial com os documentos que demonstram o direito que alega; (g) as ações foram emitidas pelo valor de mercado, seguindo os critérios das portarias ministeriais, possuindo plena correspondência com as normas previstas na Lei das Sociedades por Acoes; (h) nos contratos de participação financeira sob o regime PCT a retribuição de ações seguia o procedimento do art. 170, § 3º, da Lei das Sociedades por Acoes, em observância ao que determinavam as portarias ministeriais da época, inexistindo ações a serem complementadas; (i) qualquer indenização é de responsabilidade da União, que é a acionista controladora; (j) a Portaria n. 86/91 prevê a forma de correção monetária do investimento; (k) na conversão em perdas e danos, deve-se usar o valor da ação na data do trânsito em julgado da demanda.

Contrarrazões à apelação às fls. 234-238, pugnando o autor pela manutenção da sentença recorrida.

O recurso ascendeu ao Tribunal de Justiça e foi distribuído a esta relatoria por sorteio em 06-7-2018 (fls. 241-243).

Este é o relatório.


VOTO

1. Exame de admissibilidade

Inicialmente, registra-se que se trata de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, motivo pelo qual é este diploma processual que disciplina o cabimento, o processamento e a análise do presente recurso, haja vista o princípio tempus regit actum (teoria do isolamento dos atos processuais).

Feitas estas digressões, conheço do recurso de apelação porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

2. Fundamentação

2.1. Da ilegitimidade passiva ad causam

Argumenta a recorrente sua ilegitimidade passiva sobre vários aspectos, assim resumidos: (I) quanto às ações da telefonia celular, vez que a TELESC Celular S.A foi adquirida pela TIM Telefonia Celular, logo, não conseguirá emitir ações de sua concorrente; e, (II) quanto às ações da TELEBRÁS, pois, é sucessora apenas da TELESC, sendo que a Telebrás continua existindo.

Frisa-se, que o autor está a reclamar a complementação acionária de contrato de participação financeira firmado na modalidade planta comunitária de telefonia - PCT, cujas ações originárias foram emitidas pela Telesc (fl. 18).

Ressalta-se, desde logo, que as arguições quanto à ilegitimidade passiva da ré para responder pela subscrição de ações já foram tema de diversos julgados nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça, sendo que, recentemente, no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1651814, a Corte da Cidadania definiu:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO. 1. Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do art. 543-C do CPC/1973:

1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Rio-grandense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010)

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2013)

2. Nova tese acerca da legitimidade passiva, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: Legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas), para a ação de complementação de ações, na hipótese em que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS.

3. Síntese das teses firmadas, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015:

A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:

3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A);

3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas);

3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas).

4. Caso concreto:

4.1. Inocorrência de omissão ou contradição no acórdão recorrido, tendo o Tribunal de origem fundamentado adequadamente o entendimento pela legitimidade passiva das companhias ora recorrentes.

4.2. Inviabilidade de se contrastar o entendimento do Tribunal de origem, firmado com base na radiografia do contrato trazida aos autos pela parte autora, no sentido de que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS. Óbice da Súmula 7/STJ.

4.3. Aplicação da tese 3.3 ao caso concreto, rejeitando-se as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas por cada uma das recorrentes.

5. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/08/2018) (grifou-se).

Seguindo tal orientação, esta Primeira Câmara de Direito Comercial já decidiu:

[...] PRELIMINARES. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA QUANTO À INDENIZAÇÃO REFERENTE ÀS AÇÕES RELATIVAS À "DOBRA ACIONÁRIA", QUANDO DA CISÃO PARCIAL DA TELESC S/A COM INCORPORAÇÃO PELA TELESC CELULAR S/A. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA SUCESSORA QUE ASSUME AS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA EMPRESA SUCEDIDA. PRELIMINAR AFASTADA.(TJSC, Apelação Cível n. 0003379-05.2012.8.24.0027, de Ibirama, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 19-10-2017).

[...] ALEGAÇÃO, ADEMAIS, DE QUE É PARTE ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA EM RELAÇÃO AOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES ORIUNDOS DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA SUCESSORA QUE ASSUME AS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA EMPRESA SUCEDIDA. PRELIMINAR AFASTADA.

"Plenamente cabível a responsabilização da pessoa jurídica sucessora decorrente do descumprimento contratual originariamente firmado por sua antecessora, porquanto contraente dos direitos e obrigações decorrentes da empresa sucedida" (AC n. 2015.031816-1 de Gaspar, rel.: Des. Robson Luz Varella. J. em: 16-6-2015). [...]. (Apelação Cível n. 0016787-12.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 21-9-2017).

[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM QUANTO À TELEFONIA FIXA E MÓVEL - TESES REJEITADAS - ORIENTAÇÃO ASSENTADA PELO C. STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - RESP. N. 1.322.624/SC. (Apelação Cível n. 0008285-88.2011.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 23-2-2017).

Portanto, sendo pacífico nos autos que a ré é sucessora da Companhia Telefônica Santa Catarina - TELESC e, via de consequência, da Telebrás, nesta condição assumiu os direitos e obrigações provenientes dos serviços de telefonia e atos praticados pela concessionária sucedida, responde ela (ré) pelas obrigações decorrentes do contrato de participação financeira celebrado entre a parte autora e antiga TELESC, bem como Telebrás, estando legitimada passivamente para a ação exercitada nos autos.

2.2. Da prescrição

A empresa ré alega a ocorrência da prescrição com base no art. 287, II, g, da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas), mas o direito não lhe socorre.

Efetivamente, o dispositivo invocado determina:

Art. 287. Prescreve: [...]

II - em 3 (três) anos; [...]

g) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

No entanto, cumpre ser observado que a presente ação não se funda em relações do autor, na condição de acionista, contra a sociedade anônima, decorre da inexecução, integral ou parcial, de obrigações estipuladas em contrato de participação financeira, que preveem o direito de aquisição de ações.

Nesse passo, como o recorrido está a reclamar o cumprimento de obrigações derivadas do contrato de participação financeira celebrado com a Telesc (fl. 18) da qual a ré é sucessora, portanto, tratando-se de relação pessoal, o prazo prescricional aplicável à espécie é o vintenário, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, que, pelo Código Civil de 2002, por previsão do art. 205, passou a ser de dez anos.

Nesse sentido, é o posicionamento do STJ:

[...] Quanto à prescrição, o entendimento desta Corte é de que o direito à complementação de ações subscritas decorrentes de contrato firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal, prescrevendo de acordo com os prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 e 205 e 2.028 do Código Civil/2002, sendo que o termo inicial para o cômputo do referido prazo prescricional deve ser a data da subscrição deficitária das ações. [...]

4. Agravo interno impróvido.

(AgInt no AREsp 815.242/RS, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 14-3-2017).

A orientação desta Corte segue na mesma esteira:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. APELO DO AUTOR REQUERENTE QUE PROMOVEU O RECOLHIMENTO DAS CUSTAS INICIAIS EM PRIMEIRO GRAU, ANTE O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA NESTE GRAU RECURSAL QUE IMPLICOU NA NEGATIVA DA BENESSE TAMBÉM NESTA INSTÂNCIA. INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DO PREPARO NÃO ATENDIDA. DESERÇÃO CONFIGURADA. EXEGESE DO ART. 1.007 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO DA EMPRESA DE TELEFONIA. PRELIMINARES. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA QUANTO À INDENIZAÇÃO REFERENTE ÀS AÇÕES RELATIVAS À "DOBRA ACIONÁRIA", QUANDO DA CISÃO PARCIAL DA TELESC S/A COM INCORPORAÇÃO PELA TELESC CELULAR S/A. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA SUCESSORA QUE ASSUME AS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA EMPRESA SUCEDIDA. PRELIMINAR AFASTADA. PRESCRIÇÃO. RÉ QUE OBJETIVA A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TRIENAL COM FUNDAMENTO NO ART. 287, II, G DA LEI N. 6.404/1976. DEMANDA DE NATUREZA OBRIGACIONAL E NÃO SOCIETÁRIA. INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (VINTENÁRIO) E NO ART. 205 (DECENAL) DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO DIPLOMA LEGAL. CONTAGEM DO PRAZO QUE TEM INÍCIO NA DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A - "DOBRA ACIONÁRIA" (30-1-1998). APLICAÇÃO, IN CASU, DO PRAZO DECENAL, EIS QUE NÃO DECORREU MAIS DA METADE DO PRAZO VINTENÁRIO ADMITIDO PELO ORDENAMENTO ANTERIOR. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

"Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve de acordo com os prazos previstos no ordenamento jurídico: art. 177 do CC/1916 (vinte anos), art. 205 do CC/2002 (dez anos) e 2.028 do CC/2002" (AgRg no AgREsp n. 406.803/SP, rel.: Min. Antonio Carlos Ferreira. J. em: 14-10-2014). MÉRITO. [...] RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 0003379-05.2012.8.24.0027, de Ibirama, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 19-10-2017).

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A E TELESC CELULAR S/A (OI - BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA RÉ. AGRAVO RETIDO. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE, DE ACORDO COM A PARTE FINAL DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REEDIÇÃO NAS RAZÕES DA APELAÇÃO CÍVEL. ARTIGO 523 DO CPC/1973. RECURSO EM FACE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE DO PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Recurso conhecido e desprovido. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA.

A Brasil Telecom S.A. é parte legitima para figurar no polo passivo da ação para responder pela emissão de ações ou indenizações em nome da TELESC S.A. e TELEBRÁS, por ser responsável pelo cumprimento do instrumento negocial firmado com os demandantes.

"(...) Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A" (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5.8.2008). [...].

INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC. PRESCRIÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. AFASTADA. PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 206, § 3º, INCISO III, DO CC. MARCO INICIAL. APÓS O RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. "PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E COMERCIAL. BRASIL TELECOM. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ART. 287, II, 'G', DA LEI N. 6.404/76. INAPLICABILIDADE. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO PROTELATÓRIOS. DECOTE DA MULTA.

1. Não há por que cogitar de coisa julgada se não há efetiva identidade entre o pedido e a causa de pedir, não bastando, para tanto, a simples coincidência das partes litigantes.

2. Em se tratando de demanda que tem por objeto relação de natureza tipicamente obrigacional, o prazo prescricional a ser observado é aquele previsto nos arts. 177 do Código Civil de 1916 (20 anos) e 205 do Código Civil atual (10 anos).

3. A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. 4. Deve-se decotar a multa imposta no julgamento dos embargos de declaração caso não sejam protelatórios. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido para afastar a multa fixada quando do julgamento dos embargos de declaração." (Resp. 1044990/RS, Ministro Relator João Otávio de Noronha, j. 1º/03/2011). [...]

Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n. 0002005-29.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 14-9-2017).

Em idêntico sentido, deste órgão Colegiado: Apelação Cível n. 0030575-59.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 24-10-2017; Apelação Cível n. 0008327-59.2012.8.24.0004, de Araranguá, rel. Des. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19-10-2017; Apelação Cível n. 0009140-79.2009.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Jaime Machado Júnior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 19-10-2017.

Em face ao procedimento da Lei n. 11.672/08 e Resolução n. 8/08 assim se pronunciou, em julgamento, o Superior Tribunal de Justiça:

Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (REsp 1.033.241/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 22-10-08).

Sob o aspecto prescricional, não incide o prazo previsto no art. 27 do CDC, porquanto o direito perseguido na ação em exame diz respeito à subscrição de ações, não é afeto a eventuais vícios na prestação dos serviços de telefonia contratados entre as partes, e assim:

[...] DOBRA ACIONÁRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA.

A jurisprudência pacífica no STJ é no sentido de ser aplicável as disposições do CDC aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações. Isto, todavia, não remete à aplicabilidade do prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC, porquanto não se está a discutir sobre indenização em razão de fato do produto ou serviço, apenas descumprimento contratual, razão pela qual a legislação civil se faz aplicável no que toca ao prazo prescricional.

As demandas judiciais para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão somente, o cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, de modo que possuem natureza de direito pessoal. Logo, se o pedido estiver relacionado a um contrato firmado na vigência do CC/16, aplica-se o prazo vintenário (art. 177 do CC/16); já se o contrato foi firmado na vigência do CC/02, aplica-se o decenal, previsto em seu art. 205, observado, em ambos os casos, a regra de transição.

Quanto às ações de telefonia móvel (objeto da dobra acionária), diferentemente do que ocorre nas demandas de telefonia fixa (ações de telefonia fixa), o termo inicial do prazo prescricional é a data da cisão da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., que ocorreu em 31.01.1998 [...]. (Apelação Cível n. 0055045-12.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 28-9-2017).

Igualmente, não se aplica o prazo prescricional previsto no art. 1º-C, da Lei n. 9.494/1997, que determina a prescrição quinquenal para obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, porquanto não se busca indenização pelo dano causado pelo agente público, mas sim a respectiva indenização decorrente da inexecução do contrato.

Desse modo, consoante iterativo entendimento deste Tribunal de Justiça, a matéria em debate está submetida à disciplina do art. 177, do Código Civil de 1916 (ações pessoais), assim como dos arts. 205 e 2.028, do Código Civil de 2002, devendo ser afastadas de plano as arguições que buscam o reconhecimento de qualquer outro lapso extintivo da pretensão. Vale dizer, não incidem os arts. 287, inciso II, alínea g, da Lei n. 6.404/76, 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil de 2002, 27 do Código de Defesa do Consumidor, bem como o prazo estipulado pela Lei n. 9.494/97.

De assinalar que o marco inicial da prescrição quanto à telefonia fixa ocorre a partir da data da emissão das ações, pois nessa data que o promitente-usuário teve, a princípio, violado seus direitos de obter a subscrição de todas as ações que esperava; e no tocante à telefonia móvel, o marco inicial é a data da cisão da Telesc S/A em Telesc Celular S/A (30-1-1998).

No caso concreto dos autos, a sentença recorrida condenou a ré apenas à subscrição da telefonia fixa, cujo marco inicial da prescrição é a data na qual as ações foram capitalizadas, que ocorreu em 27-4-1999 conforme informa a radiografia de fl. 18, ou seja, quando da entrada em vigor do atual Código Civil (11-1-2003), ainda não havia transcorrido metade do prazo prescricional vintenário previsto no Código Civil de 1916, o que leva à conclusão que o prazo aplicável à demanda é o decenal, possuindo como marco final para o ajuizamento da ação a data de 11-1-2013.

Estes autos foram ajuizados em 10-1-2013 (fl. 05), portanto, quando ainda não havia transcorrido por completo o prazo da prescrição aplicável, impondo-se afastar as alegações relativas à prescrição do direito de ações da telefonia fixa.

2.3. Da prescrição quanto ao pedido de dividendos

Defende também a apelante que o direito debatido nos autos é de natureza eminentemente societária, porquanto o pedido está relacionado aos dividendos e, por isso, prescrito conforme redação legal anotada no art. 287, inciso II, alínea 'g' da Lei 6.404/76 e pelo artigo 206, § 3º, inciso III, do Código Civil.

Razão lhe assiste quanto ao prazo prescricional, pois o prazo para fulminar o direito de ação da parte apelada é aquele previsto no artigo 206, § 3º, inciso III, do Código Civil.

Todavia, o marco inicial da prescrição ocorre após o reconhecimento do direito à complementação acionária, ou seja, a partir do trânsito em julgado desta decisão.

Essa é a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO RECORRIDA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO CPC DE 1973. BRASIL TELECOM S.A. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/1973. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DIVIDENDOS. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO QUE RECONHECE O DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

2. O Superior Tribunal de Justiça definiu, com base no art. 206, § 3º, III, do CC/2002, que o prazo prescricional aplicável à pretensão de receber dividendos decorrentes de valores mobiliários reconhecidos em juízo é de 3 (três) anos, contando-se do trânsito em julgado da ação que reconhece o direito à complementação da subscrição das ações.

3. "O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias" (REsp 1.301.989/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 19/3/2014).

4. "A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora" (REsp 1.322.624/SC, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/6/2013).

5. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 115.948/PR, rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. 28-6-2016). (grifou-se).

Pelo exposto, como não iniciou o lapso prescricional, não há se falar em prescrição quanto ao pedido de dividendos.

2.4. Da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova

Sustenta a apelante, em síntese, que a legislação consumerista não é aplicável à causa, pois, tratando-se matéria societária, inexiste relação de consumo entre as partes, tampouco o autor é hipossuficiente tecnicamente, razão pela qual o ônus da prova não poderia ser invertido.

A matéria não demanda longas explanações, porquanto, já pacificada no Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. APLICABILIDADE DO CDC AINDA QUE ACOBERTADA POR RELAÇÃO SOCIETÁRIA.

- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à presente hipótese, pois há clara relação de consumo na espécie, mesmo que acobertada pela relação societária.

- Agravo não provido

(AgRg no REsp 1283381/RJ, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 26-2-2013) [grifou-se].

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL CUMULADA COM EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. [...];

4. Aplicam-se aos contratos de participação financeira as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 626.089/SP, rela. Mina. Maria Isabel Galloti, 14-3-2017). [grifou-se].

O entendimento deste Tribunal de Justiça também não destoa, destaca-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM QUANTO À TELEFONIA MÓVEL - TESE REJEITADA - ORIENTAÇÃO ASSENTADA PELO C. STJ EM RECURSO REPETITIVO - RESP. N. 1.322.624/SC. [...] APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADAS. [?] . (Apelação Cível n. 0014890-57.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 15-3-2018, grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA INTERPOSTA PELA RÉ. AGRAVO RETIDO - AUSÊNCIA DE PEDIDO PARA APRECIAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - INTELIGÊNCIA DO ART. 523, § 1º, DO REVOGADO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. [...] APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

É pacífica a jurisprudência acerca da incidência da legislação protetiva consumerista sobre os contratos de telefonia e, consequentemente, os direitos garantidos pela referida norma. Com a aplicação do referido ordenamento sobre os contratos de participação financeira em análise, é permissível a inversão do ônus da prova, consoante disposto no art. , VIII, da Lei n. 8.078/90, a fim de determinar a exibição dos documentos necessários ao equacionamento da lide, com base na hipossuficiência do consumidor ante a pujança econômica da ré, aliada à facilidade que detém a empresa de telefonia em esclarecer a relevância dos fatos contrapostos, condição esta que não representa desequilíbrio processual entre as partes. [?] (Apelação Cível n. 0000536-90.2013.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 13-3-2018, grifou-se).

[?] INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ALEGADA INCONSISTÊNCIA DO PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E, POR CONSEQUÊNCIA, DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO ACOLHIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

"Em se tratando de contrato de participação financeira para obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor" (STJ, REsp n. 645.226/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 7-8-2006). (Apelação Cível n. 0000026-95.2011.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 13-3-2018, grifou-se).

Portanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às demandas que buscam o adimplemento das ações de telefonia é matéria pacificada pela jurisprudência, sem qualquer razão à apelante, inclusive, no tocante à inversão do ônus da prova, pois, tem a finalidade de garantir o exercício do direito pelo consumidor, conforme bem elucidado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do agravo de instrumento n. 1.293.358 - MS, do qual se extrai:

[...] A concessionária de telefonia insiste no exato cumprimento da regra formal contida no artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil, atribuindo à parte autora instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à prova de suas alegações.

Nesse sentido, aplicando a regra sobre a inversão do ônus da prova pela verossimilhança da alegação do autor de que o contrato telefônico existe e está arquivado no banco de dados da instituição, e pela maior facilidade desta em apresentar cópia do contrato e extratos, conclui-se pelo acerto do acórdão recorrido.

Inexistente, portanto, violação ao artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois visando garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece-se a possibilidade de inversão do ônus da prova quando a alegação seja verossímil ou quando constatada a sua hipossuficiência. [grifou-se].

No caso concreto, aliás, o autor anexou à petição inicial cópia da radiografias (fl. 18), documento suficiente para demonstrar a relação negocial mantida entre as partes.

Vai daí que a relação de consumo foi apenas camuflada pela relação societária, tanto é que existem milhares de demandas que buscam o adimplemento das ações da parte ré, devendo ser mantido intacto o ponto da sentença que determinou a aplicação à causa das normas do Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova.

2.5. Da emissão das ações e da capitalização do valor aportado - legalidade das portarias ministeriais

A ré/apelante requer o reconhecimento da legalidade das portarias ministeriais vigentes à época da contratação, pois a elas estava subordinada e as aplicava, em razão do princípio da legalidade, ressaltando que todas as portarias traziam uma regra em comum, que era retribuir os assinantes com ações, a qual foi observada na emissão da ações, inclusive, em relação a correção monetária do valor aportado.

Alega que na subscrição das ações devem ser observadas as normas incidentes, uma vez que há diferença entre o plano de expansão (PEX) e a planta comunitária de telefonia (PCT), pois "no caso dos contratos de participação financeira sob o regime do PCT, a integralização era realizada mediante dação em pagamento da Planta Comunitária de Telefonia à empresa de telefonia, impondo-se a retribuição de ações ao procedimento previsto no art. 170, § 3º, da Lei das Sociedades por Acoes e não, como pretende a parte autora, de acordo com o valor patrimonial apurado no último balanço anterior à celebração dos contratos" (fl. 147).

Como é dado constatar, expressiva parcela das demandas judiciais voltadas contra as empresas concessionárias do serviço de telefonia funda-se na existência de "diferença de ações" a serem subscritas e titularizadas em favor dos demandantes que, ao longo do tempo, para adquirir o direito ao uso de linhas telefônicas, tiveram que aderir a contratos de participação financeira, destinados à implantação ou expansão dos serviços de telecomunicação, que previam, dentre suas cláusulas, a retribuição do capital investido em títulos societários (ações), sendo que a alegada diferença seria decorrente da divergência em relação ao valor patrimonial da ação a ser utilizado como base de cálculo na emissão das ditas ações.

Tem-se, pois, que a causa de pedir, na qual instalada a controvérsia judicial, assenta-se em dois aspectos: primeiro, o de que a concessionária, por ter utilizado o VPA apurado no momento da emissão das ações, fato normalmente concretizado em tempo posterior ao da integralização do capital e, deste modo, com defasagem, teria causado prejuízo ao participante/investidor ou promitente-assinante; segundo, conforme a modalidade do contrato de participação financeira firmado - Plano de Expansão/PEX ou Plano Comunitário de Telefonia/PCT -, o valor utilizado como base para calcular e emitir as ações nem sempre era correspondente à quantia de capital efetivamente desembolsada pelo promitente-assinante.

Na causa em apreço, registra-se, a sentença condenou a ré à emissão das ações da telefonia fixa do contrato PCT (fl. 18).

Conforme já mencionado, à época da expansão da telefonia, existiam duas formas de contratação, o chamado plano de expansão (PEX) e a planta comunitária de telefonia (PCT), os quais eram celebrados e ocorriam de formas diferentes.

Sobre tais diferenças, oportuno destacar do inteiro teor de precedentes do Superior Tribunal de Justiça que bem elucidam a matéria:

[...] no sistema de Planta Comunitária de Telefonia - PCT, os usuários não contratavam diretamente os serviços de telefonia, como nos contratos do sistema Plano de Expansão. O que os usuários contratavam, inicialmente, era a construção da planta comunitária, ou seja da rede local de telefonia, para atender àquela localidade.

Após a implantação da planta comunitária, essa rede local era avaliada e incorporada ao patrimônio da companhia telefônica, sendo, então, emitidas as ações correspondentes em favor dos usuários com base no valor da avaliação, nos termos da já aludida Portaria 117/1991. [?].

Com base nessa particularidade do sistema PCT, impõe-se concluir que é inerente a essa modalidade de contratação a existência de um intervalo de tempo entre a data da integralização do contrato e a data da efetiva retribuição acionária (relembre-se que, no sistema dos Planos de Expansão - PEX, esse intervalo decorrida de uma opção normativa, a qual foi considerada abusiva por esta Corte Superior).

Como corolário da conclusão acima, pode-se afirmar que a emissão de ações com base no balancete do mês da integralização no sistema PCT importaria violação direta à norma do já mencionado art. 8º da Lei 6.404/1976, pois o preço pago pelo usuário no momento da contratação não equivale necessariamente ao valor pelo qual a rede de telefonia será avaliada, após efetivamente implantada, sendo certo que o referido enunciado normativo determina que os bens devem ser incorporados ao patrimônio da companhia pelo valor de avaliação. [...].

No caso do sistema PCT, como a integralização não se dá no momento do pagamento do preço, mas posteriormente, mediante dação de bens à companhia, é forçoso concluir que o critério do balancete mensal, previsto na Súmula 371/STJ, é incompatível com o sistema PCT regido pela Portaria 117/1991. [...]. (REsp 1742233/SP. rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2-10-2018) (grifou-se).

No julgamento do recurso n. 29.665/MG, o Superior Tribunal de Justiça também colacionou:

[...] no caso dos Planos de Expansão, o consumidor financiou diretamente a concessionária, nos valores por ela fixados. A subscrição de ações prevista em contrato com os consumidores tinha por base o capital (investimento) adiantado pelo investidor/assinante, e não o valor de futura planta telefônica a ser construída por terceiro.

Por este motivo, a retribuição em ações dos contratos PEX não dependia da construção da planta, de sua avaliação e incorporação ao patrimônio da sociedade.

Já nos contratos do Procite, somente o valor da planta construída ensejaria o aumento de capital correspondente ao valor do bem a ser incorporado ao patrimônio da sociedade por seu valor real e não pelo valor pago às construtoras pelos futuros assinantes. Se nada fosse construído, nada haveria a ser incorporado ao patrimônio da sociedade, e nenhuma ação seria emitida a este título.

O valor da participação financeira somente poderia servir de supedâneo ao cálculo do quantitativo de ações se admitido que foi entregue a título de integralização (como ocorria nos contratos PEX), hipótese que, como evidencia a leitura do acórdão recorrido, não ocorreu no Procite. (AgRg no AREsp 29.665/MG. Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2015) (grifou-se).

Ao apreciar o recurso n. 1.166.343, a Ministra Maria Isabel Gallotti detalhou as nuances dos negócios celebrados na forma planta comunitária de telefonia:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA. PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA (PCT). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. APORTE FINANCEIRO DE PROMITENTES ASSINANTES. SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA. INCORPORAÇÃO DA PLANTA TELEFÔNICA AO PATRIMÔNIO DA CONCESSIONÁRIA. CRITÉRIO DE RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES.

1. No Programa Comunitário de Telefonia (PCT), os adquirentes de linhas telefônicas celebraram contratos com as construtoras, pagando o preço com elas combinado. Não houve pagamentos por eles feitos à concessionária do serviço público de telefonia. Esta comprometeu-se a interligar as plantas telefônicas ao seu sistema, prestar o serviço telefônico e incorporar as plantas ao seu patrimônio (aumento de capital), retribuindo aos titulares das linhas telefônicas, mediante subscrição de ações, o valor de avaliação do bem incorporado. A subscrição tinha por base o valor de avaliação do bem indivisível incorporado (planta), dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônicas.

2. A incorporação da planta telefônica não se deu quando dos aportes financeiros à construtora realizados pelos adquirentes das linhas, do que decorre a impropriedade de se pretender utilizar os valores de tais aportes, e as datas em que realizados, como balizas para o cálculo do quantitativo de ações. Na época dos aportes, as plantas não existiam, a significar que, ausente patrimônio a incorporar, não houvera ainda integralização, da qual dependia a avaliação e a contraprestação em ações.

3. O aumento de capital deu-se com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da ré. Nos termos do artigo 8º, §§ 2º e 3º, da Lei 6.404/1976, o cálculo do número de ações a serem subscritas em favor de cada titular de linha telefônica deve levar em conta o valor de avaliação do bem incorporado.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1166343/SP, rela. Mina. Maria Isabel Gallotti, 7-6-2018) (grifou-se).

Da interpretação de tais precedentes, acerca dos efeitos decorrentes dos contratos firmados na modalidade PCT, é possível extrair duas conclusões: primeira, a conversão em ações, do valor aplicado pelo promitente-assinante a título de participação na planta comunitária de telefonia, não ocorre no momento da assinatura do contrato de participação nem na data do efetivo pagamento, mas, apenas, no futuro, mais precisamente no momento da transferência dos bens associados à rede de telefonia para a concessionária local; segunda, o valor aplicado pelo promitente-assinante à título de participação na planta comunitária de telefonia não reverte, em sua totalidade, em ações da companhia telefônica, isto porque o cálculo se dá com base na avaliação da planta pela concessionária, aprovada em assembleia geral dos acionistas, a qual toma em conta somente os bens associados à rede a ser incorporada ao patrimônio da concessionária do serviço público.

Como visto, o entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça observa preceitos da Lei das Sociedades Anonimas (Lei 6.404/76) e escora-se na Norma Específica de Telecomunicações NET Nº 004/DNPU - ABRIL 1991, republicada pela Portaria n. 117, de 13 de agosto de 1991, baixada pela Secretaria Nacional de Comunicações, a qual tem por objetivo disciplinar a implantação ou expansão de rede telefônica por comunidades, com vistas a seu atendimento por concessionária local do serviço telefônico público.

Na perspectiva da controvérsia em análise nos autos, especialmente no que concerne ao capítulo da ativação e transferência de rede, citada Norma, prescreve textualmente:

5.1. Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados serão apurado por avaliação segundo os critérios estabelecidos no contrato referido em 3.2.

5.1.1. Com base no valor apurado, os bens associado à rede serão transferidos para a concessionária em dação a título de participação financeira para tomada de assinatura do serviço telefônico público.

5.1.2. A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão.

5.2. Na ativação da rede, a concessionária assumirá de imediato todas as responsabilidades inerentes à exploração do serviço telefônico público, passando cada participante inscrito pela comunidade à condição de assinante do serviço. (destacou-se)

Em síntese, destaca-se que a distinção existente entre as duas formas de contratação (PEX e PCT) resulta no reconhecimento da legalidade das disposições contidas nas portarias ministeriais relativas aos contratos PCT, devendo, para estes casos, a diferença acionária ser calculada com base no valor de avaliação da planta na data da incorporação da rede (AREsp 1412283, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 22-4-2019).

Isso porque, nesta forma de contratação (PCT), a subscrição acionária somente ocorria após a incorporação da planta ao patrimônio da empresa de telefonia, logo, "é inerente a essa modalidade de contratação a existência de um intervalo de tempo entre a data da integralização do contrato e a data da efetiva retribuição acionária (relembre-se que, no sistema dos Planos de Expansão - PEX, esse intervalo decorrida de uma opção normativa, a qual foi considerada abusiva por esta Corte Superior)". (REsp 1742233/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2-10-2018).

Além disso, o valor integralizado não corresponde à quantia despendida pelo promitente-assinante, uma vez que, frisa-se, o valor pago pelo investidor foi utilizado na construção da planta, a qual somente após concluída e avaliada pela assembleia geral, seria incorporada ao patrimônio da empresa de telefonia, para, então, haver a subscrição de ações com base no valor de avaliação, conforme determina o art. 7º e o art. , da Lei n. 6404/76, os quais dispõem:

Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.

Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. (Vide Decreto-lei nº 1.978, de 1982)

§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.

§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão.

§ 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.

§ 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.

§ 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115.

§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.

Aliás, neste ponto, oportuno destacar de outro precedente recente do Superior Tribunal de Justiça:

[?] na modalidade PCT as ações são emitidas com base no laudo de avaliação da infraestrutura incorporada (e construída por terceiro), de modo que incorreto determinar a emissão de ações a partir do "valor desembolsado pelo adquirente da linha telefônica" (ainda que "limitado à quantia estabelecida na portaria emitida pelo órgão competente na época de cada contratação"). Isso porque a hipótese concreta (PCT) difere substancialmente daquela em que a implantação da infraestrutura ficava a cargo da própria concessionária do serviço público, a qual estava obrigada a emitir as ações correspondentes aos investimentos feitos pelos usuários, à vista dos valores diretamente a ela pagos e considerando o momento dos pagamentos. Em suma, só no momento da incorporação da rede a ré poderia emitir ações correspondentes ao patrimônio (bem) incorporado, pois antes de tal ato o acervo não lhe pertencia. E essa emissão deveria basear-se no valor de avaliação do bem. (AREsp 1.412.283, rela. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 22-04-2019, grifou-se).

Diante dessas considerações, forçoso concluir que, ainda que se reconheça que as normas administrativas não vinculam o Poder Judiciário, para os contratos celebrados sob a forma Planta Comunitária de Telefonia (PCT), a princípio não se detecta ilegalidade na emissão das ações reclamadas, porquanto a forma de retribuição acionária teria ocorrido nos moldes dos arts. 7º e 8º da Lei n. 6.404/76.

Porém, faz-se indispensável levantar todos os fatores incidentes na operação de cálculo das ações [(a) valor de avaliação da planta aprovado em assembleia geral, pelo qual incorporados os bens à concessionária, (b) quantidade de participantes com capital na dita planta, (c) valor patrimonial da ação na data da incorporação da planta à concessionária, (d) número de ações efetivamente já subscritas e titularizadas ao autor da demanda], a fim de verificar e apurar a eventual diferença de ações requerida na petição inicial, procedimento que, por já exaurida a fase de conhecimento da ação, deverá ser levado a efeito em etapa de liquidação de sentença.

Impõe-se ressalvar que tal entendimento não é aplicável aos negócios identificados como Plano de Expansão/PEX, pois, conforme atrás demonstrado, nestes casos em específico, o participante/promitente-assinante contratava diretamente com a empresa de telefonia, havendo ilegalidade na emissão tardia das ações e na limitação do valor do contrato.

Para este tipo de contratação (PEX), reconhece-se que os valores desembolsados pelo consumidor não foram utilizados para subscrição das ações na data da respectiva integralização, mas apenas posteriormente, sendo possível afirmar que a variação causada pelos efeitos inflacionários ou por outras causas do mercado acionário, culminou por elevar o valor das ações das empresas telefônicas no país, acarretando na subscrição de ações, ao promitente-usuário, em quantidade inferior ao que teria ocorrido se a emissão tivesse acontecido na data do desembolso do valor e simultâneo aumento de capital da empresa concessionária.

Assim, ausente ilegalidade nas disposições das portarias ministeriais e, via de consequência, na emissão das ações, tão somente em relação aos contratos PCT, em razão das peculiaridades relativas à contratação.

No caso concreto, a sentença recorrida julgou procedentes os pedidos relacionados ao contrato PCT (fl. 18), portanto, diante de todas essas considerações, nos termos da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, há que se reconhecer a legalidade da emissão tardia das ações, todavia, sopesando que os dados contidos nos autos não possibilitam verificar se o número de ações efetivamente emitidas está correto, necessário manter a condenação quanto à subscrição/indenização da diferença de ações da telefonia fixa, adequando, no entanto, a forma de cálculo para a obtenção do número de ações faltantes, uma vez que a quantia despendida pelo consumidor não foi revertida em posição acionária, tampouco é aplicável ao caso o disposto na Súmula n. 371 do STJ, nos termos da jurisprudência da Corte da Cidadania, que determina:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM EMPRESA DE TELEFONIA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. CRITÉRIO DO BALANCETE MENSAL. SÚMULA 371/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. Controvérsia acerca da aplicação do critério do balancete mensal a um contrato de planta comunitária de telefonia - PCT com previsão de retribuição de ações condicionada à integralização do capital mediante dação da planta comunitária à companhia telefônica, nos termos da Portaria 117/1991 do Ministério das Comunicações.

2. Nos termos da Súmula 371/STJ: "nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização".

3. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, a data da integralização, mencionada na Súmula 371/STJ, é a data do pagamento do preço estabelecido no contrato, ou a do pagamento da primeira parcela, no caso de parcelamento. 4. Particularidade dos contratos da modalidade PCT, em que a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas mediante a entrega de bens, em momento posterior ao pagamento do preço, com a incorporação da planta comunitária ao acervo patrimonial da companhia telefônica.

5. Necessidade de prévia avaliação e de aprovação da assembleia geral da companhia, para a integralização do capital em bens ('ex vi' do art. 8º da Lei 6.404/1976).

6. Inviabilidade de aplicação da Súmula 371/STJ aos contratos de participação financeira celebrados na modalidade PCT.

7. Precedente específico da QUARTA TURMA desta Corte Superior no mesmo sentido.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp 1742233/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 2-10-2018) (grifou-se).

Assim, para o contrato ora em análise, não há incidência da Súmula n. 371 do STJ, pois "O valor a ser considerado para o cálculo do número de ações serem subscritas deve ser o da avaliação do bem incorporado ao patrimônio da companhia telefônica, e não o montante pago à construtora pelo adquirente da linha telefônica, sendo, portanto, inviável a aplicação, na hipótese, da Súmula 371/STJ. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento". (AgInt nos EDcl no REsp 1610514, Rel. Min. Raul Araújo, j. 16-5-19).

Dessa forma, por inaplicável a Súmula n. 371 do STJ aos contratos PCT, o cálculo da diferença de ações da telefonia fixa deve ser realizado dividindo-se o valor integralizado (representado pelo valor de avaliação da planta dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônica - Resp 29.665/MG) pelo valor patrimonial da ação na data da incorporação da planta ("É assente nesta Corte Superior o entendimento de que, nos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária (PCT), a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas se dá apenas com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da concessionária, após construída e avaliada, momento que deve ser considerado para a finalidade de emissão das ações" - AgInt nos EDcl no REsp 1787231/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão).

Consequentemente, quando da liquidação da condenação, necessário que aporte aos autos o dados acima mencionados, ou seja: (a) valor de avaliação da planta aprovado em assembleia geral, pelo qual incorporados os bens à concessionária, (b) quantidade de participantes com capital na dita planta, (c) valor patrimonial da ação na data da incorporação da planta à concessionária, (d) número de ações efetivamente já subscritas e titularizadas ao autor da demanda.

Em decorrência da impossibilidade da imediata apuração do valor devido, a liquidação deverá ser realizada por arbitramento (art. 509, I, do CPC), determinando-se a juntada dos documentos que contenham as informações supra descritas (art. 510 do CPC), inexistindo óbice ao posterior encaminhamento do processo à contadoria judicial, uma vez se tratam de cálculos de baixa complexidade e as contadorias estão habilitadas para apurar deste tipo de condenação.

Com relação às ações da telefonia celular, não houve expressa condenação na sentença, logo, não são devidas ao autor.

Ainda que assim não fosse, o autor se tornou acionista apenas em 27-4-1999 (fl. 18), data posterior à cisão da Teles, ocorrida em 30-1-1998 e, por isso, não faz jus à complementação de ações prevista no protocolo de cisão da companhia telefônica.

Diante dessas considerações, impõe-se dar parcial provimento a este ponto do recurso da apelante para determinar que o número de diferença de ações seja obtido nos termos da fundamentação supra.

Registra-se, por último, que esta Primeira Câmara de Direito Comercial já diferenciava as duas formas de contrato, justamente em razão de os contratos PCT's não terem sido firmados diretamente com uma das empresas de telefonia, todavia, tal entendimento ainda não estava em perfeita consonância com as orientações do Superior Tribunal de Justiça e, por isso, passou por modificação.

2.6. Da responsabilidade da União - Acionista Controlador

Argumenta a recorrente que é a União a responsável por qualquer indenização eventualmente devida, porquanto era a acionista controladora e detinha o controle totalitário das empresas de telefonia do sistema Telebrás, determinando o critério para a emissão das ações.

Todavia, razão não lhe assiste, pois, "A Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores". (Apelação Cível n. 0001428-09.2007.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 27-2-2018).

Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência desta Corte de Justiça:

[...] RESPONSABILIDADE DA UNIÃO NA QUALIDADE DE ACIONISTA CONTROLADORA À ÉPOCA DA PACTUAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA.

É assente o entendimento de que a relação jurídica se estabeleceu entre a parte autora e empresa concessionária de serviço público que veio a ser incorporada pela Brasil Telecom S.A., atual OI S.A., desimportando quem era o acionista controlador e o critério para emissão de ações por ele determinado. [...] APELO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. (TJSC, Apelação Cível n. 0310439-12.2014.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 22-02-2018). [grifou-se].

[...] ARGUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. UNIÃO AFASTADA. CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. (Apelação Cível n. 0000093-14.2013.8.24.0082, da Capital - Continente, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 7-12-2017). [grifou-se].

Dessa forma, não importa saber quem era o acionista controlador, porquanto a parte ré/apelante é sucessora da empresa estatal, sendo responsável pela complementação das ações não subscritas, bem como por eventual conversão em indenização, impondo-se manter intacta a sentença recorrida neste ponto.

2.7. Da conversão em pecúnia - cotação da ação

Requer a apelante que, na conversão em pecúnia, o critério do cálculo quanto ao valor patrimonial da ação seja o da cotação das ações na data do trânsito em julgado desta demanda.

Ao decidir a lide, o magistrado de primeiro grau determinou que "para sua conversão em pecúnia, a cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data do pagamento ou do requerimento de liquidação/cumprimento da sentença, acrescido, desde então, de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês" (fl. 111).

Ocorre que tal critério de conversão diverge do entendimento firmado no recurso representativo de controvérsia n. 1301989/RS, de lavra do Exmo. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, que assim foi ementado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO.

COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS.

CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.

1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. [...].

1.3.2. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior. [...].

3. RECURSO ESPECIAL DE BRASIL TELECOM S/A NÃO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DE SÉRGIO MARQUES ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1301989/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 19/03/2014, grifou-se).

Não destoa desta orientação a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, destaca-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ. [...]. CRITÉRIOS DE CÁLCULO NA HIPÓTESE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PRETENSÃO DE QUE O VALOR DAS AÇÕES SEJA APURADO COM BASE NA COTAÇÃO NO MERCADO FINANCEIRO NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO NO PONTO EM CONSONÂNCIA COM A DECISÃO ORIUNDA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

"Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação" (REsp n. 1.301.989/RS, rel.: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. J. em: 12-3-2014). [...]. (Apelação n. 0012172-22.2008.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 15-9-2016, grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE AÇÕES DE TELEFONIA MÓVEL E JSCP DA TELEFONIA FIXA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA. [...]. PLEITO DA COTAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO EM PECÚNIA. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. [...]. RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA RÉ CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARCIALMENTE PROVIDO, E RECURSO DO AUTOR CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação n. 0013585-94.2012.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 28-7-2016, grifou-se).

À luz de tais ponderações, razão assiste à apelante quanto ao critério do cálculo na conversão em perdas e danos, impondo-se a modificação da sentença para que seja utilizada a cotação no fechamento da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado desta demanda.

2.8 Dos honorários recursais

Ainda, sem repercussão no caso o disposto no art. 85, § 11, do novo CPC, porquanto o recurso da ré, parte vencida em primeira instância, resultou conhecido e provido em parte, assim, em conformidade com orientação fixada pela Corte Superior, segundo a qual:

[...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;

b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e

c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017) (destacou-se).

2.9 Do pré-questionamento

Não se faz necessário pronunciamento expresso acerca dos dispositivos de lei pré-questionados pela apelante, uma vez que já analisados no curso do acórdão no enfrentamento das matérias correlacionadas.

Demais disto, basta ao julgador que exponha e demonstre os fundamentos que formaram seu convencimento, não precisando rebater todos os pontos suscitados pelas partes, porquanto "o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio (STJ, AgRg no Ag 167.073/SP, rel. Min. José Delgado).

3. Dispositivo do voto

Ante o exposto, manifesto-me por conhecer da apelação da ré Oi S/A e dar-lhe parcial provimento para, em reforma da sentença, determinar que (i) o número de ações faltantes da telefonia fixa relativa ao contrato PCT debatido nos autos deve ser obtido dividindo-se o valor integralizado (representado pelo valor de avaliação da planta dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônica dessa planta - Resp 29.665/MG) pelo valor patrimonial da ação aferido na data da incorporação da planta ao patrimônio da empresa concessionária de telefonia (AgInt nos EDcl no REsp 1787231/SP), cujo resultado (apenas para as ações da telefonia fixa) deve ser subtraído do número de ações já emitidas, frisando-se que os dados necessários para o cálculo devem aportar aos autos na fase de liquidação de sentença, a qual deve ser realizada por arbitramento (arts. 509, I, e 510, do CPC); e (ii) na conversão em perdas e danos, seja utilizada a cotação da ação no fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado desta demanda.

É como voto.


Gabinete Desembargador Luiz Zanelato