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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03052935920178240058 São Bento do Sul 0305293-59.2017.8.24.0058 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível nº 0305293-59.2017.8.24.0058, de São Bento do Sul

Relator: Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS REJEITADOS ANTE A AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DO CÁLCULO DO VALOR QUE OS EMBARGANTES ENTENDEM DEVIDO. RECURSO DOS EXECUTADOS-EMBARGANTES.

EMBARGOS QUE OBJETIVAM A REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PRESCINDIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO E INDICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO DA DÍVIDA.

Em se tratando de embargos à execução que não mencionem excesso e objetivem a revisão de cláusulas contratuais, é dispensável ao embargante apresentar o demonstrativo discriminado a atualizado de seu cálculo.

PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA.

Se os autos versam questão exclusivamente de direito e a causa está apta a receber julgamento, pode o Tribunal julgar desde logo a lide.

INCIDÊNCIA DAS NORMAS PROTETIVAS DO CONSUMIDOR, NOS TERMOS DA SÚMULA N. 297 DO STJ. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE MITIGADO NA HIPÓTESE.

Em atenção ao art. , V e ao art. 51, ambos previstos no Código de Defesa do Consumidor, é patente a possibilidade de revisão, pelo Poder Judiciário, das cláusulas contidas nos contatos que instrumentalizam as relações de consumo, especialmente com o fim de aniquilar as arbitrariedades comumente inseridas nos contratos de adesão, tal como nos contratos de natureza bancária.

Ademais, a revisão das cláusulas contratuais é permitida também sob à ótica do Código Civil, à luz dos princípios da função social do contrato (art. 421) e da boa-fé objetiva (art. 422), que estatuem que o acordo de vontades (pacta sunt servanda) não pode ser transformado num instrumento de práticas abusivas e deve ser mitigado para possibilitar a revisão das cláusulas contratuais abusivas e iníquas.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA, DESDE QUE PACTUADA E RESPEITADAS AS BALIZAS ESTABELECIDAS PELA SÚMULA 472 DO STJ E PELO ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTE TRIBUNAL.

Ausente previsão de comissão de permanência, não é abusiva a cláusula que prevê para a inadimplência os juros remuneratórios, juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e multa contratual limitada a 2% sobre o valor da prestação.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. ENCARGO ADMITIDO DESDE QUE EXPRESSAMENTE PACTUADO. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 973.827.

A prática do anatocismo, como também é chamada a capitalização de juros, com periodicidade inferior a um ano, é permitida pelo ordenamento jurídico pátrio, desde que existente pactuação expressa e clara e que a data do contrato seja posterior à edição da Medida Provisória n. 1.963-17/00, em 31 de março de 2000, (reeditada como MP n. 2.170-36/01).

Acerca da exigência de expressa pactuação, o Superior Tribunal de Justiça entende que havendo previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal, permite-se a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

CARACTERIZAÇÃO DA MORA. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ NO RESP. N. 1.061.530/RS.

O afastamento da mora do consumidor depende da constatação de encargos abusivos no período de normalidade (juros remuneratórios abusivos e capitalização de juros ilegal) - e não apenas a verificação de abusividade no período de inadimplência do contrato - e do adimplemento de pelo menos a parte incontroversa do débito, quando possível aferir o quantum debeatur.

Ausentes abusividades contratuais durante a normalidade, não há falar em descaracterização da mora.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PORÉM, EMBARGOS REJEITADOS POR FUNDAMENTO DIVERSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0305293-59.2017.8.24.0058, da comarca de São Bento do Sul 1ª Vara em que é Apelante Zenz Comercial Ltda e outros e Apelado Cooperativa de Crédito da Região do Contestado - SCRCRED.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, para promover a análise das teses revisionais, mantendo-se, todavia, a improcedência dos embargos opostos, nos termos do voto do relator. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Tulio Pinheiro, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Jaime Machado Junior.

Florianópolis, 13 de fevereiro de 2020.

Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelos embargantes, Zenz Comercial Ltda e outro, da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da comarca de São Bento do Sul (Dr. Marcus Alexsander Dexheimer), que rejeitou os embargos opostos à execução (de cédula de crédito bancário) então promovida pela embargada, Cooperativa de Crédito dos Empresários do Alto Vale do Rio Negro Scrcred.

Sustentaram, os apelantes, que os embargos não podem ser rejeitados por ausência de cálculo discriminado do valor que entendem excessivo, uma vez que não se ampararam apenas em alegação de excesso de execução, mas, também, em matérias relativas a abusividade dos encargos.

Pautaram-se, assim, pelo provimento do apelo.

Contrarrazões às fls. 243/252.

É o relatório.


VOTO

I. Tempus regit actum

A sentença recorrida foi publicada em 11.09.2019 (fl. 230).

Portanto, para fins de admissibilidade, à lide é aplicável o Código de Processo Civil de 2015, nos moldes do Enunciado Administrativo n. 3 do Superior Tribunal de Justiça: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

II. Admissibilidade

Porque presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

III. Apelo dos embargantes-executados

Trata-se de apelação interposta pelos embargantes, Zenz Comercial Ltda e outro, da sentença que rejeitou os embargos opostos à execução (de cédula de crédito bancário) então promovida pela embargada, Cooperativa de Crédito dos Empresários do Alto Vale do Rio Negro Scrcred.

Sustentaram, os apelantes, que os embargos não podem ser rejeitados liminarmente por ausência de cálculo discriminado do valor que entendem excessivo, uma vez que não se ampararam apenas em alegação de excesso de execução, mas, também, em matérias relativas a abusividade dos encargos.

Razão lhes assiste.

(a) excesso de execução

O art. 917, § 3º do atual Código de Processo Civil dispõe que "quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo".

Nesse sentido, o STJ entende ser necessária a apresentação da memória de cálculo, na inicial dos embargos, em se tratando de alegado excesso de execução:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO.VALOR CORRETO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO. EMENDA DA INICIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

Conforme entendimento assente na Jurisprudência desta Corte Superior, quando o fundamento dos Embargos for excesso de execução, cabe ao embargante, na petição inicial, a indicação do valor que entende correto e a apresentação da memória do cálculo, sob pena de indeferimento liminar, sendo inadmitida a emenda da petição inicial. Incidência da Súmula 83 do STJ.

Agravo interno não provido."(agravo interno no recurso especial n. 1.599.000/GO, Quarta Turma, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 16.2.2017).

No caso vertente, todavia, da análise dos embargos à execução, verifica-se que a parte embargante não arguiu simples excesso de execução.

Pleiteou, outrossim, a revisão de cláusulas contratuais, que se encontram devidamente especificadas (por exemplo, indevida capitalização).

Portanto, tendo em vista que os embargantes-executados objetivam a revisão de cláusulas previstas na cédula de crédito bancário firmada entre as partes, dispensa-se a apresentação do demonstrativo do débito e o valor incontroverso da dívida.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. SENTENÇA QUE REJEITOU LIMINARMENTE O INCIDENTE, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO QUE DEMONSTRE O EXCESSO DE EXECUÇÃO, COM FULCRO NO ART. 917, §§ 3º E , DO CPC/2015. RECURSO DOS EMBARGANTES. 1) SUSTENTADA PRESCINDIBILIDADE DA INDICAÇÃO DO VALOR REPUTADO CORRETO E DA ELABORAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO, TENDO EM VISTA QUE SUA PRETENSÃO SE CONSUBSTANCIA NA REVISÃO DO CONTRATO EXECUTADO. TESE ACOLHIDA. DISCUSSÃO DOS EMBARGOS RESTRITA À REVISÃO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO EXECUTADO. HIPÓTESE EM QUE NÃO FOI ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO PELOS EMBARGANTES. DISPENSABILIDADE DO DEMONSTRATIVO DO CÁLCULO. INTELIGÊNCIA DO ART. 917, § 3º DO CPC/2015. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CASSAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE E CONSEQUENTE REMESSA DO FEITO À ORIGEM PARA O SEU REGULAR PROCESSAMENTO. 2) ALEGAÇÃO DE QUE É NECESSÁRIA A EXIBIÇÃO PELO BANCO EXEQUENTE DE TODOS OS CONTRATOS QUE ORIGINARAM A CONFISSÃO DA DÍVIDA. TESE ACOLHIDA. PEDIDO EXPRESSO FORMULADO NA INICIAL DOS EMBARGOS DE REVISÃO DE TODO O ENCADEAMENTO CONTRATUAL, ASSIM COMO A SUA APRESENTAÇÃO. NECESSIDADE DE JUNTADA DOS PACTOS PREEXISTENTES. EXEGESE DA SÚMULA 286 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTIMAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA O CUMPRIMENTO DE TAL DETERMINAÇÃO QUE DEVE SER PROCEDIDA NA ORIGEM, NOS TERMOS DO ART. 801 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO A FIM DE CASSAR A SENTENÇA 1º GRAU PARA: 1) DECLARAR A DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO PELOS EMBARGANTES DO DEMONSTRATIVO ATUALIZADO DO VALOR QUE CONSIDERAM CORRETO A SER EXECUTADO (ART. 917, § 3º, DO CPC/2015); 2) DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA SEU REGULAR PROSSEGUIMENTO E INTIMAÇÃO DO BANCO EMBARGADO/EXEQUENTE PARA TRAZER AOS AUTOS O (S) PACTO (S) ORIGINÁRIO (S) FIRMADO (S) ENTRE AS PARTES, POSSIBILITANDO A DISCUSSÃO, NOS EMBARGOS, DAS CLÁUSULAS.

(TJSC, Apelação Cível n. 0301193-05.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 11-05-2017).

Dessa forma, o recurso merece ser provido para dispensar o recorrente de quantificar, por intermédio de demonstrativo pormenorizado, o valor incontroverso da parcela/dívida.

(b) causa madura

Os autos versam questão exclusivamente de direito e a causa está apta a receber julgamento, na forma do art. 1.013, § 1º, do CPC.

A propósito,

A despeito da ausência de exame de pretensão formulada na petição ini- cial, estando a causa madura, plenamente possível é a análise da questão em Segundo Grau, suprindo-se a omissão da sentença, sem a necessidade de retorno dos autos à origem, privilegiando-se a razoabilidade, celeridade e econo- mia processual, pois cabe ao Tribunal, na oportunidade do julgamento do re- curso de apelação, tecer a análise de" todas as questões discutidas no proces- so, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro "(art. 515, § 1º, do CPC/1973 e art. 1.013, § 1º, do CPC/2015). (Apelações Cíveis ns. 0501628-10.2013.8.24.0020 e 0503602-82.2013.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Robson Luz Varella, julgadas em 04.07.2017).

Passa-se, assim, à análise das teses arguidas, quais sejam: (a) a ilegalidade da capitalização de juros; (b) a ilegalidade da Tabela Price; e, (c) a descaracterização da mora.

(c) revisão das cláusulas contratuais

De plano, cumpre pontuar que o caso em tela guarda relação de consumo, nos termos da Súmula n. 297, editada pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:"o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Aqui, calha anotar que o microssistema consumerista se aplica ao caso, ainda que o destinatário final do serviço ou produto (art. 2º do CDC) seja pessoa jurídica, como é o caso dos autos, em razão da mitigação da teoria finalista, nos termos do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça:

CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.

[...]

3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. , I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.

4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulne. [...] (RESP. n. 1195462/RJ. Relª Minª Nancy Andrghi, j. em 13.11.2012).

Chancelada aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie, anota-se que o art. 6º, do aludido diploma legal, dispõe acerca dos direitos básicos do consumidor e, especificamente no inciso V, prevê a" modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas ".

Adiante, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor versa acerca das cláusulas contratuais nulas de pleno direito, relativas ao fornecimento de produtos e serviços, especialmente aquelas que colocam o consumidor em posição de extrema desvantagem.

Vale destacar algumas hipóteses previstas nos incisos do referido artigo:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

[...]

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

[...]

Como se vê, ressoa patente a possibilidade de revisão, pelo Poder Judiciário, das cláusulas contidas nos contatos que instrumentalizam as relações de consumo, especialmente com o fim de aniquilar as arbitrariedades comumente inseridas nos contratos de adesão, tal como nos contratos de natureza bancária.

De mais a mais, a revisão das cláusulas contratuais é permitida também sob à ótica do Código Civil, mormente em razão da incidência dos princípios da boa-fé objetiva (art. 422 do CC), da função social dos contratos e do dirigismo contratual (art. 421 do CC), os quais levam à mitigação da força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda, quando tais ajustes, visivelmente de longa duração, trazem em seu teor cláusulas com conteúdo abusivo, desproporcional ou, quiçá, ilegal, as quais implicam em onerosidade excessiva daquele que, por exemplo, contrai um financiamento ou crédito de instituição financeira, a qual detém melhores condições jurídicas e técnicas, obtém grandes ganhos.

Neste sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

[...] no que atine à possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, diante do fato de que o princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual. (AREsp. n. 32.884/SC. Rel. Min. Raul Araújo, j. em 20.10.2011).

Nestes termos, a possibilidade de revisão de contrato é clara - e pacífica na jurisprudência - e não fere o princípio da força obrigatória dos contratos, que é relativizado ante a aplicação de regras do microssistema de proteção ao consumidor e mesmos aquelas puramente civis, que têm o condão de afastar da pactuação eventuais iniquidades/abusividades.

(d) comissão de permanência

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 472 com o seguinte teor:"a cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual".

Como se vê, a cobrança da comissão da permanência, no período de inadimplência, é permitida, desde que prevista no pacto e limitada ao total da soma dos encargos remuneratórios e moratórios.

Ademais, admitida a cobrança da comissão de permanência, a exigência dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual deve ser excluída, sob pena de configurar bis in idem.

A propósito, na esteira da orientação do Superior Tribunal de Justiça, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste Tribunal de Justiça elaborou o Enunciado n. II, nos seguintes termos:

A comissão de permanência é admitida nos contratos bancários, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, desde que contratada e limitada à soma dos encargos remuneratórios e moratórios: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% sobre o valor da prestação.

No caso dos autos, não houve previsão de incidência da comissão de permanência, somente de juros moratórios, remuneratórios e multa de 2%.

Portanto, não há abusividade no ponto, razão pela qual nega-se provimento ao recurso quanto ao tema.

(e) capitalização de juros

A prática do anatocismo, como também é conhecida a capitalização de juros, é regulamentada pela Medida Provisória n. 2.170.36/2001 (que reeditou a Medida Provisória n. 1.963-17/00), a qual dispõe em seu art. 5º:"nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano". (destaquei)

Como se vê, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é permitida pelo ordenamento jurídico pátrio, hipótese, inclusive, confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula n. 539, com o seguinte teor:

É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada. (destaquei)

A propósito, acerca da exigência de expressa pactuação, contida no teor da súmula, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento em julgamento de Recurso Especial, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos, nos seguintes termos:

A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

(Recurso Representativo de Controvérsia. REsp. n. 973.827. Relª. Minª Maria Isabel Gallotti, j. em 08.08.2012). (destaquei)

Desta Câmara julgadora:

Apelação cível. Ação revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária em garantia. Aquisição de veículo. Sentença de improcedência. Insurgência da requerente. [...]

Capitalização mensal de juros. Possibilidade, porquanto prevista por menção numérica das taxas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.[...] (Apelação cível n. 0301743-23.2015.8.24.0027, de Ibirama. Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. em 01.06.2017). (grifos)

Em resumo, a análise casuística da prática do anatocismo deve se ater, no caso concreto, à data da pactuação, ou seja, se posterior à edição da Medida Provisória 1.963-17/00, em 31 de março de 2000, bem como à existência de expressa e clara pactuação, considerado como suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada a previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal.

Por corolário, diante de tal exigência, nas situações em que se constate a impossibilidade de aferição da pactuação da capitalização de juros, por exemplo pela ausência dos instrumentos contratuais nos autos, ou mesmo a ausência de pactuação no instrumento contratual, a prática do anatocismo deve ser rechaçada.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PROCEDÊNCIA. APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INSTRUMENTO CONTRATUAL NÃO JUNTADO. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

Na impossibilidade de ser aferida a existência de cláusula contratual expressa viabilizando a cobrança de juros capitalizados, deve tal exigência ser afastada, em qualquer periodicidade. [...]

(Apelação cível n. 0004074-96.2007.8.24.0135, de Navegantes. Rel. Des. Jaime Machado Júnior, j, em 31.08.2017). (destaquei).

No caso vertente, constata-se que a taxa de juros anual (24,90%) é superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal (1,87%), de modo que, nos termos da orientação do STJ, há pactuação do anatocismo, permitida, então, a cobrança da capitalização de juros em periodicidade inferior à anual (fl. 39).

Portanto, não há falar em ilegalidade da capitalização mensal dos juros quanto ao contrato.

(f) descaracterização mora

No que tange à configuração da mora, bem como à inscrição ou manutenção do nome do devedor no cadastro de inadimplentes, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia, firmou as seguintes orientações:

ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

[...]

4- INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES

a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora.

(REsp. n. 1.061.530/RS. Relª Minª Nancy Andrighi, j. em 22.10.2008).

Ademais, sabe-se que a jurisprudência exige, além do reconhecimento da existência de encargos abusivos no período de normalidade, o adimplemento de considerável parcela da dívida para que a mora do devedor seja afastada.

Veja-se:

REMUNERATÓRIOS, ACRESCIDOS DA TJLP, EM 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO; AFASTOU A MORA DO EMBARGANTE E DETERMINOU A REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES.

[...]

TENCIONADA CARACTERIZAÇÃO DA MORA. VIABILIDADE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA, ADEMAIS, DA EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO OU DE CAUÇÃO IDÔNEA. MORA CONFIGURADA. [...]

(Apelação cível n. 0301429-42.2016.8.24.0092, da Ca´pital. Rel. Des. Túlio Pinheiro, j. em 28.09.217). (grifos)

Todavia, na impossibilidade de aferição do montante devido - tal como em contratos vinculados à conta corrente em que só é possível apurar o valor devido na fase de liquidação de sentença, ocasião em que serão afastados do débito os encargos abusivos - a exigência de adimplemento substancial da dívida é mitigada.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE LIMITE DE CRÉDITO E DE CARTÕES DE CRÉDITO.[...]

TENCIONADA CARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADES NO PERÍODO DA NORMALIDADE QUE, ALIADO À IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR O QUANTUM DEBEATUR, DESCONSTITUI A MORA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO.

(Apelação cível n. 0004720-35.2012.8.24.0005, de Balneário Camboriú. Rel. Des. Túlio Pinheiro, j. em 14.09.2017). (grifos)

A propósito, colhe-se excerto do aludido acórdão supra citado:

Anoto, por fim, respeitadas vozes divergentes, que filio-me ao posicionamento de que não se pode, via de regra, fazendo uma leitura das precitadas orientações, notadamente a de Número 2,"entender que o simples reconhecimento de encargos abusivos no período na normalidade contratual afasta a mora contratual do devedor. Se assim se fizesse, estaria aberto o caminho para que qualquer pessoa firmasse contrato com garantia fiduciária com determinada instituição financeira e, sem adimplir nenhuma prestação contratual, viesse a alegar a existência de ilegalidade no contrato (muitas vezes com reflexos econômicos ínfimos) para ter reconhecida a descaracterização de sua mora, justificando a utilização do bem mesmo sem o pagamento de qualquer prestação, e obstando a retomada do bem"(TJPR, Apelação Cível n. 932.187-7, rel. Des. Lauri Del Prete Misurelli).

Em síntese, para a descaracterização da mora e, via de consequência, para o deferimento/conservação da tutela antecipada nesta fase processual, exige-se, além da recognição da existência de encargos abusivos no período da normalidade, o adimplemento de razoável parte da dívida.

No caso em testilha, infere-se que o julgamento da ação revisional redundou na constatação da abusividade de encargos do período da normalidade - juros remuneratórios e capitalização de juros -, restando, pois, satisfeito o primeiro requisito para a descaracterização da mora. [...]

Anota-se, outrossim, que a existência de encargos abusivos, em casos como este, em que os contratos em revisão estão vinculados a conta corrente, torna impossível o cálculo do quantum debeatur e do valor incontroverso, motivo pelo qual vem entendendo este Tribunal ser inexigível a configuração do segundo requisito - adimplemento substancial da dívida ou consignação dos valores incontroversos - para a descaracterização da mora (confira-se: Agravo de Instrumento n. 2011.043704-3, rel.ª Des.ª Rejane Andersen, j. em 25.9.2012).

(Apelação cível n. 0004720-35.2012.8.24.0005, de Balneário Camboriú. Rel. Des. Túlio Pinheiro, j. em 14.09.2017). (grifos)

Em resumo, para que se afaste a mora do consumidor-contratante é preciso:

(i) a constatação de encargos abusivos no período de normalidade (juros remuneratórios abusivos ou capitalização de juros ilegal), e não apenas a verificação de abusividade no período de inadimplência do contrato;

(ii) o adimplemento de pelo menos a parte incontroversa do débito, quando possível aferir o quantum debeatur.

Outrossim, para que o banco abstenha-se de inscrever o nome do devedor no cadastro de inadimplente, em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, é preciso:

(i) a propositura de ação judicial que tenha por objeto a discussão do débito, total ou parcial;

(ii) a demonstração de que a alegada cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ;

(iii) o depósito da parcela incontroversa ou prestação de caução idônea, nos termos arbitrados pelo magistrado.

No caso vertente, não se justifica a descaracterização da mora da parte demandante, pois não foram constatadas abusividades no período da normalidade (capitalização de juros ou juros remuneratórios).

(g) repetição do indébito

Conforme mencionado anteriormente, relação jurídica em questão (cédula de crédito bancário firmado entre as partes) deve ser analisada sob a ótica das normas de proteção ao consumidor.

Não obstante isso, o fundamento contido no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor - o qual estabelece que o consumidor, cobrado em quantia indevida, tem direito à restituição daquilo que pagou a maior no valor equivalente ao dobro do que desembolsou em excesso, salvo hipótese de engano justificável - não se enquadra na hipótese de revisão de cláusulas contratuais, pois é destinado, em verdade, àqueles casos de cobrança de dívida na esfera extrajudicial, advinda da relação de consumo.

Naturalmente, ainda assim, é devida a devolução dos valores referentes à cobrança abusiva dos encargos por parte do banco, não só para restringir o ilícito detectado, como também para prostrar o enriquecimento sem causa, tal qual previsto no art. 884 do Código Civil:"aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente aferido, feita a atualização dos valores monetários".

Com efeito,"a autorização para a repetição de indébito é congênita ao reconhecimento da abusividade das cláusulas contratuais, na medida em que, ao ser indevidamente exigida da parte contratante, resulta em enriquecimento sem causa da instituição financeira."(Apelação cível n. 0704715-15.2012.8.24.0023, da Capital. Rel. Des. Túlio Pinheiro, j. Em 03.08.2017).

Portanto, em atenção ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, a restituição dos valores deve se dar de forma simples, senão vejamos:

Relativamente à repetição ou compensação do indébito, firmou-se que ela é possível, de forma simples, não em dobro, se verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independente da comprovação do erro no pagamento, pela complexidade do contrato em discussão, no qual são debitados valores sem que haja propriamente voluntariedade do devedor para tanto.

(REsp n. 440.718/RS. Rel. min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 24.09.2002).

O entendimento fixado por esta Câmara julgadora não destoa:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E OUTRAS AVENÇAS. [...] REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO DO AUTOR PELA RESTITUIÇÃO EM DOBRO. APELO DO BANCO PELA IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR NA FORMA SIMPLES, A SER AFERÍVEL EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESSE PONTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

O entendimento pacificado nesta Terceira Câmara de Direito Comercial, em face da abusividade de cláusulas contratuais, é no sentido de admitir a compensação ou repetição do indébito de forma simples, ante o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, independentemente da prova de erro no pagamento.

(Apelação cível n. 2011.076075-3, de Ituporanga. Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. Em 21.08.2014). (destaquei)

No caso, não há valores a serem restituídos.

Portanto, afasta-se a tese.

IV. Ônus sucumbenciais

Muito embora o recurso de apelação tenha sido provido parcialmente para aplicar a teoria da causa madura e promover a análise das teses revisionais, observa-se que a parte embargante-executada não logrou êxito em seus pedidos, tendo em vista que não houve modificação no contrato executado.

Assim, não merece reforma a condenação da parte embargante-executada, ora apelante, ao pagamento das custas processuais.

Honorários em 10% do valor da causa.

Deixa-se de arbitrar honorários recursais em favor do patrono do apelante, pois não houve fixação anterior, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

V. Conclusão

Pelo exposto, VOTA-SE no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, para promover a análise das teses revisionais, mantendo-se, todavia, a improcedência dos embargos opostos.

É, pois, como voto.


Gabinete Desembargador Gilberto Gomes de Oliveira 21