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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03009131320178240019 Concórdia 0300913-13.2017.8.24.0019 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0300913-13.2017.8.24.0019, de Concórdia

Relatora: Desembargadora Sônia Maria Schmitz

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA ORDEM COM EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NULIDADE DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. RESTRIÇÃO AOS PARLAMENTARES EM CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DO ART. 54, I, 'A', DA CF/88. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA QUANTO AOS CONTRATOS QUE OBEDECEM A CLÁUSULAS UNIFORMES. QUESTÃO DELIBERADA EM INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA.

Tese jurídica fixada: I. Os contratos administrativos firmados em decorrência de processos licitatórios não obedecem, necessariamente, a "cláusulas uniformes", identificadas na ressalva prevista no art. 54, I, alínea a, da Constituição Federal. A mera antecedência de licitação não se adequa à hipótese, ante a existência, ainda que limitada, de uma margem negocial entre os licitantes e a Administração, especialmente pela faculdade de questionar cláusulas e condições do instrumento convocatório (art. 41 da Lei 8.666/93), negociar o preço (art. , XVII, da Lei 10.520/02), e postular a alteração bilateral do contrato (art. 65, II, da Lei n. 8.666/93).

II. A vedação destinada aos parlamentares excetua apenas os típicos contratos de adesão, assim compreendidos aqueles em que absolutamente todas as cláusulas - inclusive preço e prazo - são impostas unilateralmente por uma das partes, sem qualquer oferta ou manifestação de vontade do outro contraente, senão o puro aceite. (IAC n. 0300316-12.2017.8.24.0256, Modelo, rel. Des. Ronei Danielli, j. 23.10.2018).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300913-13.2017.8.24.0019, da comarca de Concórdia 2ª Vara Cível em que é/são Apelante (s) FM Pneus Ltda e Apelado (s) Município de Alto Bela Vista.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do apelo para acolher a tese de que a hipótese não é de extinção do feito sem apreciação do mérito, aplicando-se a regra expressa no art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015, a fim de denegar a ordem. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 30 de janeiro de 2020, os Exmos. Srs. Des. Rodolfo Tridapalli e Odson Cardoso Filho.

Florianópolis, 03 de fevereiro de 2020 .

Sônia Maria Schmitz

Relatora e Presidente


RELATÓRIO

FM Pneus Ltda impetrou mandado de segurança em face da Prefeita municipal e do Pregoeiro do Município de Bela Vista/SC, narrando, em suma, que, por força de recomendação do Ministério Público, foi desclassificada do Pregão Presencial n. 38/2016, em razão de manter em seu quadro societário o Deputado Federal Celso Maldaner. Sustentou que referida medida contraria o comando do art. 54, I, II, a, da CRFB/88, uma vez que as regras do certame seriam uniformes. Disse que referido sócio não exerce qualquer função de direção ou administração na empresa e que inexiste qualquer indicativo de favorecimento. Citou jurisprudências e pareceres no sentido de que os contratos decorrentes de licitação na modalidade pregão são de cláusula uniforme, permitindo a aplicação da ressalva expressa no art. 54, I,a, da CRFB/88. Após demais considerações, ultimou pugnando a concessão de liminar para determinar que a proposta de preços da impetrante seja recebida, com sua contratação quando houver necessidade dos serviços, nos itens classificados pelo menor preço. Requereu, ainda, declaração de inaplicabilidade da vedação imposta pela recomendação do Ministério Público à empresa e, para final, a concessão da ordem (págs. 1-18).

Notificadas, as autoridades prestaram informações, destacando que os precedentes apresentados pela impetrante em linha favorável a tese de que o contrato em questão seria de cláusulas uniformes provêm, em grande parte, da Justiça Eleitoral. Disse que o posicionamento do Tribunal de Contas sobre o assunto é diverso, bem ainda, citou entendimento doutrinário divergente. Alegou que, em razão da controvérsia sobre o tema e especialmente em virtude da recomendação encaminhada pelo MPSC, decidiu pela desclassificação da impetrante. Apontou que o processo licitatório, após a inabilitação da impetrante, manteve seu curso normal, com contratação da empresa vencedora, de sorte que eventual acolhimento da pretensão deveria ensejar novo certame diante do fato de a demandante já conhecer as propostas dos demais licitantes (págs. 203-210).

Na sequência, sobreveio a r. sentença que denegou a ordem, extinguindo o feito sem apreciação do mérito por inadequação da via eleita, mediante o fundamento de que a demanda: a) não se presta para satisfazer a sua pretensão, na medida em que as regras legais e do edital não permitem a sua contratação pela administração pelo simples fato de apresentar menor preço (não há direito líquido e certo à contratação); b) porque é inútil lhe assegurar participar nas seguintes etapas do certame se ele já foi concluído pela administração municipal e o objeto adjudicado ao vencedor. (pág. 338)

Irresignada, a impetrante apelou, sustentando que a conclusão do certame e a contratação da vencedora não enseja preclusão de seu direito, devendo ser decretada a nulidade do procedimento. Alegou que a licitação, com sua exclusão, deixou de observar as regras da livre concorrência e da proposta mais vantajosa. No mais, reeditou o argumento de que o contrato em questão é de cláusula uniforme, não se aplicando a proibição de parlamentares celebrarem contrato com o Poder Público. Por derradeiro, pleiteou a concessão de liminar (págs. 345-357).

Com as contrarrazões (págs. 365-371), os autos ascenderam a esta Corte, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça, pelo Exmo. Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli, opinado pelo conhecimento e desprovimento da apelação (págs. 381-385).

Este é o relatório.


VOTO

Eventual conclusão do procedimento licitatório e adjudicação não são, a teor da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, óbice à apreciação de eventual ilegalidade no certame. Confira-se

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.

A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. Precedentes. Agravo interno a que se nega provimento"(AgInt no RMS n. 52178/AM, rel. Min. Og Fernandes, j. 2.5.2017).

Ainda:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR. 1."A superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato"(AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.223.353/AM, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012. (REsp 1643492 / AM, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.3.2017).

Com efeito, a sentença de extinção da demanda sem apreciação do mérito deve ser afastada para, aplicando-se a regra expressa no art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015, analisar o mérito do presente mandamus, cujo, resultado, adianta-se, é pela improcedência da pretensão. Isso porque a tese defendida pela apelante para que lhe seja concedida a segurança restou rechaçada por este Tribunal, em decisão de efeito vinculante.

Deveras, no julgamento do recurso de n. 0300316-12.2017.8.24.0256, submetido à sistemática do Incidente de Assunção de Competência (IAC), o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, ao apreciar questão envolvendo a mesma impetrante e a mesma controvérsia tratada nestes autos, fixou a seguinte tese jurídica:

I. Os contratos administrativos firmados em decorrência de processos licitatórios não obedecem, necessariamente, a"cláusulas uniformes", identificadas na ressalva prevista no art. 54, I, alínea a, da Constituição Federal. A mera antecedência de licitação não se adequa à hipótese, ante a existência, ainda que limitada, de uma margem negocial entre os licitantes e a Administração, especialmente pela faculdade de questionar cláusulas e condições do instrumento convocatório (art. 41 da Lei 8.666/93), negociar o preço (art. , XVII, da Lei 10.520/02), e postular a alteração bilateral do contrato (art. 65, II, da Lei n. 8.666/93).

II. A vedação destinada aos parlamentares excetua apenas os típicos contratos de adesão, assim compreendidos aqueles em que absolutamente todas as cláusulas - inclusive preço e prazo - são impostas unilateralmente por uma das partes, sem qualquer oferta ou manifestação de vontade do outro contraente, senão o puro aceite. (IAC n. 0300316-12.2017.8.24.0256/50000, de Modelo, rel. Des. Ronei Danielli, j. 24.10.2018, sem destaque no original).

Do corpo do julgado, extraem-se os seguintes fundamentos:

Admitido o incidente, a tese jurídica discutida diz respeito à interpretação conferida aos contratos administrativos firmados em decorrência de processos licitatórios, pertinente à exceção prevista na parte final do art. 54, I, alínea a, da CF/88 ("salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes").

Ou seja, se a vedação imposta aos detentores de mandato Legislativo, quanto a firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, se estende ou não aos ajustes resultantes de processos licitatórios, ou se estes excepcionam a regra por obedecerem cláusulas uniformes.

Para o deslinde da controvérsia, afiguro adequado tomar por parâmetro a leitura sistemática da Constituição Federal e o intento de conferir ao postulado constitucional a máxima eficácia normativa.

De início, reputo que a ausência de menção à licitação no texto constitucional em voga não se trata de um acaso, mas de silêncio eloquente destinado a promover o efetivo dimensionamento do impedimento parlamentar.

A respeito, pontuam Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco:

O intérprete pode ver-se convencido de que a hipótese concreta examinada pelo aplicador não foi inserida pelo constituinte no âmbito de certa regulação, porque o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares de que tratou explicitamente. A omissão de regulação, nesse âmbito, terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída. Fala-se, em situações tais, que houve um 'silêncio eloquente' do constituinte, que obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada explicitamente. (Curso de direito constitucional. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 99, sem grifo no original).

A Constituição de 1988 tratou expressamente da licitação em diversos pontos, notadamente nos arts. 22, XXVIII, 37, XXI e 175, definindo-a como a regra para as contratações operadas pelo Poder Público.

No dispositivo em tela, nada mencionou a respeito da modalidade de contratação; apenas centralizou a ressalva ao conteúdo da avença, ou melhor, à delimitação de qual é o tipo de contrato excluído da restrição aos deputados e senadores: o contrato que obedece a cláusulas uniformes.

O foco do texto constitucional tem por alicerce os bens jurídicos tutelados pelo impedimento: de um lado, a independência do parlamentar no exercício do mandato; de outro, a salvaguarda da moralidade e impessoalidade nas contratações promovida pelo Poder Público.

Esta proteção toma por referência a influência potencial existente na hipótese. A fiscalização da atuação dos demais poderes, notadamente os atos do Poder Executivo, é um deveres constitucionais do Poder Legislativo (art. 49, X, da CF/88). O exercício deste mister depende de efetiva independência do parlamentar, que resta comprometida no caso de manutenção de vínculos contratuais com a Administração, submetida à sua direta fiscalização.

Ao mesmo tempo, a investidura em cargo eletivo no Poder Legislativo carrega consigo inegável prestígio social, inerente à função pública. Esta autoridade leva ao desequilíbrio de forças em relação aos particulares, em situações de negociação com o Poder Público. Esta condição repercute na moralidade administrativa, na medida em que favorece o chamado" tráfico de influência ", e impacta a observância do princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CF/88).

[...]

Diante disso, a opção do constituinte é inequívoca: afastar o risco de influência. A regra não corresponde à proibição, aferível caso a caso, do mandatário utilizar de seu prestígio para obter vantagens em negociação, tampouco coibir que se deixe influenciar pelas contratações mantidas com o ente estatal sujeito à sua fiscalização.

A Constituição é mais severa. Parte de outro viés: proíbe a própria contratação. A regra toma por pressuposto que a influência é inerente à atuação negocial do parlamentar. Havendo ambiente de negociação com a Administração, existe a influência em potencial, que deve ser afastada.

Com efeito, a interpretação da exceção contida no mesmo dispositivo não pode descuidar os pressupostos e objetivos da regra. Ora, se o art. 54, I, 'a', da CF/88 impede o parlamentar de firmar e manter contratos com a Administração em função dos riscos de influência afetos à transação, a exceção corresponde justamente aos contratos em que não há nenhuma margem de negociação do conteúdo das cláusulas.

A exceção ao impedimento parlamentar reside, pois, nos" contratos de cláusulas uniformes ". Esta terminologia não encontra efetiva identidade nos diplomas de direito privado, tampouco de direito público. Igualmente na doutrina não há uma efetiva identidade com o termo, mas é evidente e majoritária a sua aproximação com o conceito de" contrato de adesão ".

Sobre o tema, pontua José Afonso da Silva que"a caracterização de contrato de cláusulas uniformes, não alcançado pelas incompatibilidades, é controvertida em doutrina; típicos são os chamados contratos de adesão, tais como o de seguro, o de transporte, o de fornecimento de gás, luz e força, o de prestação de serviços de telefones, certos contratos bancários e alguns de direito marítimo"(Curso de Direito Constitucional Positivo. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 544).

Aliás, à época da promulgação da Constituição de 1988, os diplomas legais brasileiros não continham previsão específica acerca do"contrato de adesão". O termo e o próprio conceito foram efetivamente insculpidos na legislação pátria pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), e posteriormente reafirmados pelo Código Civil de 2002.

De acordo com Flávio Tartuce,"o contrato de adesão é aquele em que uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio"(Direito Civil: teoria geral dos contratos e contrtos em espécie. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 29).

[...]

Destarte, um traço essencial do contrato de adesão é a absoluta ausência de margem negocial em relação ao conteúdo das cláusulas contratuais. Não se trata, apenas, de pré-disposição por um dos contraentes ou restrita margem de composição.

Todas as condições da avença já estão previamente determinadas por uma das partes; à outra cabe pura e simplesmente aceitá-las integralmente ou não. Sequer o preço ou o prazo são objetos de composição: observam aos parâmetros gerais aplicáveis indistintamente a todos os potenciais contratantes (em muitos casos, tarifas de serviços públicos, como energia elétrica, água, gás; ou preços compostos em algoritmos ou métodos impessoais, como passagens aéreas, ferroviárias ou rodoviárias, contratos bancários, seguros).

Neste tipo de contrato, portanto, o conteúdo já está prévia e impessoalmente traçado. Não há margem negocial. Amolda-se plenamente, portanto, à exceção contida no art. 54, I, a, da CF/88, quanto a contrato de cláusulas uniformes. O espaço para influência do deputado ou senador, na espécie, inexiste.

A situação geral dos contratos administrativos decorrentes de processos licitatórios, entretanto, é diversa. Não são propriamente contratos de adesão. Não obedecem, necessária e integralmente, a cláusulas uniformes.

As prerrogativas da Administração Pública, especialmente em pré-estabelecer a minuta do contrato junto ao instrumento convocatório e ditar a maioria das condições atinentes à contratação, não desnatura a essência comutativa do pacto e a possibilidade, em regra, de haver ingerência do licitante sobre o conteúdo da avença.

Não há dúvida de que a margem negocial do particular com a Administração, no âmbito de uma contratação mediante licitação, é restrita, limitada aos pontuais ajustes resultantes da oferta, quase sempre circunscritas ao preço e ao prazo.

Entretanto, em regra, ela existe. O conteúdo do contrato administrativo não é, apenas, a minuta de instrumento contratual inserta no edital do certame. Esta minuta, além de poder ser previamente impugnada pelos interessados, é complementada pela proposta do licitante sagrado vencedor - que corresponde a uma efetiva disposição negocial promovida pelo particular.

[...]

Destarte, existe uma margem negocial, ainda que limitada, entre os licitantes e a Administração, nos contratos firmados a partir de prévio processo licitatório, inclusive na modalidade de pregão.

Ao menos três elementos sufragam esta percepção: as faculdades conferidas ao licitante de questionar cláusulas e condições do instrumento convocatório (art. 41 da Lei 8.666/93), negociar o preço (art. , XVII, da Lei 10.520/02), e postular a alteração bilateral do contrato (art. 65, II, da Lei n. 8.666/93).

Em todos estes momentos, a participação de um parlamentar revela um inafastável potencial de influência decorrente dos predicados inerentes ao exercício do mandato - exatamente a circunstância que a Constituição Federal pretende impedir.

No tocante à faculdade de questionar cláusulas e condições do edital e da própria minuta do contrato objeto do certame (art. 41 da Lei 8.666/93), presente, de plano, o potencial conflito de interesses em relação ao dever de fiscalização do Poder Legislativo. Havendo interesse do parlamentar na contratação, a sua leitura do instrumento convocatório não será isenta, pautada única e exclusivamente pelos desígnios do interesse público, mas restará inafastavelmente afetada pelo interesse particular na contratação.

Quanto à faculdade de estipular o preço - e, no caso do pregão presencial, negociá-lo diretamente com o pregoeiro -, igualmente presente o caráter negocial no ajuste. A prerrogativa de atribuição do preço é efetivamente do licitante. Ainda que a Administração trace algum parâmetro máximo de valor ao objeto licitado, é o particular, na sua proposta, que efetiva a determinação do preço e consequentemente do parâmetro econômico-financeiro do contrato administrativo.

No que diz respeito, enfim, à possibilidade de alteração bilateral do contrato (art. 65, II, da Lei n. 8.666/93), o ambiente negocial é inconteste. Para muitos, é justamente na possibilidade de celebração de aditivos onde reside, em maior grau, a abertura à influência parlamentar.

A Lei de Licitações admite que o contrato administrativo seja modificado, no decorrer de sua execução, por ajuste entre o contratado e a Administração, especialmente para manter o equilíbrio econômico-financeiro ou ajustar a forma de prestação, prazo, condições específicas de cumprimento da avença.

A abertura negocial, obviamente, não é ampla e irrestrita. A lei traça situações de cabimento e limites quantitativos e qualitativos para os aditivos. Todavia, a generalidade e vagueza dos requisitos legais, em comparação com as demais normas atinentes à licitação e aos contratos administrativos, confere ao instituto uma maior maleabilidade e dinamicidade, com maior ingerência do contratado.

[...]

Neste cenário, é inequívoco o potencial de influência do parlamentar na celebração de aditivo contratual, a atrair a vedação contida no dispositivo em debate.

Portanto, verificado que a Lei de Licitações admite uma margem negocial, ainda que limitada, entre o licitante e a Administração, reputo faltar ao contrato administrativo dela decorrente, em regra, o caráter adesionista próprio dos instrumentos com cláusulas uniformes, objeto da ressalva constitucional prevista no art. 54, I, a, da CF.

Interpretação contrária importaria conferir maior amplitude à exceção do que à própria regra. Afinal, a realização de processo licitatório é a diretriz na contratação pública. Conceber que a pura submissão às regras de uma licitação dote o contrato administrativo de cláusulas uniformes restringiria o impedimento parlamentar apenas às hipóteses de dispensa, inexibilidade e contratações complexas ou atípicas. Assim, restringe-se indevidamente a eficácia normativa do mandamento constitucional. [...] (sem destaque no original).

Consoante se vê, para a tese jurídica firmada no IAC, o contrato administrativo que admite o reconhecimento da uniformidade de suas cláusulas, e, por conseguinte, a aplicação da exceção prevista na alínea a, II, do art. 54 da CRFB/88 é aquele típico de adesão, em que não sobeja qualquer espaço, ainda que mínimo, para negociação.

In casu, eventual contrato a ser firmado entre a Administração e a impetrante derivaria de procedimento licitatório para registro de preços - modalidade pregão e tipo menor preço - que, à luz das ponderações tecidas no precedente, ostentaria zona de negociações, em especial no tocante a valores. Logo, a ressalva constitucional feita em face dos instrumentos com cláusulas uniformes a ele não pode ser aplicada e, nesse contexto, a decisão da autoridade administrativa, de desclassificar a impetrante em razão de apresentar em seu quadro societário Deputado Federal, é desprovida de ilegalidade ou abusividade, inexistindo ofensa a direito líquido e certo a ser amparado.

Diante do exposto, conhece-se do apelo para acolher a tese que a hipótese não é de extinção do feito sem apreciação do mérito, aplicando-se a regra expressa no art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015, a fim de denegar a ordem.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Sônia Maria Schmitz (DP)