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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
4 de Fevereiro de 2020
Relator
Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00000392320158240003_78e70.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00000392320158240003_1b99d.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 0000039-23.2015.8.24.0003, de Anita Garibaldi

Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. APELO DO RÉU.

1) ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE LESÃO AO ERÁRIO (LIA, ART. 10). CONDENAÇÃO RESTRITA AO ART. 11. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, NO PONTO.

2) MÉRITO. AQUISIÇÃO EXCESSIVA DE MATERIAIS ESCOLARES, EM EVIDENTE DESPROPORCIONALIDADE AO NÚMERO DE ALUNOS, POR TRÊS ANOS SEGUIDOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A QUANTIA ADQUIRIDA. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000039-23.2015.8.24.0003, da comarca de Anita Garibaldi Vara Única em que é Apelante José Alciomar de Matia e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Luiz Fernando Boller (Presidente).

Florianópolis, 4 de fevereiro de 2020.

Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Relator


RELATÓRIO

Adota-se o relatório do parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, do Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por José Alciomar de Mattia, irresignado com o teor da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da comarca de Anita Garibaldi na ação civil pública de n. 0000039-23.2015.8.24.0003, proposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

Na exordial, o Parquet narrou, em resumo, que o réu, enquanto Prefeito do Município de Celso Ramos, determinou a compra, dentre outros, de: a) 6.000 (seis mil) apontadores e 12.700 (doze mil, setecentas) borrachas, no ano de 2007; b) 8.400 (oito mil, quatrocentos) apontadores e 39.920 (trinta e nove mil, novecentas e vinte) borrachas, no ano de 2008; c) 2.280 (dois mil, duzentos e oitenta) apontadores, 29.500 (vinte e nove mil, quinhentas) borrachas e 5.742 (cinco mil, setecentas e quarenta e duas) canetas, no ano de 2009; quantidade que se mostra incompatível com a demanda exigida pelos estudantes da rede pública municipal.

Com base nesses números apontou que nos anos de 2007, 2008 e 2009 a relação aluno/apontador, respectivamente, foi de 34,09 (trinta e quatro inteiros e nove centésimos), 38,37 (trinta e oito inteiros e trinta e sete centésimos) e 6,66 (seis inteiros e sessenta e seis centésimos). Já a relação estudante/borracha, nos mesmos anos foi de 72,15 (setenta e dois inteiros e quinze centésimos), 134,86 (cento e trinta e quatro inteiros e oitenta e seis centésimos) e 86,25 (oitenta e seis inteiros e vinte e cinco centésimos),respectivamente. E no ano de 2009, a relação educando/caneta foi de 16,78 (dezesseis inteiros e setenta e oito centésimos).

Destacou, ainda, que a destinação dessa quantidade exorbitante de material escolar não restou elucidada, haja vista que a atual gestão municipal afirmou inexistirem produtos armazenados em almoxarifado, sendo inconcebível que os alunos tenham utilizado-os em sua totalidade.

Asseverou que José Alciomar de Mattia, na condição de Prefeito, assim procedeu para que terceiros, ainda não identificados, viessem a se enriquecer indevidamente em prejuízo ao erário, conduta que também se revela contrária aos princípios da administração pública.

Desta feita, requereu a condenação do requerido nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei n. 8.492/1992, por infração ao art. 10, caput e inciso XII ou, subsidiariamente, nas penalidades do art. 12, inciso III, por infração ao art. 11, caput, o mesmo diploma legal (fls. 65-100).

Instruiu a exordial com o Inquérito Civil de n. 06.2010.00005014-1 (fls. 101-1.597).

Expedido mandado de notificação, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992 (fls. 1.598-1.603), o réu apresentou defesa preliminar (fls. 1.608-1.615), na qual sobressaiu que: a) os materiais escolares comprados foram entregues à Secretaria Municipal de Educação e, então, guardados em almoxarifado; b) os processos licitatórios observaram as disposições da Lei n. 8.666/1993, não possuindo nenhuma mácula ou ilegalidade; c) a aferição da excessividade demanda prova técnica, não sendo suficiente apuração baseada em depoimentos prestados por diretores de escolas dos Municípios de Celso Ramos e de Anita Garibaldi; d) agiu de boa-fé quando da aquisição dos bens citados na exordial, porquanto não ocorreu prejuízo ao erário nem violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade; e) a Papelaria Spagnoli, de propriedade de um dos seus sobrinhos, ainda continua fornecendo produtos para o Município de Celso Ramos, por mais que não seja mais Prefeito, de modo que ressoa a licitude do processo licitatório em que a empresa referida sagrou-se vencedora; f) em nenhum momento facilitou que terceiro enriquecesse ilicitamente, fato que somente ocorreria se a Papelaria Spagnoli não tivesse entregado os produtos licitados, circunstância que não se verifica; g) não praticou atos atentatórios aos princípios da Administração Pública, uma vez que licitou os materiais necessários ao uso dos alunos da rede pública municipal de ensino, os quais foram entregues, inexistindo prejuízo ou ilegalidade.

O Ministério Público postulou pelo prosseguimento do feito (fls. 1.616-1.618) e, na sequência, o togado singular recebeu a inicial, determinando a citação do demandado e a notificação do Município de Celso Ramos (fl. 1.620-1.621).

Então, José Alciomar de Matia apresentou contestação, reprisando os argumentos trazidos na defesa preliminar. Para comprovar as suas alegações, postulou a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o seu depoimento pessoal e a inquirição de testemunhas, cujo rol acompanhou a peça processual (fls. 1.633-1.641).

Em ato contínuo, o cartório judicial certificou o decurso do prazo sem oferecimento de manifestação pelo Município de Celso Ramos (fl. 1.642).

[...] (f. 2.053/2.055)

Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:

Ante o exposto, julgo procedente, o pedido formulado pelo Ministério Público na forma do art. 487, inciso I do CPC e reconheço o ato de improbidade administrativa praticado por José Alciomar de Maria, frente aos princípios da boa administração pública que deixaram de ser observados, em especial, visando fim proibido em lei, nos termos do artigo 11 caput da Lei 8429/92, aplicando as seguintes sanções civis:

1. Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos;

2. Multa civil no valor de 10 (dez) vezes o valor da última remuneração como prefeito municipal, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% desde a publicação desta sentença;

3. Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Condeno, ainda, o réu ao pagamento das despesas processuais. (grifos no original) (f. 1.866/1.882)

O réu, em apelação, sustentou que: 1) todos os materiais foram entregues no almoxarifado da Secretaria de Educação; 2) as aquisições se realizaram dentro da legalidade, em obediência à Lei n. 8.666/1993; 3) a excessividade alegada demanda prova técnica; 4) não houve má-fé, nem prejuízo ao erário; 5) sua conduta "está dentro dos ditames do art. 10, caput, e inciso XII" da LIA (f. 1.899) e 6) não foi comprovado qualquer ato ímprobo (f. 1.899/1.919).

Com as contrarrazões (f. 1.925/1.947), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento parcial e desprovimento do apelo, em parecer do Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira (f. 2.053/2.069).

O apelante foi intimado acerca da manifestação, nos termos do art. 10 do CPC (f. 2.072/2.074), mas deixou o prazo transcorrer in albis (f. 2.081).


VOTO

1. Interesse recursal

O réu, em apelação, sustentou que sua conduta "está dentro dos ditames do art. 10, caput, e inciso XII" da LIA (f. 1.899). A sentença, no entanto, reconheceu ato de improbidade administrativa por infração ao art. 11.

Confira-se:

Ante o exposto, julgo procedente, o pedido formulado pelo Ministério Público na forma do art. 487, inciso I do CPC e reconheço o ato de improbidade administrativa praticado por José Alciomar de Maria, frente aos princípios da boa administração pública que deixaram de ser observados, em especial, visando fim proibido em lei, nos termos do artigo 11 caput da Lei 8429/92, aplicando as seguintes sanções civis:

[...] (f. 1.881)

No ponto, falta interesse recursal ao apelante.

2. Mérito

A sentença prolatada pela MM. Juíza Fernanda Pereira Nunes deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:

Antes de adentrar ao mérito, importa destacar que o artigo 1º da Lei nº 8429/92 procurou esclarecer quais os sujeitos que estão submetidos à sua esfera de responsabilidade, utilizando-se de expressão mais ampla possível a alcançar a generalidade das pessoas que, de qualquer forma, exercem múnus público, senão vejamos o que dispõe o dispositivo em comento:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Embora a interpretação literal nem sempre seja a mais indicada, por não adentrar na investigação da mens legis, no caso vertente é patente que a interpretação literal do dispositivo em questão é consentânea com a evidente finalidade teleológica da norma, qual seja, incluir na sua esfera de responsabilidade todos os agentes públicos, servidores ou não, que incorram em ato de improbidade administrativa.

Note-se que a Lei de Improbidade Administrativa não exige que o agente seja servidor público, muito pelo contrário, prevê expressamente que não se exigirá tal condição para aplicação das penas nela previstas. Nesse diapasão, os agentes políticos, conforme posição doutrinária e jurisprudencial quase unânime, estão incluídos no regime da Lei nº. 8429/92.

Ultrapassada a preliminar acima, passo ao exame das provas e da tipificação das condutas do réu ante as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) pela prática dos atos descritos no artigo 10º, caput, inciso XII e art. 11, caput, nos seguintes termos:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Os autos dão conta de que nos anos de 2007 a 2009 houve aquisição excessiva de materiais escolares pela Prefeitura de Celso Ramos, destinado a distribuição entre os colégios do município, quando comparado a quantidade de alunos matriculados, senão vejamos.

No ano de 2007, foram adquiridos 34,09 apontadores por aluno, um pouco mais do que no ano de 2008, na qual a média foi de 28,37.

O número de borrachas por aluno foi de 72,15 em 2007, 134,86 em 2008 e 86,25 em 2009, quantidades estas injustificáveis, ainda que a defesa tenha defendido que o material também serviria para outras secretarias.

Ora, foi efetuada anualmente compra dos bens, o que pressupõe o fim do estoque. Assim, em um município como Celso Ramos, que conta com menos de três mil habitantes, a aquisição de 6.000 apontadores em 2007 e 8.400 em 2008, bem como 12.700 borrachas em 2007, 39.920 em 2008 e 29.500 em 2009 é absolutamente injustificável, ferindo princípios basilares da administração pública, em especial o da eficiência.

Sobre o tema, mutatis mutandis, cabe a transcrição do seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE BENS EM EVIDENTE DESPERDÍCIO E UTILIZAÇÃO DE MATERIAL INFERIOR AO CONTRATADO. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DA DIFERENÇA DE VALORES. DEVER DE RESSARCIR O EFETIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO PÚBLICO. PAGAMENTO DE DIÁRIAS A MOTORISTA QUE NÃO É SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429, DE 2.6.1992. AÇÃO PENAL ACOLHIDA EM PARTE NO PRIMEIRO GRAU E EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE EM FACE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO EM SUA MODALIDADE RETROATIVA. INDEPENDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. ART. 67, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Uma vez comprovado o ato de improbidade administrativa, impõe-se a condenação do agente no dever de ressarcir o efetivo prejuízo suportado pela Administração Pública, bem ainda nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429, de 2.6.1992. 2. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado em sua modalidade retroativa não impede que, no cível, em procedimento próprio, seja apurada, e reconhecida, a responsabilidade do agente público por ofensa à legislação que trata da improbidade administrativa. (TJSC, Apelação Cível n. 2005.035218-6, de Chapecó, rel. Des. Jânio Machado, j. 10-04-2008).

A defesa não impugnou nos autos a quantidade de material pedida ou entregue, limitando-se a afirmar que não houve inconsistência na licitação que precedeu a aquisição e a inexistência de má-fé por parte do réu.

Conforme dicção legal, os atos de improbidade podem ser tipificados em três grupos: os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); os que causam prejuízo ao erário (art. 10º); os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11º).

O art. 11, muito embora não coloque o dolo em seu texto, evidencia que o elemento subjetivo é necessário. Nas palavras de Eurico Ferraresi:

"Enquanto o art. 10 assenta que os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário podem ser praticados dolosa ou culposamente, o art. 11 nada esclarece quanto ao elemento subjetivo. E nem precisaria. Aberra ao bom senso imaginar conduta ímproba que ofenda princípios da Administração Pública praticada culposamente. É imperativo, assim, o dolo".

Não fosse assim, estar-se-ia adotando responsabilidade objetiva, oque não é possível, a menos que expressamente prevista, nos moldes como descrito no art. 37, § 6º, da Constituição Federal que trata da responsabilidade objetiva do Estado, destacando sua subjetividade nos casos das condutas imputadas a seus agentes.

Destarte, a responsabilidade para os atos ímprobos é sempre subjetiva, conforme doutrina e jurisprudência torrencial sobre o tema, mormente no STJ:

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO ATO DE IMPROBIDADE ART. 10, INCISO XII DA LEI 8.429/92 PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.

1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal.

2. Os tipos da Lei de Improbidade estão divididos em três categorias: a) art. 9º (atos que importam em enriquecimento ilícito); b) art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário) e c) art. 11 (atos que atentam contra os princípios da administração).

3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92.

4. Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como está no próprio caput, são também punidos à título de culpa, mas deve estar presente na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário.

5. Recurso especial provido."(Recurso Especial nº 842428/ES, julgado em 24/04/2007, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 21/05/2007)

Destaca-se que a condenação de uma pessoa por conta de uma conduta tida como ímproba é de natureza grave, e deve vir embasada em prova que não deixe nenhuma dúvida quanto ao elemento subjetivo relacionado ao ato relatado na peça inicial.

Ensina Waldo Fazzio Junior, que

"a má-fé é premissa do ímprobo. Por isso, a legalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade. As condutas gravadas no art. 11 e seus incisos pressupõem a consciência da conduta e o ânimo de realizar o resultado proibido."

O elemento subjetivo é evidente nos autos. Isto porque o réu assinou as notas de empenho e o procedimento licitatório além do contrato de compra de todo o material escolar adquirido.

A informação de que o material teria sido encomendado pela então secretária de educação não encontra respaldo nos autos, senão pelas palavras do réu e de Maurício Luis de Farias, eis que, documentalmente, figura o ex-Prefeito como requisitante dos bens. Se assim o foi é porque tinha, como gestor público, a intenção de comprá-lo, em prejuízo da administração pública municipal.

Sobre o tema, cumpre a análise dos depoimentos dados pelas testemunhas.

Maurício Luis de Farias, testemunha, declarou: que é servidor público; que é secretário da junta militar; que é agente administrativo; que em 2007 era secretário de administração e finanças de Celso Ramos; que o prefeito era José Alciomar de Matia; que fazia parte de um partido que apoiava o prefeito; que sobre o caso sabe que foi a secretaria de educação provavelmente pediu a licitação; que foi feita a licitação e entregue o material; que foi entregue a nota; que a secretária de educação deve ter autorizado a compra; que cada secretário autoriza compras necessárias; que cada secretário faz os pedidos do que precisa; que a secretaria determina as quantidades necessárias; que foi conferir se o material tinha chegado; que Rosane era secretária de educação e o chamou para conferir; que viu os materiais na secretaria; que acha que os materiais foram para as escolas; que não sabe se ficaram materiais em estoque; que não sabe se a quantidade era excessiva; que a secretaria de educação é composta por duas salas; que o material coube no local; que o material ficou em um canto; que os vereadores acharam excessiva a quantidade de materiais; que eram os vereadores de oposição; que não tem conhecimento se a quantidade de materiais era excessiva; que chegou a conversar com o prefeito sobre os fatos; que foi chamado para verificar os materiais; que estava tudo certo; que a quantidade correspondia ao pedido; que os vereadores da oposição acompanharam a entrega dos materiais; que foram entregues borrachas, apontadores, cadernos e outros materiais; que não recorda tudo que foi entregue; que presenciou os vereadores da oposição acompanhando a entrega apenas um dia; que não acompanhava sempre as entregas de materiais. (grifei)

Rosane Mari Correia, testemunha, relatou: que foi secretária de educação de Celso Ramos entre 2009/2010; que não recorda se foi secretária em 2011; que na época era do mesmo partido do prefeito; que o prefeito era José Alciomar de Matia; que não fazia os pedidos de materiais para as escolas; que quando assumiu a secretaria, em Abril, as licitações já estavam prontas; que tinham pessoas responsáveis pelas compras; que ficava na parte de fiscalizar e distribuir os materiais para as escolas; que geralmente não assinava os pedidos de materiais; que as compras partiam do setor de compras e da comissão de licitação; que no primeiro ano que estava na secretaria não recorda como eram feitos os pedidos; que depois das fiscalizações os secretários passaram a assinar os pedidos; que em 2007/2008 não era secretária; que era professora em Campos Novos; que assumiu em abril de 2010; que as licitações já estavam prontas; que não fez solicitação de materiais; que recebeu o material; que chamou os vereadores e o secretário de finanças para fazer a conferência; que chamou inclusive os vereadores de oposição; que não recorda se todos compareceram; que os materiais ficaram no estoque da secretaria da educação; que quando saiu da secretaria ainda tinha bastante material estocado; que atualmente é de partido oposto ao de José Alciomar; que o secretário de finanças compareceu na conferência dos materiais; que também compareceram os vereadores: Anildo, Rosângela, Nelson, Angêla, Luis Angelo e Ivan; que todos os vereadores foram convidados; que reconhece sua assinatura à fl. 1068; que foi bem tratada no MP; que quando assumiu o cargo achou a quantidade bem grande; que como os materiais não tinham data de validade e o material já estava em empenho/pago achou que não teria problema em ficar em estoque; que não sabe se as compras passavam pela aprovação do prefeito; que em relação ao depoimento que deu ao MP, de que as compras passavam pela aprovação do prefeito, acredita que alguma compra a parte da administração passava para alguém aprova; que conversou com o então prefeito sobre a compra depois da fiscalização; que disse que ficaria em estoque por se tratar de material não perecível; que levou ao conhecimento do prefeito; que o número das compras pareciam exageradas tendo em vista as quantidades e números de alunos; que não participou do pedido. (grifei).

As licitações feitas pelo réu e mencionadas na inicial foram justificadas, conforme documentos às fls. 396-398, 482-484, 969, 980 para "Aquisição de materiais didáticos, destinado a manter as atividades nos núcleos e creches do ensino fundamental, educação infantil e programas do FMAS." (sic)

Ainda assim, a testemunha Rosângela Pelozato, afirmou em seu depoimento que, em verdade, no começo do ano é entregue apenas uma caneta, um lápis e uma borracha por aluno, senão vejamos.

Rosângela Pelozato, testemunha, afirmou: que na época dos fatos era vereadora e professora; que após a denúncia foi a secretaria pedir esclarecimentos e foi verificar o material; o material estava em estoque, sendo fornecido de acordo com a necessidade; que quando faltava ia distribuindo; que contaram e tinha uma grande quantidade, mas não sabe se tinha todas as borrachas, mas era um material muito grande; que ninguém contou de um a um, mas foi feito por amostragem; que é professora há 16 anos; que trabalhou uma época na direção da escola em 2006/2007; que no começo do ano é entregue uma caneta, um lápis e uma borracha para cada aluno; que quando o aluno perde, entregam outro; que os alunos perdiam bastante lápis; que não chegou a contar se já aconteceu de um aluno pegar 72 borracha; que já aconteceu de aluno pegar uma borracha por semana; que as vezes dão até mais de um item por aluno; que nunca viu dar 20 para cada; que existe uma papelaria em Celso Ramos; que esta papelaria é do sobrinho do réu; que o almoxarifado serve a outras secretarias; que quem precisava ia lá e retirava; que viu no almoxarifado borrachas, canetas, lápis e resmas de papel; que é difícil precisar quanto cada aluno gasta por ano, porque cada aluno gasta por ano; que acredita de 15 a 20 lápis e borracha por ano; que tem aluno que morde borracha; que geralmente cada secretaria faz o pedido para o prefeito da quantidade de material precisada; que a papelaria continua vendendo para a prefeitura e para cidades vizinhas; que acredita que o prefeito soubesse que as outras secretarias pegavam o material; que sabe do material. (grifei)

Nelson Mazzuco, ouvido como testemunha, disse: que na época dos fatos era vereador da oposição e as vereadoras levantaram isso pois acharam que a compra era bastante; que seria uma quantia elevada; que não lembra o que foi comprado; que os vereadores entraram na justiça em Anita por isso; que o fornecedor é sobrinho do prefeito e que até hoje fornece para o município; que não foi averiguar, mas uma vereadora disse que o material foi todo entregue; que sobrou material porque era bastante; que não se recorda se eram compradas para outras secretarias nestas quantidades, mas às vezes se compra sobra.(grifei)

O testemunho de Sergio Peron pouco serviu para elucidar o feito.

Já o de Ângela Cavalli Burigo foi bastante elucidativo, ao afirmar: que é diretora da escola Rafaela Suppi; que é diretora desde 2014 até 2015; que antes era professora na escola; que antes a diretora era Maridiane; que conhece Maridiane; que trabalha na escola desde 2002; que hoje a escola atende alunos de 0 a 14 anos; que tem creche na escola; que tem aluno até o 9º ano; que entre 2008/2010 recebeu kit escolar; que a escola sempre recebe o material escolar para os alunos; que tem o necessário para os alunos; que o material não vem em forma de kit; que nunca participou da elaboração do kit; que não lembra de ter visto pessoas fazendo o kit; que já foi entregue; que quando o professor precisa de material é feito pedido para a diretora; que então a diretora pede para o município; que a diretora da escola faz o pedido da quantidade necessária; que em 2008/2010 não sabe como funcionava; que sempre pedia para a diretora o que precisava; que em 2008 foi vereadora; que na época sempre olhava os balancetes junto com os outros vereadores; que chamou a atenção a quantidade de material escolar; que acreditava ser uma quantidade desnecessária em vista do número de alunos; que fizeram as contas e passavam de 30 mil borrachas; que na época foi até a secretaria de educação; que a secretária não falou nada, mas pareceu surpresa; que era Rosane; que a quantia era muito alta de cadernos, réguas, borrachas e canetas; que questionou quem fazia o pedido; que questionou se realmente era necessário aquele número tão alto; que foi conferir se existia o material e no depósito da secretaria não tinha; que não lembra quando foi realizada a compra; que todo mês olhavam o balancete; que era o balancete do mês; que não sabe por quanto tempo seria utilizado o material; que não recorda o mês; que pegaram o balancete e as anotações e entregaram para a promotora; que não questionou a secretária sobre quem teria feito o pedido; que a secretária não falou se o prefeito estava envolvido; que não recorda com detalhes do que a secretaria falou; que não falou com o prefeito da época; que uma criança utiliza 10 apontadores por ano, sendo bastante; que por ano cada aluno utiliza em média 20 canetas de diversas cores; que na época tinham menos alunos do que hoje; que os alunos começam a usar caneta no 3º ano; que um estudante utiliza cerca de 12 borrachas por ano, para sobrar; que é professora a 26 anos; que a compra de 120 borrachas por alunos é exagerada; que na época era vereadora da oposição do prefeito. (grifei)

O depoimento de Geraldino Penso também deixa claro o não recebimento do material no colégio da cidade.

Geraldino Penso, testemunha, declarou: que é professor desde 1982; quem em 2007/2008 trabalhava no Núcleo Municipal linha Ferreira; que era professor; que fica em Celso Ramos; que na época fazia pedido de material e a secretaria enviava; que dá aula para 1º a 4º ano; que recebia o material da secretaria; que não recorda a quantidade de material que recebia por alunos; que 27 borrachas por ano para um aluno é excessivo; que recebiam menos que 27; que um aluno gasta em média 12/15 borrachas por ano; que não chegava a receber 12/15 borrachas para cada aluno durante o ano; que 27 nunca recebeu; que os alunos de 3º e 4º ano usavam caneta; que não trabalhava com 1º e 2º ano; que não sabe se os alunos do 1º e 2º ano usavam caneta; que não trabalha mais naquela escola.; que a escolha foi fechada em 2011/2012; que não tem conhecimento do estoque da secretaria de educação; que na escola não tinha estoque; que recebiam conforme a necessidade; que o que recebiam era passado para os alunos; que não sabe se a secretaria tinha estoque; que em média um aluno de 3º e 4º ano utiliza cerca de 8 a 12 canetas ao ano, 12/14 borrachas, 6/8 apontadores; que hoje é responsável por passar os pedidos de material para a secretaria de educação. (grifei)

Os testemunhos de Dhian Rafael e Isabel Cristina serviram apenas como parâmetro de desproporcionalidade entre o material requerido e o efetivamente gasto, em tese, por um aluno, já que os dois trabalham no Município de Anita Garibaldi e não Celso Ramos.

Dhian Rafael Barbosa Ramos, testemunha do MP, declarou: que é diretor da Escola Padre Antônio Vieira desde 2011; que é uma escola estadual; que recebem material uma vez ao ano; que é repassado para os alunos; que os materiais vem por meio de kit; que o kit é de acordo com a idade dos alunos; que cada ano vem uma quantidade; que alguns itens mudam; que esse ano tem menos alunos que ano passado e receberam mais itens que ano passado; que em 2014, receberam 348 cadernos e tinham 682 alunos, em 2015, 540 cadernos para 580 alunos; que em 2014 e 2015 não receberam apontadores; que borrachas receberam 1364 em 2014 e 1782 em 2015; que a escola tinha 682 alunos e em 2015, 594 alunos; que cada aluno recebe cerca de 2 borrachas por ano; que não recorda se recebeu 27/30 borrachas por aluno; que caneta só vem no kit acima do 6º ano; que borracha não são todos os alunos que recebem; que o kit do ensino médio vem um caderno, 3 lápis e 2 canetas para o ano todo; que sabem que essa quantidade não dá; que às vezes o Estado manda duas vezes ao ano; que os alunos pequenos não recebem canetas; que não tem 1º e 2º ano do ensino fundamental; que a municipal tem ensino infantil e fundamental; que é diretor há 5 anos, assessor de direção por 4 anos e professor há 15 anos; que não teve problemas no depoimento ao MP; que reconhece sua assinatura à fl. 1092; que acha o número de 14 apontadores excessivo; que 27 borrachas é excessivo; que 27 canetas são excessivas; que não conhece a realidade da educação do município de Celso Ramos; que o kit do Estado muitas vezes não atende toda a demanda.

Isabel Cristina Borges Mattos, testemunha, declarou: que é diretora da escola municipal José Borges da Silva; que em Anita Garibaldi existe apena uma escola de ensino fundamental completo; que já foi assessora na secretaria de educação em 2007/2008; que era responsável por distribuir a merenda e o material escolar; que não trabalhava com licitação; que no início do ano a secretaria de educação fazia uma lista do que era necessário e encaminhava para a prefeitura; que a quantidade era determinada pela equipe das diretoras e secretário; que cada diretora trazia uma relação do número de alunos; que não se recorda do número exato de alunos da época; que os materiais eram enviados para as escolas; que hoje a escola monta o kit e distribui para os alunos; que a secretaria envia um pouco a mais do necessário de materiais; que os kit são de acordo com a série; que trabalha com 1º à 9º ano; que o kit para um aluno do 1º ano teria 3 cadernos, lápis de cor; 2 lápis de escrever; duas borrachas; uma cola; um caderno de desenho, um caderno de caligrafia, uma régua, em média; que recebe material duas vezes por ano; que recebe uma quantidade a mais; que as vezes as crianças perdem ou esquecem algum material; que não é um estoque; que é para emergência; que alunos do 2º a 4º ano já usam caneta; que tem contato com outros diretores; que conversam sobre as quantidades; que tem reuniões todo mês; que geralmente o número de alunos é parecido; que os materiais são distribuídos de forma proporcional aos alunos; que não tem conhecimento se algum diretor recebeu quantidades a mais; que alguns alunos não pegam kit; que alguns pais compram os materiais; que guardam o kit para quando algum aluno carente precisa ou chega aluno novo; que se necessário a secretaria de educação repõe; que na secretaria fica guardado material; que trabalhou na secretaria de Anita Garibaldi; que tem conhecimento da quantidade de materiais distribuídos em Anita Garibaldi; que não sabe se os alunos de Celso Ramos utilizam mais materiais; que ocorreu tudo bem em seu depoimento ao MP; que reconhece sua assinatura a folha 1095; que em seu colégio cada aluno utiliza em média 3 borrachas por ano, 2 apontadores por ano, 8 canetas por ano; que 14 apontadores, 134 borrachas e 16 canetas por ano, para um aluno, são exagerados; que na secretaria de educação de Anita Garibaldi tinha estoque de materiais; que não sabe da realidade do município de Celso Ramos; que acha os números exagerados porque tem experiência como professora e nunca viu os alunos usarem uma quantidade como aquela. (grifei)

José Alciomar de Matia, acusado, relatou: que foi prefeito entre 2005 até 2010; que deixou de ser prefeito porque houve "uma montagem de uma fita eleitoral"; que deixou o cargo por conta de uma decisão judicial; que soube da representação feita por Sério Peron de fls. 06 e 10 por comentários; que quando foi prefeito dava autonomia para todas as secretarias; que não tinha como saber tudo que faltava nas secretarias; que existia o setor de licitação; que tinha uma pessoa na prefeitura que fazia os levantamentos do que era necessário em cada secretaria; que seus secretários tinham autonomia; que a compra excessiva de material tem que ser explicada pela "educação"; que não sabe se 34 apontadores por ano são excessivos; que a secretaria pode ter comprado e utilizado em 4 anos ou para estocar; que não sabia nem quantos alunos tinham; que por aluno não sabe se é excessivo; que não sabe se 134 borrachas são excessivas; que as quantidades eram estabelecidas por professores, diretores e secretários; que como prefeito apenas pagava; que quantidade era com a secretaria; que acha pouco 16 canetas por aluno/ano; que os alunos levam para casa e as crianças quebram; que criança não cuida de coisas de escola; que quebram/perdem/jogam fora; que 16 canetas acha correto; que não recorda de ter falado que não vê absurdo nos números de materiais por aluno; que não organizava nem fiscalizava as licitações; que prefeito não tem obrigação/direito de conhecer todas as áreas; que assina os cheques e fazia os pagamentos; que a maioria das licitações assinava sem ler direito; que as licitações da educação vinham prontas e só assinava; que a nomeação de secretários era por acordo dos partidos; que eram acordos políticos; que assinava as nomeações; que não sabem quem assinou o recibo dos materiais; que não sabequem pediu os materiais; que a secretária disse que os materiais foram recebidos e distribuídos; que os vereadores que fizeram a denúncia foram conferir; que Ieda Cassassola é sua irmã; que Fábio Cassassola é filho de Ieda e seu sobrinho que Fábio trabalha na Papelaria Espanholi; que a papelaria vende para as prefeituras da região; que assinava os empenhos; que existe apenas uma papelaria em Celso Ramos; que hoje a prefeita da cidade continua comprando da Papelaria que Fábio trabalha; que é a administração pública que compra de Fábio; que Eni e Rosane foram secretárias de educação; que na época não tinha setor de compras; que as quantidades vinham da secretária de educação ou de outros órgão da prefeitura; que nunca se envolveu nisso; que responde outra improbidade administrativa; que todos os atos que fez no município foram para o MP. (grifei).

Sendo assim, o fato de ter comprado em excesso material escolar, sem se saber ao certo o destino dos bens, eis que comprovadamente não foram distribuídos aos alunos de Celso Ramos, onerando os cofres públicos desnecessariamente, não há dúvidas de que o ato praticado pela ré traduz verdadeira improbidade administrativa.

Marino Pazzaglini Filho, em Lei de Improbidade Administrativa Comentada, p. 13, São Paulo, Atlas, 2002, ensina no sentido de que a "A improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública. Improbidade administrativa é mais que mera atuação desconforme com a singela e fria letra da lei. É conduta denotativa de subversão das finalidades administrativas (...)" (grifei).

Dessa feita, indubitavelmente demonstrada a ilegalidade do ato dolosamente perpetrado pelo requerido e, não tendo este logrado êxito em afastar a prova amealhada, caracteriza-se a improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. (grifos no original) (f. 1.868/1.880)

Agrego o parecer do Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira:

[...] A conduta do apelante - reputada como ato de improbidade administrativa - consiste na compra de apontadores, borrachas e de canetas esferográficas, nos anos de 2007 a 2009, para distribuição entre os alunos da rede pública municipal de ensino, em quantidade incompatível com a real demanda.

Os processos administrativos ns. 14/2007, 23/2008, 7/2009 e 47/2009, bem como as relações de empenhos emitidos demonstram que foram comprados:

a) em 2007, 6.000 (seis mil) apontadores e 12.700 (doze mil e setecentas) borrachas;

b) em 2008, 8.400 (oito mil e quatrocentos) apontadores e 39.920 (trinta e nove mil, novecentas e vinte) borrachas;

c) em 2009, 2.280 (dois mil, duzentos e oitenta) apontadores, 29.500 (vinte e nove mil e quinhentas) borrachas e 5.742 (cinco mil, setecentas e quarenta e duas) canetas.

A exorbitância do material escolar adquirido se mostra nítida quando confrontada com o número de estudantes matriculados na rede pública municipal de ensino naqueles anos, veja-se:

a) em 2007, eram 176 (cento e setenta e seis) alunos, de modo que cada um receberia em torno de 34 (trinta e quatro) apontadores e 72 (setenta e duas) borrachas;

b) em 2008, eram 296 (duzentos e noventa e seis) estudantes, assim cada um receberia cerca de 28 (vinte e oito) apontadores e 134 (cento e trinta e quatro) borrachas;

c) em 2009, eram 342 (trezentos e quarenta e dois) educandos, logo cada um receberia aproximadamente 6 (seis) apontadores, 86 (oitenta e seis) borrachas e 16 (dezesseis) canetas;

Excesso que também se afere quando estes dados são comparados com a quantidade de material entregue para cada aluno matriculado na rede pública estadual de educação em 2014:

Ensino fundamental - da 1ª à 5ª série: 2 (duas) borrachas; 2 (dois cadernos; 1 (uma) caixa de lápis de cor; 1 (uma) cola bastão; 3 (três) lápis grafite; 1 (um) pacote de papel sulfite; 1 (uma) tesoura escolar; 1 (uma) caixa de giz de cera.

Ensino fundamental da 6ª à 9ª série: 2 (duas) borrachas; 1 (um) caderno universitário de 200 (duzentas) folhas; 1 (uma) caixa de lápis de cor; 2 (duas) canetas de cor azul; 1 (um) pacote de papel sulfite; 3 (três) lápis grafite; 1 (uma) tesoura escolar; 1 (uma) caixa de giz de cera e 1 (uma) cola bastão (fl. 1.191).

[...]

Em contrapartida, não obstante a quantia comprada anualmente ser suficiente para atender à demanda dos alunos e ainda criar reserva para o ano letivo seguinte, o apelante não conseguiu demonstrar a correta destinação dos produtos, tanto que não trouxe aos autos informações e a pertinente comprovação, por exemplo, de quais e quantos materiais escolares: a) foram encaminhados para as unidades de ensino municipais; b) cada estudante recebeu; c) foram armazenados no almoxarifado; d) restaram para ser utilizados/distribuídos no próximo ano letivo; e) foram cedidos/encaminhados para outros setores da Prefeitura Municipal.

A prova angariada pelo Ministério Público autor, de outro vértice, evidencia que esta quantidade exorbitante produtos escolares sumiu, ou seja, não há nenhuma explicação sobre o seu destino, tanto que a atual gestão municipal afirmou que inexistiam materiais adquiridos em 2007, 2008, 2009 e 2010 guardados em almoxarifado (fl. 1.162) [1.164].

Noutro giro, como bem ponderou a juíza de direito sentenciante, a compra anual de bens pressupõe o fim do estoque. Porém, "em um município como Celso Ramos, que conta com menos de três mil habitantes, a aquisição de 6.000 [seis mil] apontadores,em 2007 e 8.400 [oito mil e quatrocentos] em 2008, bem como 12.700 [doze mil e setecentas] borrachas em 2007, 39.920 [trinta e nove mil, novecentas e vinte] em 2008 e 29.500 [vinte e nove mil, quinhentas] em 2009 é absolutamente injustificável" (fl. 1.869).

E não obstante o insurgente sustente não ser sua a responsabilidade pelos pedidos de materiais, bem como não possuir condições de estimar a quantidade necessária para suprir a demanda, sendo que como Prefeito Municipal somente fazia os pagamentos, a prova coligida nos autos aponta em sentido contrário.

De pronto, examina-se que todos os procedimentos licitatórios realizados para aquisição de materiais escolares destinados a manter as atividades do ensino fundamental e da educação infantil contaram com o aval do apelado [apelante], sendo que em algumas inclusive subscreveu a solicitação de abertura de licitação (fls. 1.463-1.464 e 1.516-1.518).

De mais a mais, Rosane Mari Correia, Secretária Municipal de Educação entre os anos de 2009 e 2010, informou em juízo que [...] não fazia os pedidos de materiais para as escola, que quando assumiu a secretaria, em abril, as licitações já estavam prontas; que tinham pessoas responsáveis pelas compras; que ficava na parte de fiscalizar e distribuir os materiais para as escolas; que geralmente não assinava os pedidos de materiais; que as compras partiam do setor de compras e da comissão de licitação; que no primeiro ano que estava na secretaria não recorda como eram feitos os pedidos; que depois das fiscalizações os secretários passaram a assinar os pedidos [...] (fl. 1.873 sem grifos no original).

De toda sorte, independentemente de quem figurasse como solicitante, competia ao recorrente na qualidade de Prefeito Municipal verificar se os itens a serem licitados eram indispensáveis e se a quantidade indicada era, deveras, coerente.

No intuito de evitar repetições desnecessárias, convém transcrever a abordagem realizada pelo Promotor de Justiça subscritor das contrarrazões:

[...] não é necessário especialidade para perceber o exagero na compra de 34 apontadores, 134 borrachas e 16 canetas a um aluno por ano notadamente se tratando de um Prefeito, que por si só, já deve ter um mínimo de conhecimento sobre as demandas da área da educação municipal.

Além do mais, ainda que não soubesse quais eram as reais necessidades da Secretaria de Educação, diante de um pedido flagrantemente desproporcional, caberia a ele, enquanto agente público, ordenador primários das despesas, conhecedor da imprescindibilidade de observar os princípios da administração pública, dentre eles, o da eficiência, agir com zelo e responsabilidade na função exercida, fazendo, pelo menos, um balanço prévio apontando a indispensabilidade ou não da aquisição de tantos materiais.

O argumento suscitado pelo apelante de que todas as aquisições foram precedidas de licitação não é apta a desnaturar o ato de improbidade que salta aos olhos. A realização do certame não passa de obrigatoriedade a ser observada pelo gestor da coisa pública.

Assim, não merece reparo a sentença quanto ao reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa que feriram os princípios da administração pública, uma vez que o apelante determinou indevidamente a compra de quantidade exageradamente absurda de material escolar que não se conseguiu comprovar a destinação lícita e o aproveitamento por outros setores da municipalidade (fls. 1.943-1944).

Por certo, a conduta do agente no trato público feriu princípios basilares da Administração Pública, como o da legalidade, eficiência e moralidade.

Segundo o doutrinador Fabrício Mota, o princípio da legalidade:

[...] em sentido amplo, tem sido modernamente concebido como o dever de a Administração pautar suas ações sempre pelo direito, e não meramente pela lei em sentido formal. A afronta a qualquer princípio - e não só às regras - em razão de sua indiscutível carga normativa, é entendida como desrespeito ao princípio da legalidade em sentido amplo. (sem grifos no original)

Já o princípio da eficiência, nas lições do estudioso Emerson Garcia:

[...] consagra a tese de que a atividade estatal será norteada por parâmetros de economia e celeridade na gestão de recursos públicos, utilizará adequadamente os meios materiais ao seu dispor e que não será direcionada unicamente à busca de um bom resultado, mas, sim, que deve visar, de forma incessante, ao melhor resultado para os administrados.

O princípio da moralidade administrativa, ao seu turno, apesar de inegável importância, é de difícil precisão conceitual. Juarez Freitas identifica tal princípio com o da justiça, impondo-se à Administração lealdade e boa fé no tratamento com os cidadãos.

Cumpre asseverar que, a partir da Carta Magna de 1988, passou-se a observar de forma mais estrita os princípios norteadores da Administração Pública, mormente no que tange à moralidade administrativa, justamente visando impor limites aos atos dos agentes públicos que, muitas vezes acobertados pelo manto da discricionariedade, cometiam abusos em desfavor da sociedade sem qualquer punição correspondente. Nesse rumo cita-se a lição da Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmen Lúcia Antunes Rocha:

O fortalecimento da moralidade administrativa como princípio jurídico deu-se, pois, com a aceitação da ideia de que o serviço público tem que atender ao que é justo e honesto para a sociedade a que se destina. A Administração Pública tem, pois, que tomar a si a responsabilidade de realizar os fins da sociedade segundo padrões normativos de justiça e de justeza, esta configurada pelo conjunto de valores éticos que revelam a moralidade.

A moralidade administrativa é, pois, princípio jurídico que se espraia num conjunto de normas definidoras dos comportamentos éticos do agente público, cuja atuação se volta a um fim legalmente delimitado, em conformidade com a razão de Direito exposta no sistema normativo Note-se que a razão de Direito que fundamenta o sistema jurídico não é uma razão de Estado. Na perspectiva democrática, o Direito de que se cuida é o Direito legitimamente elaborado pelo próprio povo, diretamente ou por meio de seus representantes. A ética da qual se extraem os valores a serem absorvidos pelo sistema jurídico na elaboração do princípio da moralidade administrativa é aquela afirmada pela própria sociedade segundo as suas razões de crença e confiança em determinado ideal de Justiça, que ela busca realizar por meio do Estado.

[...] O que se tem em foco quando se cuida de moralidade administrativa é a confiança do povo no Poder institucionalizado e a legitimidade de seu desempenho quanto à gestão da coisa pública. O maior interessado na moralidade administrativa é, permanentemente, o povo de um Estado. Povos princípios jurídicos dependem mais e tão diretamente da participação e da afirmação popular permanente, em sua elaboração, em sua formalização justa, em sua aplicação e em sua garantia, do que amoralidade administrativa.

É válido colacionar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual segue o mesmo sentido esposado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. [...]

3. A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo. A inobservância dos princípios acarreta responsabilidade, pois o art. 11 da Lei 8.429/92 censura condutas que não implicam necessariamente locupletamento de caráter financeiro ou material (Wallace Paiva Martins Júnior, Probidade Administrativa , Ed. Saraiva, 2ª ed., 2002).

4. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos, sendo eficiente para com a própria administração. O cumprimento dos princípios administrativos, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz mais às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária.

5. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa ao patamar constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos dos agentes públicos violadores desse preceito maior.

6. A tutela específica do art. 11 da Lei 8.429/92 é dirigida às bases axiológicas e éticas da Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais integrantes de seu acervo com a censura do dano moral. Para a caracterização dessa espécie de improbidade dispensa-se o prejuízo material na medida em que censurado é o prejuízo moral. A corroborar esse entendimento, o teor do inciso III do art. 12 da lei em comento, que dispõe sobre as penas aplicáveis, sendo muito claro ao consignar, na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver... (sem grifo no original). O objetivo maior é a proteção dos valores éticos e morais da estrutura administrativa brasileira, independentemente da ocorrência de efetiva lesão ao erário no seu aspecto material. [...] (Grifei)

No tocante ao elemento subjetivo nas condutas do ora apelante, tem-se que evidenciada a sua vontade livre e consciente no cometimento das ilegalidades apontadas mormente porque praticadas de forma reiterada.

O vínculo subjetivo que demonstra o menosprezo ou descaso pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição caracteriza-se pela prática (voluntária) dos atos pelo réu/apelante na perfectibilização do resultado ilícito.

Não há que se falar, ainda, na necessidade de demonstração de motivação específica do réu na prática dos atos ímprobos, pois o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: 'vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora'. [...] O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade.

Tal posicionamento foi devidamente acompanhado pela Corte Catarinense de Justiça, como colhe-se do seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE BENS SEM PRÉVIO PROCESSO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (CR, ART. 37, INC. XXI). PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. APLICAÇÃO DE PENAS DE MULTA E DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NÃO OBSERVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

01. A Constituição da República prescreve que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput). A imprecisão do conceito de moralidade administrativa foi parcialmente eliminada com a Lei n. 8.429/1992. Criou ela tipos legais conformadores de improbidade administrativa (José dos Santos Carvalho Filho). De ordinário, para a caracterização da improbidade administrativa é prescindível conduta revestida de dolo específico; é suficiente o dolo genérico, configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade (REsp n. 765.212, Min. Herman Benjamin; AgRgREsp n. 752.272, Min. Humberto Martins). [...] (sem grifos no original)

Ademais, a respeito da comprovação do requisito do dolo na conduta do apelante para subsunção da hipótese fática aos termos do art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, importa colacionar as seguintes lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo do determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos.

De fato, fosse o caso de o juízo ter de investigar a consciência e o psiquismo dos agentes para identificação do elemento subjetivo de suas condutas, quedaria inviabilizada a efetividade da Lei de Improbidade Administrativa e a própria sensação de segurança jurídica, diante do excesso de subjetivismo galgado ao julgador.

É preciso ter em mente que o objetivismo inerente à análise dos requisitos de subsunção das condutas a atos de improbidade administrativa deve andar ao lado do tratamento encrudescido à matéria, a qual constitui um dos instrumentos de mudança quanto à cultura da corrupção no país.

Acerca do tema leciona Emerson Garcia:

A debilidade democrática facilita a propagação da corrupção ao aproveitar-se das limitações dos instrumentos de controle, da inexistência de mecanismos aptos a manter a administração adstrita à legalidade, da arbitrariedade do poder e da consequente supremacia do interesse dos detentores do potestas pública face ao anseio coletivo.

[...]

Como desdobramento destas breves reflexões, é possível afirmar, com certa tristeza, que a ordem natural das coisas está a indicar que ainda temos um longo e tortuoso caminho a percorrer. O combate à corrupção não há de ser fruto de mera produção normativa, mas sim, o resultado da aquisição de uma consciência democrática e de uma lenta e paulatina participação popular, o que permitirá a contínua fiscalização das instituições públicas, reduzirá a conivência e, pouco a pouco, depurará as ideias daqueles que pretendem ascender ao poder. Com isto, a corrupção poderá ser atenuada, pois eliminada nunca o será.

[...]

A corrupção está associada à fragilidade dos padrões éticos de determinada sociedade, os quais se refletem sobre a ética do agente público. Por ser ele, normalmente, o um mero exemplar do meio em que vive e se desenvolve, um contexto social em que a obtenção de vantagens indevidas é vista como prática comum dentre os cidadãos, em geral, certamente fará com que idêntica concepção seja mantida pelo agente nas relações que venha a estabelecer com o Poder Público. Um povo que preza a honestidade provavelmente terá governantes honestos. Um povo que, em seu cotidiano, tolera a desonestidade e, não raras vezes, a enaltece, por certo terá governantes com pensamento similar. (sem grifos no original)

In casu, demonstrada a conduta qualificada como ato de improbidade administrativa, com amparo na lição de Emerson Garcia no sentido de que todo aquele que contribui para a permanência de uma situação de desequilíbrio, não adotando as medidas necessárias à sua eliminação, deixa de cooperar para a estabilização da ordem pública, imperativo é que se mantenha o decisum atacado. Neste ponto, revela-se novamente proveitoso trazer à baila as ponderações do Promotor de Justiça subscritor das contrarrazões sobre a presença do elemento subjetivo da conduta do apelante:

[...] houve dolo do recorrente na compra de quantidade excessiva de materiais escolares (especialmente apontadores, borrachas e canetas), sem que se lograsse comprovar a destinação correta do material escolar comprado nos anos de 2007, 2008 e 2009.

Com todas as condutas já descritas, agiu o apelante claramente com dolo na compra de apontadores, borrachas e de canetas, nos anos de 2007, 2008 e 2009. Apenas a título de exemplo, deve ser frisado que a aquisição de 34 apontadores a fim de serem utilizados em um ano (2007) ou mesmo 134 borrachas para serem também usadas no período de um ano (2008), por apenas um aluno não pode ser rotulada de boa-fé ou culposa.

Causa estranheza, ainda, conforme mostrado nas tabelas acima, o fato de que em todas as vezes em que se verificou uma compra excessiva de material escolar, seja nos anos de 2007, 2008 e 2009, estavam presentes as fornecedoras Dipar e Papelaria Spagnoli.

Sobre isso, o dolo também fica evidenciado em razão de o apelante ser tio de Fabio Cassassola, proprietário e administrador da empresa fornecedora de materiais escolares Papelaria Spagnoli - Fabio Cassassola & Cia Ltda, conforme contrato às fls. 926/931. O argumento aventado no sentido de que seria a única empresa fornecedora do material na localidade falece de razão, pois a região do município de Celso Ramos existem outras empresas do ramo que poderiam participar e conferir maior competitividade ao certame, possibilitando a aquisição mais vantajosa para o Município.

A entrega dos materiais escolares também é nebulosa, pois se pode depreender que apenas após a investigação e irresignação dos vereadores é que se distribuiu pouco dos materiais adquiridos, o que coloca em dúvida a destinação dos produtos caso não fossem levantadas dúvidas sobre a aquisição em excesso.

[...]

Não se deve afastar o dolo do requerido ao argumento de que teria comprado os materiais a fim de estocá-los, pois, como já dito, tal situação nem de perto é o que costuma ocorrer na Administração.

[...]

O recorrente na qualidade de Prefeito sabia muito bem das compras e que a quantidade adquirida era absurda, mas ainda assim assentiu para aquisição em excesso dos materiais escolares [...] (fls. 1.944-1.946).

Não subsiste, ainda, para desconfigurar o ato ímprobo cometido pelo demandado/recorrente o argumento de que a condenação estaria atrelada à necessidade de comprovação de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, porque já é assente o entendimento de que a caracterização do ato de improbidade, por um dos tipos do art. 11 da Lei 8.429/1992, prescinde da existência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (grifou-se) (f. 2.053/2.069)

O apelante sustentou que todos os materiais foram entregues no almoxarifado da Secretaria de Educação e que as aquisições se realizaram dentro da legalidade, em obediência à Lei n. 8.666/1993.

Data venia, não foram esses os motivos que levaram à sua condenação.

Causa estranheza o fato de que a empresa Papelaria Spagnoli - Fabio Cassassola & Cia Ltda., em que é administrador o sobrinho do réu, foi vencedora na maioria dos certames. Todavia, como autor não apontou nenhum vício nos procedimentos licitatórios, esse elemento não foi considerado na sentença.

Além disso, a entrega dos produtos não é questionada, mas sim sua destinação.

A conduta ímproba do então prefeito consistiu em comprar materiais escolares em quantia exagerada, muito além do necessário para atender à demanda dos alunos, ano após ano.

Não há qualquer justificativa para a quantidade adquirida. É evidente a inobservância ao princípio da eficiência.

A prova pericial, in casu, é plenamente dispensável, pois, em análise às notas de empenho (f. 331, 336/347, 640, 1.239, 1.243, 1.246, 1.247, 1.250) e ao número de alunos matriculados (f. 1.164), fica fácil constatar a aquisição em excesso.

Além disso, há o depoimento de diversos docentes, que, por sua experiência em sala de aula e contato diário com os estudantes, conferiram verossimilhança ao levantamento feito pelo autor e confirmaram que era inconcebível a utilização de todo aquele material.

Sobre o elemento subjetivo, a subsunção da conduta ao art. 11 da LIA exige a presença do dolo, seja ele específico ou genérico.

Do STJ:

1.

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO E DE MOBILIÁRIO PARA IMÓVEL FUNCIONAL UTILIZADO PELA REITORIA DA UNB, COM RECURSOS DO FUNDO DE APOIO INSTITUCIONAL À FUB. CAPITULAÇÃO DO FATO EXCLUSIVAMENTE NA REGRA DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992.

ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE QUALQUER INTENÇÃO DESONESTA OU DESLEAL DOS IMPUTADOS. REVALORAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS NO ARESTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico.

2. "Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014" (REsp 1.508.169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

[...] (grifou-se) (REsp n. 1.622.001/DF, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 5-12-2017)

2.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF.

HISTÓRICO DA DEMANDA

[...]

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescriçoes da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

[...] (grifou-se) (REsp n. 1.660.398/PE, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27-6-2017)

In casu, está demonstrado o dolo genérico.

O réu foi quem autorizou a abertura das licitações de 2008 e 2009 (f. 977/978, 1.412/1.413, 1.518/1.520), assinou os termos de adjudicação de 2007, 2008 e 2009 (f. 1.219/1.224, 1.239/1.261 e 1.265/1.317), além de diversas notas de empenho durante todo o período.

Por fim, destaca-se que "os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (AInt no AREsp n. 947.810/SE, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 26-6-2018).

Nesse contexto, evidenciada a hipótese do art. 11, caput, da LIA, mantém-se a condenação.

Não houve insurgência com relação às penalidades aplicadas.

3. Conclusão

Conhece-se parcialmente do recurso para, nesta extensão, negar-lhe provimento.


Gab. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/807060475/apelacao-civel-ac-392320158240003-anita-garibaldi-0000039-2320158240003/inteiro-teor-807060546

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