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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00023827620188240135 Navegantes 0002382-76.2018.8.24.0135 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Criminal n. 0002382-76.2018.8.24.0135, de Navegantes

Relator: Desembargador Norival Acácio Engel

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DELITO AMBIENTAL (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06, ART. 12,"CAPUT", DA LEI N. 10.826/03 E ART. 29, DA LEI N. 9.605/98). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REQUERIDA A FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL COM O AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE UMA CONDENAÇÃO CUJA EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA OCORREU HÁ MAIS DE 10 (DEZ) ANOS. EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE. REPRIMENDAS REDUZIDAS.

TERCEIRA ETAPA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06, EM GRAU MÁXIMO. INVIÁVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. REPRIMENDA MANTIDA INCÓLUME.

MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, PREENCHIDOS. MOTIVOS DA DECRETAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE PERMANECEM HÍGIDOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0002382-76.2018.8.24.0135, da Comarca de Navegantes Segunda Vara Criminal em que é Apelante Jair de Souza e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes e fixar as penas-base no mínimo legal, totalizando as reprimendas em: 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantidas as demais cominações fixadas na Sentença. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Salete Silva Sommariva, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Sérgio Rizelo. Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. José Eduardo Orofino da Luz Fontes

Florianópolis, 28 de janeiro de 2020.

Desembargador Norival Acácio Engel

Relator

RELATÓRIO

Na Comarca de Navegantes, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Jair de Souza, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, arts. 12 e 16, ambos da Lei n. 10.826/03 e art. 29, da Lei n. 9.605/98, em razão dos fatos assim descritos (fls. 44-46):

Fato 1.

No dia 23 de julho de 2018, por volta das 11h30min, agentes da Polícia Militar após receberem denúncias acerca da prática de tráfico de drogas na rua Dorval Costa, n. 15, bairro Porto Escalvados, neste município, dirigiram-se até àquela localidade, onde avistaram o denunciado Jair de Souza, tendo este franqueado a entrada dos agentes na referida residência.

Realizada busca domiciliar, constatou-se que o denunciado Jair de Souza, tinha em depósito na sua lavanderia, para comercialização 180g (cento e oitenta gramas) de substância vulgarmente conhecida como maconha, sendo 8 (oito) torrões pequenos embalados com fita adesiva branca, sem autorização ou em desacordo comdeterminação legal ou regulamentar .

Consta, ainda, que na mesma oportunidade foram apreendidos instrumentos/proveitos da narcotraficância, precisamente 1 (um) aparelho de telefone celular, da marca Cat, de cor preta, além de R$536,00 (quinhentos e trinta e seis reais) em espécie oriundos do comércio espúrio (conforme auto de exibição e apreensão de fl. 12).

Em tal contexto, o denunciado ciente da ilicitude e da reprovabilidade da sua conduta, guardava e tinha em depósito o referido material entorpecente para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Fato 2.

Nas mesmas condições de tempo, modo e lugar, constatou-se que o denunciado Jair de Souza possuía e mantinha sob sua guarda 54 (cinquenta e quatro) munições de arma de fogo de uso permitido, sendo 14 (quatorze) calibre .22 longo, 13 (treze) calibre .20, 5 (cinco) calibre .32, 6 (seis) calibre .38, 15 (quinze) calibre .22 curto e 1 (uma) calibre .25, além de uma arma de fogo Mira Beeman, de uso restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência (conforme auto de exibição e apreensão de fl. 12).

Fato 3.

Ato contínuo, verificou-se que o denunciado Jair de Souza tinha em cativeiro 5 (cinco) espécimes da fauna silvestre, sendo 2 (dois) passarinhos Trinca-ferro e 3 (três) passarinhos Coleirinho. (conforme auto de exibição e apreensão de fl. 12).

Consta, ainda, que na mesma oportunidade foram apreendidos instrumentos do delito, precisamente 1 (um) alçapão e 5 (cinco) gaiolas (conforme auto de exibição e apreensão de fl. 12).

Encerrada a instrução, foi julgada parcialmente procedente a Exordial para condenar Jair de Souza à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, 1 (um) ano e 7 (sete) meses de detenção, em regime aberto, além do pagamento de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03 e art. 29, da Lei n. 9.605/98 e absolver da prática do delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03 (fls. 277-297 e 325-327).

Inconformada, a Defesa interpôs Recurso de Apelação, em cujas Razões (fls. 337-346) pleiteia o afastamento da circunstância judicial dos antecedentes criminais, considerada negativa.

Quanto ao delito de tráfico de entorpecentes requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo.

Ao final, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade, por entender ausentes os requisitos da prisão preventiva.

Apresentadas as Contrarrazões (fls. 353-360), os autos ascenderam ao Segundo Grau, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Marcílio de Novaes Costa, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 374-377).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido, por próprio e tempestivo.

De início, ressalte-se que, inexistindo quaisquer questionamentos recursais no que tange à materialidade e à autoria dos delitos em questão, proceder-se-á ao estrito exame dos pleitos defensivos, em homenagem à celeridade, economia processuais e ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum.

Da dosimetria

O Apelante requer, inicialmente, a aplicação das reprimendas, na primeira fase, no mínimo legal com o afastamento da circunstância judicial dos maus antecedentes. Razão lhe assiste, no ponto.

De início, mister registrar que "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (STF. HC n. 116.531/AC. Rela. Mina. Rosa Weber. Primeira Turma. Dje 11.6.2013).

No caso, na primeira fase dosimétrica, o Magistrado majorou as penas-base por entender desfavorável a circunstância judicial dos maus antecedentes do Apelante, anotando (fls. 292-294):

[...] Artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06:

Atendendo as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade, aqui entendida como a reprovabilidade da conduta, foi em grau normal para o tipo penal; o réu registra antecedentes criminais, conforme fl. 274, com condenação penal com prazo depurador do art. 64 do Código Penal já transcorrido, sendo válida a negativação, pois segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser, em princípio, sopesada a título de maus antecedentes (HC n. 337.068/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/6/2016); não há elementos para aferir a conduta social; não há dados sobre a personalidade; os motivos do crime são da espécie, isto é, lucro fácil, mesmo que em prejuízo da saúde e segurança pública; as circunstâncias e consequências do crime foram graves, mas próprias do tipo penal; a análise do comportamento da vítima resta prejudicada.

Tendo isso em conta, diante de uma circunstância desfavorável, estabeleço como suficiente e necessária para a prevenção e reprovação do delito, a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

[...]

Artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/03:

Atendendo as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade, aqui entendida como a reprovabilidade da conduta, foi em grau normal para o tipo penal; o réu registra antecedentes criminais, conforme fl. 274, com condenação penal com prazo depurador do art. 64 do Código Penal já transcorrido, sendo válida a negativação, pois segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser, em princípio, sopesada a título de maus antecedentes (HC n. 337.068/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/6/2016); não há elementos para aferir a conduta social; não há dados sobre a personalidade; os motivos do crime são da espécie, isto é, lucro fácil, mesmo que em prejuízo da saúde e segurança pública; as circunstâncias são inerentes ao delito; e consequências são normais à espécie; a análise do comportamento da vítima resta prejudicada.

Tendo isso em conta, diante de uma circunstância desfavorável, estabeleço como suficiente e necessária para a prevenção e reprovação do delito, a pena-base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

[...]

Artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei n. 9.605/98:

Atendendo as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade, aqui entendida como a reprovabilidade da conduta, foi em grau normal para o tipo penal; o réu registra antecedentes criminais, conforme fl. 274, com condenação penal com prazo depurador do art. 64 do Código Penal já transcorrido, sendo válida a negativação, pois segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser, em princípio, sopesada a título de maus antecedentes (HC n. 337.068/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/6/2016); não há elementos para aferir a conduta social; não há dados sobre a personalidade; os motivos do crime são da espécie, isto é, lucro fácil, mesmo que em prejuízo da saúde e segurança pública; as circunstâncias são inerentes ao delito; e consequências são normais à espécie; a análise do comportamento da vítima resta prejudicada.

Tendo isso em conta, diante de uma circunstância desfavorável, estabeleço como suficiente e necessária para a prevenção e reprovação do delito, a pena-base em 07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

[....]

Quanto a circunstância judicial dos maus antecedentes, cumpre ressaltar que as condenações pretéritas, com trânsito em julgado há mais de cinco anos, são aptas a gerar os maus antecedentes, servindo de alicerce para a valoração negativa da citada circunstância judicial.

Ademais, não se desconhece a decisão do STF no HC n. 142371, julgada em 12/06/2017, que considerou ser aplicável o prazo depurador (art. 64, inciso I, do CP), também, em relação aos maus antecedentes, contudo nos filiamos à corrente que entende que o referido lapso temporal deve ser considerado somente em relação à agravante da reincidência.

Sobre o tema, lecionam Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini:

[...] Condenações anteriores, a habitualidade no crime e mesmo outros fatos desabonadores comprovados, porém, indicam maus antecedentes do acusado. Mesmo a condenação anterior já atingida pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, ainda que não gere reincidência, deve ser considerada como mau antecedente [...] (in Código Penal Interpretado. 9º ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 351).

No mesmo sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça, o AgRg no AREsp 464.164/MS, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014:

[...] A existência de condenação transitada em julgado por crime anterior, quando não caracteriza reincidência, caso ultrapassados mais de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, pode ser valorada, negativamente, como maus antecedentes.

Assim, verifica-se que os maus antecedentes não são alcançados pelo prazo depurador relativo à reincidência (art. 64, inciso I, do CP), podendo ser utilizados como circunstância judicial.

Acerca do tema, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0001583-60.2017.8.24.0008, de Blumenau, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 26-09-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO (CP, ART. 157, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. PROVA DA AUTORIA. CONFISSÃO. PALAVRAS DA VÍTIMA E DE POLICIAIS MILITARES. APREENSÃO DA RES FURTIVA. 2. ANTECEDENTES (CP, ART. 59, CAPUT). CONDENAÇÃO PRETÉRITA. EXTINÇÃO. PRAZO DEPURADOR (CP, ART. 64, I). 3. PENA-BASE. MAU ANTECEDENTE. TRAZER CONSIGO DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. FRAÇÃO. 4. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. PENA. CRIME ANTERIOR. SISTEMA SEMIABERTO. 1. A confissão do acusado, as declarações da vítima, de que o reconheceu logo após a prisão, e o testemunho dos policiais militares, de que encontraram a res furtiva em posse do agente, são provas suficientes da autoria do fato. 2. A condenação pretérita cuja pena foi extinta há mais de cinco anos antes da prática da infração penal posterior, embora não configure reincidência, permite a má valoração dos antecedentes criminais do agente. 3. É exacerbado o aumento de pena privativa de liberdade em 1/6, pela agravante da reincidência, se esta se dá por crime que não prevê pena de prisão, como, por exemplo, o previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/06. 4. Ainda que a pena seja fixada acima de 4 anos para acusado reincidente, é viável a imposição do regime semiaberto para início do cumprimento de pena se a agravante decorre da prática pretérita de infração penal cujo preceito secundário não prevê pena privativa de liberdade. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, REDUZIDA A PENA. (grifo acrescido)

Entretanto, deve haver uma limitação temporal dos registros criminais, observando as particularidades de cada caso, sob pena de implicar a concessão de efeitos perpétuos às sanções, o que é vedado constitucionalmente (art. , XLVII, alínea b, da Constituição Federal).

Diante do exposto, observa-se que a condenação definitiva utilizada em desfavor do Apelante, qual seja, aquela referente aos autos n. 0000572-51.2000.8.24.0053, teve certificado o trânsito em julgado em 04/04/2003 e foi extinta há mais de dez anos, na data de 27/09/2005, conforme Certidão de Antecedentes Criminais de fl. 274.

Acerca do tema, colhe-se do Segundo Grupo de Direito Criminal, a Revisão Criminal n. 4028135-18.2017.8.24.0000, de Gaspar, de Relatoria do Desembargador Luiz Antônio Zanini Fornerolli, julgada em 25-04-2018:

REVISÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)- DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES - IMPOSSIBILIDADE - VALORAÇÃO PAUTADA EM CONDENAÇÃO CRIMINAL CUJA EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA OCORREU HÁ MAIS DE 10 (DEZ) ANOS. A fim de evitar uma perpétua valoração de condenação definitiva, esta Câmara Criminal passou a entender que os efeitos dos antecedentes criminais também devem ser limitados no tempo, a exemplo do que ocorre com a reincidência - a qual, aliás, não deixa de ser uma espécie de antecedente. Em homenagem ao princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, as condenações transitadas em julgado que não se prestem à configuração da reincidência devem conservar seus efeitos, para fins de maus antecedentes, por mais cinco anos, a contar da prescrição quinquenal prevista no art. 64, I, do Código Penal (TJSC, ACr n. 0002915-10.2015.8.24.0048, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 25.01.2018). SEGUNDA FASE - AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA - EXASPERAÇÃO DA PENA EM 5/6 EM RAZÃO DE MULTIRREINCIDÊNIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA ACERCA DO TEMA - READEQUAÇÃO NECESSÁRIA. Esta Corte de Justiça vem aplicando um critério progressivo para aplicação da fração de aumento quando presentes mais de uma condenação transitada em julgado, aplicando-se 1/6 (um sexto) para uma condenação; 1/5 (um quinto) para duas; 1/4 (um quarto) para três; 1/3 (um terço) para quatro e 1/2 (um meio) para cinco ou mais condenações (TJSC, AC nº 0000103-07.2017.8.24.0086, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt, Schaefer, j. em 23.11.2017) ALTERAÇÃO DA PENA QUE NÃO IMPORTA NO NECESSÁRIO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO - REGIME FECHADO QUE SE MOSTRA O MAIS ADEQUADO AO CASO EM TELA, DADA A MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. Sendo o acusado multirreincidente específico, a fixação de regime inicial semiaberto não se mostra suficiente, dado o histórico de transgressões existente. REVISÃO CRIMINAL ACOLHIDA EM PARTE. (grifo acrescido)

Desta forma, afasta-se a circunstância considerada negativa, sob esse fundamento.

O Apelante almeja, ainda, em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, no seu grau máximo. Contudo, sem razão.

Isso porque, a benesse prevista no dispositivo legal supracitado permite a diminuição, de um sexto a dois terços, das penas aplicadas aos crimes descritos no caput e § 1º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sempre que o Agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização para o mesmo fim.

Segundo Renato Marcão, "a redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos". (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183).

O Magistrado de primeiro grau afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, considerando que ele se dedicava a atividades criminosas, extrai-se (fls. 292-293):

[...] Inexiste causa de aumento de pena. Deixo de reconhecer a causa de diminuição constante no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois os elementos de prova indicam tratar-se de traficante não eventual, bem como os maus antecedentes impossibilitam a aplicação da referida minorante.

A teor do descrito na norma citada, a minorante só se mostra aplicável quando o acusado preenche cumulativamente as seguintes exigências: a) primariedade; b) bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

A respeito, lecionam Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira:

"No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo habitual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal" (Nova Lei de Drogas comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165).

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA BENESSE PREVISTA NO § 4. DA LEI ANTIDROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSISTÊNCIA. SUFICIENTES ELEMENTOS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITIVA. ADEMAIS, MESMO BENEFÍCIO RECENTEMENTE AFASTADO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA EM AUTOS DIVERSOS, ANTE A CONSTATAÇÃO DA PRÁTICA HABITUAL DO COMÉRCIO ESPÚRIO PELO RÉU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. Não se reconhece a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4.º do art. 33 da lei antidrogas ao agente que se dedica habitualmente à atividade criminosa, ainda que primário e de bons antecedentes." [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0017266-29.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 02-04-2019).

Portanto, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. [...]

Nesse aspecto, os elementos de prova constantes nos autos demonstram a habitualidade no desempenho da narcotraficância pelo Apelante.

Desta forma, diante das informações dos policiais dando conta de que o Apelante era conhecido pelas guarnições em razão da prática do tráfico de drogas e vinha sendo investigado há meses, verifico que não merece a mitigação de pena, por não preencher o agente os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

No caso em tela, há de ser considerado o fato de ter sido apreendido em sua posse aproximadamente 180g (cento e oitenta gramas) de maconha, fracionadas em oito porções, conforme atesta o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 12) e Laudos Periciais (fls. 65-66,117-119), além de certa quantia em dinheiro e munições de arma de fogo, que não fosse a operosidade da força policial, fatalmente atingiria considerável número de usuários.

Ademais, a prática habitual da narcotraficância restou comprovada do conteúdo extraído do aparelho celular do Apelante, quais sejam, imagens das drogas comercializadas e a informação de que o Apelante era conhecido por ser o "Traficante de Navegantes" (conforme Relatórios Técnicos Operacionais de fls. 126-130 e 248-253).

Portanto, embora o Apelante seja tecnicamente primário e não integre organização criminosa, tudo indica que se dedicava as atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena.

Sobre o tema, extrai-se da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1678417/GO, de Relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 17/04/2018:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal.

Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

2. "A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a natureza, a variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a imposição do regime mais severo e para o indeferimento da substituição das penas. Precedentes" (AgRg no HC n. 340.902/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifo acrescido)

Nesse sentido, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0003390-31.2017.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, de Relatoria do Desembargador Getúlio Corrêa, julgada em 27-02-2018:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)- DOIS RÉUS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DAS DEFESAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTADO POR UM ACUSADO - NÃO OCORRÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - DENUNCIADOS FLAGRADOS DURANTE O TRANSPORTE DE ENTORPECENTES - DROGA DISPENSADA PELO APELANTE, O QUAL SE ENCONTRAVA NA CARONA DA MOTOCICLETA - DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS MILITARES - EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO COM O NARCOTRÁFICO - MONITORAMENTO DOS ACUSADOS REALIZADO EM APOIO À AGÊNCIA DE INTELIGÊNCIA - ASSUNÇÃO DE PROPRIEDADE PELO CORRÉU INCAPAZ DE DERRUIR A AUTORIA DO APELANTE - CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE DEMONSTRAM, NO MÍNIMO, A CIÊNCIA QUANTO À EXISTÊNCIA DOS NARCÓTICOS - DENUNCIADO QUE SE DIZ VÍTIMA DE PERSEGUIÇÃO POLICIAL - ALEGAÇÃO DESTITUÍDA DE CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. O simples transporte (verbo inserido no núcleo do art. 33 da Lei de Drogas) dos narcóticos pelo réu, ainda que ele não seja proprietário das drogas, configura o crime de tráfico, desde que haja ao menos dolo eventual. No caso, o apelante tinha não apenas ciência, como estava diretamente envolvido no transporte do estupefaciente. PLEITO DE UM RÉU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - NÃO OCORRÊNCIA - USO DE ENTORPECENTE QUE NÃO OBSTA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - ADEMAIS, PROVAS BASTANTES DA REALIZAÇÃO DO NARCOTRÁFICO. A condição de usuário não afasta a responsabilização pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, notadamente quando há provas da finalidade de disseminação dos estupefacientes. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º)- DESCABIMENTO - UM ACUSADO REINCIDENTE E OUTRO DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. "[...] inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas" (STJ, Min. Gurgel de Faria). DOSIMETRIA - SEGUNDA FASE - RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UM RÉU - ADMISSÃO QUE, EMBORA QUALIFICADA, É UTILIZADA PARA BASEAR A CONVICÇÃO DO MAGISTRADO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 545 DO STJ. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal" (STJ, Súmula n. 545). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (grifo acrescido)

Portanto, a causa especial de diminuição da reprimenda não deve ser reconhecida em virtude do não preenchimento de um dos requisitos exigidos, porquanto restou comprovada a dedicação do Apelante às atividades criminosas.

Em razão das adequações realizadas, tem-se que as penas-bases devem ser quantificadas da forma que se passa a expor:

a) art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06:

Na primeira fase da dosimetria, uma vez afastada a circunstância judicial negativa dos maus antecedentes criminais, fixa-se a pena-base no mínimo legal, portanto, em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a pena permanece inalterada.

Tocante à terceira fase, ausentes causas especiais de diminuição e aumento de pena, resultando em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

b) art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03:

Na primeira fase da dosimetria, uma vez afastada a circunstância judicial negativa dos maus antecedentes criminais, fixa-se a pena-base no mínimo legal, portanto, em 1 (um) ano de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, a pena permanece inalterada, em observância ao Enunciado 231, da Súmula do STJ.

Tocante à terceira fase, ausentes causas especiais de diminuição e aumento de pena, resultando em 1 (um) ano de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

c) art. 29, § 1º, inciso III, da lei n. 9.605/98:

Na primeira fase da dosimetria, uma vez afastada a circunstância judicial negativa dos maus antecedentes criminais, fixa-se a pena-base no mínimo legal, portanto, em 6 (seis) meses de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a pena permanece inalterada.

Tocante à terceira fase, ausentes causas especiais de diminuição e aumento de pena, resultando em 6 (seis) meses de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, somadas as penas dos delitos, em concurso material, estas totalizam 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante do quantum de pena mantem-se o regime inicial de cumprimento da reprimenda, qual seja, o semiaberto para a pena de reclusão e o aberto para a pena de detenção (art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal), bem como as demais cominações fixadas da Sentença.

Do direito de recorrer em liberdade

Ao final, busca o Apelante a concessão do direito de recorrer em liberdade. Contudo, não há como atender o pleito. Vejamos.

Segundo se infere, o Magistrado a quo confirmou a manutenção da prisão preventiva, aduzindo que (fl. 296):

[...] O réu deverá recorrer preso, pois assim permaneceu durante a instrução processual, além de ainda estarem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal). [...].

Da análise dos autos, verifica-se que ainda se encontram presentes os motivos ensejadores da segregação cautelar, consoante decisão proferida pelo Juízo a quo às fls. 31-35.

Além disso, a quantidade do entorpecente apreendido, além de certa quantia em dinheiro e munições de arma de fogo, são indicadores de uma maior periculosidade na conduta do Recorrente, de modo que sua soltura caracterizaria evidente risco à ordem pública.

Acerca do tema, já decidiu esta Câmara na Apelação Criminal n. 0005675-47.2018.8.24.0008, de Blumenau, de minha Relatoria, julgada em 12-11-2019:

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉUS PRESOS). TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO E FURTO SIMPLES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06, E ARTS. 180,"CAPUT", E 155,"CAPUT", AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO INTEGRAL DAS TESES DEFENSIVAS. NÃO ACOLHIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MAGISTRADO, ADEMAIS, QUE NÃO É OBRIGADO A REBATER TODOS OS ARGUMENTOS DA DEFESA, DESDE QUE FUNDAMENTE SUA CONVICÇÃO. 2. MÉRITO. INSURGÊNCIA APENAS DO RÉU J. D. A. Z.. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2.1 TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS. VERSÃO DEFENSIVA CONTRADITÓRIA E ISOLADA NOS AUTOS. 2.2 RECEPTAÇÃO. RECORRENTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE BEM OBJETO DE FURTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA. A) PLEITO, COMUM A TODOS OS RÉUS, DE CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA QUE INDICA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, NÃO PREENCHIDOS. B) PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DOS AUMENTOS COM BASE NA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTES. PARCIAL ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, NO QUE TANGE À CULPABILIDADE E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS. EXASPERAÇÃO AFASTADA. MANUTENÇÃO, ENTRETANTO, DO AUMENTO ATINENTE AO CRITÉRIO PREVISTO NO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE APTA A JUSTIFICAR A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO). C) SEGUNDA ETAPA. RECURSO DE J. D. A. Z.. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE NEGA VEEMENTEMENTE SUA PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DELITUOSA. D) PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE RESGATE DA REPRIMENDA. NÃO ACOLHIMENTO. "QUANTUM" ESTABELECIDO E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE, SOMADOS À CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA, RECOMENDAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. E) REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL, NÃO PREENCHIDOS. E) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO DO LEGISLADOR, POR QUESTÃO DE POLÍTICA CRIMINAL. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTA CÂMARA. 4. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, PREENCHIDOS. MOTIVOS DA DECRETAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE PERMANECEM HÍGIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS. (grifou-se)

Outrossim, mostra-se ilógica, nesse momento processual, a concessão de liberdade ao réu que permaneceu segregado provisoriamente durante toda a persecução criminal, tão somente com a finalidade de aguardar o trânsito em julgado do feito.

Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se: "a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a necessidade da segregação fica reforçada pela superveniência da sentença, uma vez que a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que, não havendo alterações fáticas, seria ilógica a concessão, nesse momento, da liberdade." (HC 469.605/SP, Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018).

Assim, tendo em vista que as decisões proferidas na origem foram devidamente motivadas e que não houve alteração no contexto fático, bem como permanecem hígidos os fundamentos da segregação cautelar, mantém-se a custódia provisória do réu.

Desse modo, deve ser mantida a segregação cautelar do Apelante.

Do dispositivo

Ante o exposto, vota-se por conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes e fixar as penas-base no mínimo legal, totalizando as reprimendas em: 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantidas as demais cominações fixadas na Sentença.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Norival Acácio Engel