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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
12 de Novembro de 2019
Relator
Volnei Celso Tomazini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00095821820198240033_5f133.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00095821820198240033_397e0.rtf
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Inteiro Teor





Agravo de Execução Penal n. 0009582-18.2019.8.24.0033, de Itajaí

Relator: Desembargador Volnei Celso Tomazini

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO DECRETO Nº 9.847/2019 E INDEFERIU PEDIDO RECAPITULAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. HIPÓTESE DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS , NO ENTANTO, QUE JÁ FOI RECONHECIDA POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. PROPOSITURA DA ADPF 581 E ADI 6134 PERANTE O STF QUE NÃO SOBRESTARAM OS FEITOS RELATIVOS À MATÉRIA EM DEBATE. REFORMA DA DECISÃO QUE SE IMPÕE, COM A CONSEQUENTE RECAPITULAÇÃO DA CONDUTA E ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n. 0009582-18.2019.8.24.0033, da comarca de Itajaí Vara de Execuções Penais em que é Agravante Fabio dos Santos e Agravado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo, para reformar a decisão combatida e determinar ao Juízo a quo que proceda a recapitulação da conduta pela qual o agravante Fabio dos Santos foi condenado, com a devida alteração da reprimenda. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Volnei Celso Tomazini, Desembargador Norival Acácio Engel e Desembargador Sérgio Rizelo.

Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Desembargador Norival Acácio Engel.

Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto Speck

Florianópolis, 12 de novembro de 2019

Desembargador Volnei Celso Tomazini

Relator


RELATÓRIO

O apenado Fabio dos Santos, por meio da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, interpôs recurso de agravo contra a decisão proferida nos autos do PEC nº 0008386-13.2010.8.24.0038 pelo Juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Itajaí, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º do Decreto nº 9.847/2019.

Em síntese, sustentou que o referido decreto é constitucional e alegou que a propositura de ADPF ou ADI não tem o condão de suspender os processos de execução penal que encontram-se em andamento, pelo que requereu a recapitulação da conduta prevista no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03 pela qual foi condenado, a fim de alterar a dosimetria da pena que lhe foi imposta (fls. 23 - 24).

Oferecidas as contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da decisão agravada (fls. 23 - 38).

Lavrou parecer pela Procuradoria de Justiça Criminal o Exmo. Sr. Dr. Genivaldo da Silva, que opinou pelo "conhecimento do presente agravo e pelo encaminhamento da quaestio acerca da inconstitucionalidade do Decreto ao Órgão Especial, e, se não for esse o entendimento prevalecente, no mérito, pelo provimento do reclamo, para aplicar ao caso o instituto da novatio legis in mellius" (fls. 57 - 61).

É o relatório.


VOTO

Consta dos autos, em resumo, que o apenado Fabio dos Santos, em face do Decreto nº 9.847/2019, requereu perante o Juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Itajaí a alteração da capitulação relativa ao crime previsto no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, pelo qual foi condenado, para o crime previsto no art. 14, caput, do mesmo diploma legal.

Para tanto, sustentou que a arma de fogo que portava em via pública, uma pistola .9mm, junto com 14 (quatorze) munições intactas, com potência máxima de 517 joules, era considerada de uso restrito à época dos fatos (23/10/2015), mas, com o advento do Decreto nº 9.785/2019, posteriormente sucedidos pelos Decretos nº 9.797/2019 e nº 9.847/2019, passou a ser tratada como de uso permitido, o que enseja a devida recapitulação e alteração da pena aplicada.

O Juízo a quo, todavia, indeferiu o pleito defensivo por entender: a) pela inconstitucionalidade formal do art. , do Decreto nº 9.847/2019; b) que a validade do Decreto nº 9.847/2019 está sendo questionada no STF por meio da ADPF 581 e ADI 6134, ambas pendentes de julgamento; e c) que o Decreto nº 9.847/2019 não implica em novatio legis in mellius, por não possuir força derrogatória frente às decisões judiciais definitivas. Veja-se:

Nesta lógica, o disposto no art. 2º do Decreto n. 9.847/2019 padece de vício de legalidade ante a regra contida no art. 23 da Lei n. 10.826/2003, pois contraria o dever constitucional dirigido ao legislador e à administração pública de efetuar o controle da classificação de armas.

Assim, este juízo por meio do Controle Difuso de Constitucionalidade, não reconhece a aplicação do art. 2º do Decreto n. 9.847/2019 por inconstitucionalidade formal.

A propósito, o controle de constitucionalidade difuso também denominado concreto, aberto, incidental, via de defesa e via de exceção é admitido para atacar indiretamente a lei ou um ato normativo considerado inconstitucional, que tenha lesionado direito das partes envolvidas, cuja declaração de inconstitucionalidade poderá ser prolatada por qualquer órgão do judiciário. Nesta lógica, a competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pertence originariamente ao STF, porém, no controle difuso, tanto o juiz monocrático quanto os tribunais podem rejeitar a aplicação da norma considerada inconstitucional.2

De mais a mais, a validade do Decreto n. 9.847/2019 está sendo questionada perante o STF por meio da ADPF 581 e ADI 6134, ambas de relatoria da Ministra Rosa Weber, não havendo, até o momento, decisão judicial.

Nada obstante, além da inconstitucionalidade do Decreto quanto à nova classificação das armas de fogo, o Decreto n. 9.847/2019 não implica em novatio legis in mellius.

Os crimes da Lei de Armas, em regra, consagram as chamadas normas penais em branco heterogêneas, porquanto o seu complemento advém de fonte diversa daquela que ensejou o que é complementado.

Logo, como visto acima, a lei, que emana do Poder Legislativo, é complementada pelo Decreto, de fonte executiva. (fls. 815 - 820 do PEC).

Irresignado, Fabio dos Santos agravou da decisão, sustentou a constitucionalidade do referido decreto, alegou que a propositura de ADPF ou ADI não tem o condão de suspender os processo de execução penal que encontram-se em andamento e reiterou que o caso em tela trata-se de evidente novatio legis in mellius, pelo que requereu a aplicação do Decreto nº 9.847/2019, a fim de alterar a capitulação do crime pelo qual foi condenado e a dosimetria da pena que lhe foi imposta.

Em atenção à argumentação defensiva, cumpre observar, logo de início, que esta Segunda Câmara Criminal vem decidindo pela aplicabilidade do Decreto nº 9.847/2019, a fim de reconhecer a hipótese de novatio legis in mellius e desclassificar as condutas mais gravosas atribuídas aos acusados da prática de crimes previstos no Estatuto do Desarmamento.

Nesse sentido, extrai-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ACESSÓRIO BÉLICO DE USO RESTRITO EM CONCURSO MATERIAL (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06, E ART. 16,"CAPUT", DA LEI N. 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...]

DESCLASSIFICAÇÃO. DE OFÍCIO. APREENSÃO DE DOIS CARREGADORES CALIBRE 9 MM NA RESIDÊNCIA DA APELANTE. SUPERVENIÊNCIA DO DECRETO N. 9.847/2019. INOVAÇÃO INFRALEGAL QUE PASSOU A CONSIDERAR O REFERIDO CALIBRE DE USO PERMITIDO. APLICABILIDADE AO CASO, POR SER MAIS FAVORÁVEL À RÉ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, COM OS DEVIDOS REFLEXOS NA REPRIMENDA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. (Apelação Criminal nº 0004696-48.2017.8.24.0064, de São José. Rel. Des. Norival Acácio Engel. J. 08/10/2019).

Igualmente:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO (LEI N. 10.826/03, ART. 16)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - APREENSÃO DE ECSTASY E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE EVIDENCIAM O ELEMENTO SUBJETIVO DO TRÁFICO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (LEI N. 11.343/06, ART. 28)- ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - PRETENSO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE - PROVA DE QUE OS RÉU SERIA DEDICADO AO TRÁFICO - CONDENAÇÃO INALTERADA - POSSE DE MUNIÇÕES - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DOS OBJETOS APREENDIDOS - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - CONDUTA TÍPICA - TESE RECHAÇADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (LEI N. 10.826/03, ART. 12)- NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (DECRETO-LEI N. 9.847/19)- RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (CF, ART. , XL)- TIPIFICAÇÃO READEQUADA - PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSOR DATIVO NOMEADO PARA APRESENTAR AS RAZÕES RECURSAIS - ARBITRAMENTO FIXADO COM BASE NA RESOLUÇÃO N. 5/2019-CM - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal nº 0000561-61.2018.8.24.0030, de Imbituba. Relª. Desª. Salete Silva Sommariva. J. 03/09/2019).

Não se desconhece que o Decreto nº 9.847/2019 está sendo alvo da ADPF 581 e da ADI 6134, ambas ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, mas como alegou a defesa, em nenhuma das ações propostas perante a Suprema Corte foi determinado o sobrestamento dos feitos que envolvem a máteria em debate, razão pela qual, sendo a aplicabilidade do referido Decreto o entendimento deste Órgão Fracionário, não há óbice ao deferimento do pleito defensivo de recapitulação da conduta, com a consequente alteração da reprimenda fixada.

Diante do exposto, vota-se pelo conhecimento e provimento do agravo, para reformar a decisão agravada e determinar ao Juízo a quo que proceda a recapitulação da conduta pela qual Fabio dos Santos foi condenado, com a devida alteração da reprimenda.

É o voto.


Gabinete Desembargador Volnei Celso Tomazini


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/801952965/agravo-de-execucao-penal-ep-95821820198240033-itajai-0009582-1820198240033/inteiro-teor-801953015

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