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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Getúlio Corrêa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00169305420188240023_09305.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00169305420188240023_d3ba8.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. XXXXX-54.2018.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINARES.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR.

"Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes" (STF, Min. Ricardo Lewandowski).

NULIDADE DO FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - NÃO OCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - ACUSADO QUE TINHA SOB GUARDA SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS - FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO.

"A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo" (STF, Min. Gilmar Mendes).

MÉRITO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - APELANTE QUE GUARDA E MANTÉM EM DEPÓSITO EM SUA RESIDÊNCIA MAIS DE 1KG (UM QUILO) DE MACONHA - APREENSÃO DE ENTORPECENTE, BALANÇA DE PRECISÃO E DOCUMENTO DO RÉU - PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES - LAUDO PERICIAL CONFIRMANDO A APREENSÃO DA DROGA - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.

"O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente" (STJ, Min. Marco Aurélio Bellizze).

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]" (STF, Min. Celso de Mello).

DOSIMETRIA.

MÉTODO DE CÁLCULO - PENA BASILAR FIXADA COM BASE NA MÉDIA ARITMÉTICA ENTRE O MÍNIMO E MÁXIMO COMINADOS - ENTENDIMENTO DIVERSO DESTA CORTE - AJUSTE DE OFÍCIO.

Este Tribunal de Justiça adota método de cálculo em que a pena-base é determinada a partir do mínimo previsto para o tipo penal.

GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (MAIS DE UM QUILO DE MACONHA) E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO A DEMONSTRAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZAM A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E A VEDAÇÃO À REDUTORA (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º) DA TERCEIRA ETAPA - BIS IN IDEM INEXISTENTE.

"A quantidade da droga apreendida, juntamente com as circunstâncias do delito, de forma a indicar o envolvimento ou a dedicação à atividade criminosa, representa fundamento válido para o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Do mesmo modo, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem" (STJ, Min. Sebastião Reis Júnior).

PENA DE MULTA - REDUZIDA A FRAÇÃO DA PENA-BASE, A PENA DE MULTA DEVE SER MINORADA, A FIM DE MANTER A PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA CORPORAL - EVENTUAL (IM) POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DEVE SER DISCUTIDO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

Reduzida a fração de aumento da pena, na primeira fase, a pena de multa deve ser minorada para guardar proporção com a reprimenda fixada. De mais a mais, eventual discussão acerca da (im) possibilidade de pagamento deve ser examinada pelo Juízo da Execução.

PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - RÉU QUE É REPRESENTADO POR ADVOGADA CONSTITUÍDA DURANTE TODO O PROCESSO - BENESSE INDEFERIDA.

Não faz jus aos benefícios da assistência judiciária a parte que demonstra possibilidade de suportar os encargos processuais.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO UTILIZADO PARA O CÁLCULO DA PENA-BASE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-54.2018.8.24.0023, da comarca da Capital (4ª Vara Criminal) em que é Apelante: Paulo César Souza Barros e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso, afastar as preliminares, e negar-lhe provimento. De ofício, alterar o critério utilizado para o cálculo da pena-base. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ernani Guetten de Almeida e Leopoldo Augusto Brüggemann.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes.

Florianópolis, 26 de novembro de 2019.

Desembargador Getúlio Corrêa

Presidente e Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Paulo César Souza de Barros (36 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, caput) em razão dos fatos assim narrados:

"Em data e local a serem apurados no curso da instrução criminal, o denunciado PAULO CÉSAR SOUZA DE BARROS adquiriu, de pessoa desconhecida, em desacordo com determinação legal e regulamentar, para posterior revenda, 1.037,2g (um quilograma, trinta e sete gramas e dois decigramas) de maconha, fracionado em 2 (duas) porções. A partir de então, o denunciado passou a guardar e ter em depósito as aludidas frações, juntamente com 1 (uma) balança de precisão utilizada à conferência do material transacionado, até o dia 11 de setembro de 2018, onde foi aprendida no interior do imóvel situado na Avenida Luís Gonzada dos Santos n. 414, no bairro Armação do Pântano do Sul, nesta Capital.

A substância apreendida foi submetida a exame pericial de identificação (Laudo Pericial n. 9200.18.09939 - fls. 27/29) e apresentou resultado positivo para o composto tetraidrocannabinol (princípio ativo da erva popularmente conhecida por maconha), o qual é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, estando o seu uso e comercialização proscritos em todo o território nacional, nos termos da Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e alterações subsequentes" (fls. 56-57).

O Órgão Ministerial manifestou-se pelo deferimento da representação da autoridade policial (fls. 49-52) pela decretação da prisão preventiva do acusado (fls. 58-60), o que foi acolhido pelo juízo às fls. 65-68.

O mandado de prisão foi cumprido em 14.04.2019 (fl. 72).

Notificado nos termos do art. 55, caput, da Lei n. 11.343/06 e citado pessoalmente (fl. 78), o denunciado, por intermédio de defensora constituída (fl. 90), ofertou defesa prévia, com pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 80-89).

Às fls. 106-107, o juízo recebeu a peça acusatória (30.04.2019), designou data para a audiência de instrução e julgamento, bem como analisou a resposta à acusação e indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva.

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 128-131 e fls. 138-151 e 167-168).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 169-177), proferida pelo Magistrado Rafael Brüning, donde se extrai da parte dispositiva:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a Denúncia e, em consequência, CONDENO o Acusado Paulo Cesar Souza de Barros ao cumprimento da pena de 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão em regime inicial fechado, e 749 (setecentos e quarenta e nove) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei n. 11.343/06) [...]" (fl. 177).

Irresignado, Paulo César Souza Barros, por meio de defensora constituída, apelou (fls. 203-220). Pleiteou, preliminarmente, a) o direito de recorrer em liberdade, b) o reconhecimento da nulidade do flagrante. No mérito, c) pugnou a absolvição, ao argumento de insuficiência de prova para embasar a condenação. Subsidiariamente, na dosimetria, rogou d) o reconhecimento da benesse prevista no art. do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar máximo; e) o afastamento da agravante da reincidência. Requereu, ainda, f) a aplicação da detração penal, com consequente modificação do regime; g) a redução da pena de multa e h) a concessão da gratuidade judiciária.

Houve contrarrazões (fls. 231-237) pela manutenção da sentença.

Em 16.09.2019 (fl. 238), os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que, por parecer do Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes, manifestou-se pelo parcial conhecimento do apelo e, nessa extensão, pelo seu parcial provimento, "a fim de que o aumento da pena realizado na primeira fase da dosimetria seja reduzido para a fração de 1/5 (um quinto), com repercussão na reprimenda pecuniária" (fls. 241-257).

Os autos retornaram conclusos em 01.10.2019 (fl. 258).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. De ofício, altera-se o critério utilizado para o cálculo da pena-base.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas assim tipificado na Lei n. 11.343/06:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa".

Condenado em primeiro grau, insurgiu-se. Preliminarmente, requereu, em síntese, o direito de recorrer em liberdade, bem como o reconhecimento da nulidade do flagrante. No mérito, sustentou sua absolvição, ao argumento de insuficiência de prova para amparar a condenação, porquanto não ficou suficientemente demonstrada a autoria delitiva. Subsidiariamente, na dosimetria, pugnou a aplicação da benesse prevista no art. do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Para tanto, argumentou que a quantidade de droga foi sopesada na primeira fase para elevar a pena e na terceira etapa para afastar a incidência do privilégio, incorrendo, portanto, a decisão em bis in idem. Requereu, ainda, na segunda etapa, o afastamento da agravante da reincidência. Por fim, pleiteou a aplicação da detração penal, com consequente modificação do regime, a redução da pena de multa e a concessão da gratuidade judiciária.

3. Preliminares

3.1 O apelante objetiva o direito de recorrer em liberdade, ao argumento de que não houve fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva.

Observa-se que, ao contrário do que alegou a defesa, o Juiz de Direito fundamentou a manutenção da prisão preventiva na necessidade da garantia da ordem pública, em face da gravidade do delito e do risco de reiteração criminosa. Veja-se:

"Manutenção/decretação da prisão (CPP, art. 387, § 1º)

2.35 Passo a deliberar sobre a manutenção ou não da prisão do Acusado, eis que, apesar da condenação, para continuar preso, como ainda não houve o esgotamento da jurisdição no segundo grau, é preciso que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.

2.36 Estarão presentes tais requisitos caso se conclua que, em liberdade, o Acusado voltará praticar crimes (ordem pública), ou então frustrará a aplicação da lei penal por não ser localizado quando do momento de cumprir a pena.

2.37 O crime aqui apurado é abstrata e concretamente grave, diante sobretudo da quantidade da droga apreendida (mais de um quilo de maconha). Para além disso, quando foi preso em flagrante, o Acusado estava cumprindo pena em regime aberto em decorrência da prática de crime anterior. Não fosse o bastante, ele ainda responde nesta Comarca a outra ação penal por tráfico de drogas (ação penal n. XXXXX-91.2019.8.24.0023). Tal cenário evidencia que, acaso permaneça em liberdade, tornará a delinquir. A prisão, assim, continua necessária à garantia da ordem pública, a fim de evitar a reiteração criminosa" (fl. 176 - destacou-se).

Apesar das alterações promovidas pela Lei n. 12.403/11, que objetivaram tornar o encarceramento preventivo uma hipótese excepcional, não há impedimento para o decreto da prisão cautelar seja fundado na garantia da ordem pública se a hipótese assim exigir.

No caso, o recorrente está preso desde a época dos fatos e não há nos autos qualquer elemento a sinalizar alteração dos motivos que devidamente ensejaram a segregação. Logo, a prisão preventiva deve ser mantida, conforme dispõem os arts. 312 e 313 do CPP.

A propósito, essa é a orientação do STF e do STJ, respectivamente:

"Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes" (STF, RHC n. XXXXX, Min. Ricardo Lewandowski, j. 10.06.2014).

"A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação preventiva" (STJ, RHC n. 41.665, Min. Jorge Mussi, j. 05.06.2014).

Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência desta Câmara Criminal:

"[...] tem-se que a liberdade do paciente coloca em risco a ordem pública, porque solto está envolto em facilidades ao cometimento de assaques ao patrimônio alheio. Não há falar, portanto, em insuficiência de motivação idônea quanto ao periculum libertatis, porque devidamente motivada a decisão na preocupação de haver reiteração delitiva [...]" ( HC n. XXXXX-39.2018.8.24.0000, Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 21.03.2018).

Ainda:

"[...] presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), e estando a decisão devidamente fundamentada, consoante determina o art.38777§§ 1ºº, doCPPP, a necessidade da segregação cautelar, no caso concreto, possui maior relevância do que o direito de o paciente recorrer em liberdade" ( HC n. XXXXX-43.2017.8.24.0000, Des. Rui Fortes, j. 30.01.2018).

Mantém-se, portanto, a segregação.

4. A defesa arguiu, ainda, a existência de irregularidades no flagrante, em razão da ausência de autorização para o ingresso dos policiais na residência do recorrente.

Observa-se que a questão foi tratada na sentença:

"2.10 No que tange à entrada forçada na residência sem mandado judicial, sobre o que se insurge a Defesa, convém frisar que, para além do fato de o tráfico nas modalidades guardar e ter em depósito ser crime de natureza permanente, havia fundadas razões para esse ingresso, consubstanciadas em, segundo os relatos dos agentes públicos: (i) denúncia precisa do local e do indivíduo que estava traficando; (ii) visualização de parte da droga pelos policiais quando chegaram na frente da casa; (iii) odor característico da maconha, indicando a presença de tal droga naquele local" (fl. 172).

O direito à inviolabilidade de domicílio não é absoluto, admitindo-se a entrada em residência nas situações elencadas no art. , XI, da CF/88, entre as quais se contempla o flagrante delito.

Na hipótese, verifica-se que os policiais militares relataram que receberam denúncias anônimas sobre a prática do tráfico de drogas pelo acusado na sua residência, localizada no bairro da Armação, no Pântano do Sul (final da praia do Matadeiro). Assim, deslocaram-se até o local e perceberam que havia um forte odor característico de maconha, bem como visualizaram um pedaço da droga ("torrão") em cima da mesa, motivo pelo qual, adentraram no imóvel sem autorização judicial.

O crime de tráfico de drogas, como sabido, tem caráter permanente. Portanto, sua consumação se protrai no tempo e o estado de flagrante delito perdura enquanto não cessada a conduta delitiva. Então, havia situação de flagrância a autorizar tal diligência independente de mandado judicial, já que existiam denúncias da prática do comércio ilícito de entorpecentes pelo apelante no local e, na ocasião, os policiais perceberam intenso odor de maconha na frente da casa do réu.

Esse é o entendimento dos Tribunais Superiores:

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. [...] 2. Inviolabilidade de domicílio - art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. [...] 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso" (STF, RE n. XXXXX, Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015 - destacou-se).

"[...] 1. O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. 2. Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. , inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial. Precedente. 3. Ordem de habeas corpus denegada" (STJ, Min. Laurita Vaz, j. 15.08.2013).

Desta Câmara:

"HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME. DELITO PERMANENTE. EIVA INEXISTENTE. A garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio não é absoluta, porquanto encontra exceções no próprio texto da norma superior (art. 5º, XI). Ainda que não exista consentimento do morador ou determinação judicial, nele é possível adentrar em caso de flagrante delito, desastre ou, ainda, para prestar socorro. TRÁFICO DE DROGAS E GUARDA ILEGAL DE ANIMAIS SILVESTRES. PRISÃO PREVENTIVA. EXIGÊNCIAS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PREENCHIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA. RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. PEDIDO DE ORDEM DENEGADO. Demonstrada a existência de risco de reiteração criminosa, espelhado pela gravidade concreta da conduta (modus operandi), não há constrangimento legal na decretação da prisão preventiva para salvaguardar a ordem pública." (TJSC, HC n. XXXXX-55.2017.8.24.0000, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 12.09.2017 - grifou-se).

Assim, não há falar em irregularidades no flagrante.

5. No mérito, o recorrente visa sua absolvição, porquanto entende que não há provas suficientes para embasar o decreto condenatório.

Sem razão.

A materialidade do crime ficou evidenciada no boletim de ocorrência (fls. 03-05), no laudo pericial de substância entorpecente (fls. 06-08), no relatório de investigação da polícia civil (fls. 49-52) e nos demais elementos de convicção constantes no feito.

Da mesma forma, a autoria delitiva encontra-se devidamente comprovada por meio da prova oral produzida (mídias de fl.124), especialmente os depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência.

O policial militar Luiz Augusto Genari Bach foi ouvido nas duas etapas processuais. Na fase judicial (mídia de fl. 124), repisou seu relato inicial (fl. 36), aduzindo:

"Que conhecia o acusado somente do meio policial [...]; Que se recorda de duas ocorrências, referentes ao comércio ilícito de drogas, envolvendo o réu [...]; Que receberam denúncia de que o acusado estava armazenando drogas em sua casa, para o tráfico na praia da Armação; Que se deslocaram até essa residência e encontraram cerca de 1,100kg (um quilo e cem gramas) de maconha, um tablete e em um torrão, além de balança de precisão; Que, na ocasião, o acusado não estava em casa; Que, chegaram até o réu, porque no local encontraram documento dele e fotos (03'07"); Que não havia ninguém na casa [...]; Que houve uma ocorrência, em uma Servidão da SC, Pântano do Sul (Armação), onde, salvo engano, encontraram, no ano de 2017, cocaína e maconha; Que em 2018 teve outra ocorrência, em que apreenderam os torrões [...]; Que não foi solicitado mandado de busca e apreensão, que havia somente a denúncia anônima; Que entraram na residência quando avistaram que havia droga [...]; Que nenhum vizinho acompanhou a entrada dos policiais na casa do acusado [...]; Que adentraram na casa, pois perceberem o odor característico da droga (maconha) e viram um 'pedaço' de maconha em cima da mesa [...]"(grifou-se).

Sob o crivo do contraditório (mídia de fl. 124), o agente estatal Milton José Martins confirmou seu depoimento policial (fl. 37), ao narrar:

"Que conhecia o acusado de uma ocorrência anterior [...]; Que, recorda da ocorrência de 2018, em um imóvel localizado na Armação [...] que receberam várias denúncias de um masculino conduzindo uma moto de cor vermelha que estava fazendo o tráfico de drogas naquele local [...]; Que foram até o local e cercaram a casa, que no momento não havia ninguém na casa; Que a residência exalava um forte cheiro de droga, que a casa estava semiaberta e havia um cachorro amarrado nos fundos [...]; Que havia duas ou três denúncias do tráfico de drogas na casa do réu, que (em relação a uma dessas denúncias) adentraram e encontraram petrechos, maconha e cocaína; Que no momento que estavam na casa, segundo informações de moradores, chegou um masculino de moto de cor vermelha e se evadiu quando viu a guarnição estacionada na frente da casa [...]; Que apreenderam petecas de cocaína, além de maconha, armazenados em tabletes para comercialização [...]; Que passados alguns meses receberam uma outra denúncia de que o mesmo masculino estava em uma casa na praia do Matadeiro [...]; Que se deslocou com a guarnição até o local, era uma casa na mata, e perceberam cheiro de maconha e adentraram na casa, que estava aberta; Que o masculino não estava na casa, que fizeram a busca e encontraram dois pedaços grandes de maconha, documento no nome do masculino e uma balança de precisão [...]; Que nas duas ocorrências (Armação e praia do Matadeiro) o masculino não estava na casa [...]; Que nas casas daquela região não havia ninguém [...]; Que não tinha mandado de busca e apreensão, que havia denúncia especificando qual era o local, qual era a casa [...]; Que nenhum morador acompanhou a busca e apreensão da casa, pois fica no meio da mata e não tinha ninguém; Que a porta da casa estava semiaberta e a janela aberta".

O acusado Paulo César Souza Barros, por sua vez, foi interrogado somente em juízo (mídia de fl. 124). Assim, respondeu:

"[...]

Acusado: essa casa era de um amigo meu que morava lá; e eu frequentava essa casa;

Juiz: mas a ponto de deixar documento lá?

Acusado: hã?

Juiz: a ponto de ter documento seu lá?

Acusado: não, esses documentos não foi... documento meu nenhum; dessas duas denúncias não tinha meus documentos;

Juiz: Não tinha lá? Tá, mas então conta aí como é que você... você diz que não era sua a droga...

Acusado: não, a droga não era minha;

Juiz: qual a explicação sua para tá sendo acusado aí? Quem era esse... Porque você frequentava a casa... Por que surgiram essas denúncias, tu sabes dizer? Quem é esse amigo aí? Se ele é traficante?

Acusado: ele que me baleou;

Juiz: quem?

Acusado: esse rapaz; ele que me baleou; ele que...

Juiz: esse teu amigo?

Acusado: não, meu amigo não, o dono dessa droga, que é dono da casa;

Juiz: o dono da droga e dono da casa la onde foi encontrado ele te baleou?

Acusado: isso, ele me baleou;

Juiz: por quê?

Acusado: ah... desavença comigo;

Juiz: certo;

Acusado: mas eu não residia nessa casa;

Juiz: não queres me explicar qual a desavença? Qual é o problema?

Acusado: ah, briga;

Juiz: mas do que? Por causa de mulher? Briga de sinuca? Briga de bar?

Acusado: foi briga de nós se desentender;

Juiz: mas tem a ver com drogas? As vezes tu tá devendo...

Acusado: não tem a ver...

Juiz: És usuário e tavas devendo droga pra ele? Tem a ver com isso?

Acusado: é.. eu tava com dívida com ele;

Juiz: de droga?

Acusado: isso, dívida de droga;

[...]"(fls. 171-172, transcrição da sentença).

Acrescenta-se, ainda, que o réu disse em seu interrogatório judicial:

"Que é usuário, fuma maconha e cheira cocaína; Que o dono da casa lhe baleou cerca de três meses atrás, depois dos fatos [...]; Que não frequentava diariamente a casa, que ia lá para usar droga, para fumar [...]; Que não morava lá [...] e a droga era do seu amigo, dono na da casa, de apelido 'Dread' (05'42") [...]; Que acredita que está sendo acusado, porque esse seu amigo queria lhe 'sacanear' (06'07"), em razão de dívida que tinha com ele [...]; Que não tem uma moto vermelha, que tem uma 'bis' cinza e nunca teve moto vermelha [...]; Que o nome da pessoa que lhe baleou é Vítor e o apelido 'Dread' [...]; Que as duas casas, da Armação e do Matadeiro, são do 'Dread' [...]; Que devia R$500,00 (quinhentos reais) para 'Dread' [...]; Que em quinze de fevereiro, desse ano, sofreu o atentado e chamou a polícia, Que a apreensão dessas drogas na casa do "Dread' foi em setembro, do ano anterior, que não sabia dessa apreensão [...]; Que é autônomo, trabalha vendendo roupa" (04'47 "até o final, mídia de fl. 124).

No caso, constata-se que os agentes estatais foram firmes, coerentes e uníssonos nas duas oportunidades em que foram ouvidos no processo. Assim, contaram que receberam denúncias anônimas de que o apelante comercializava entorpecentes em sua residência, localizada no bairro da Armação, no Pântano do Sul. Relataram que se deslocaram até o local e sentiram o odor característico da droga, oportunidade em que adentraram na casa e apreenderam cerca de 1,100kg (um quilo e cem quilogramas) de maconha, além de balança de precisão e documento do réu.

Importa esclarecer, ainda, que, diferentemente do que alega a defesa, a sentença não" fundamenta de forma infiel (...) que haviam documentos e fotos do apelante "(fl. 207) na residência, pois nesse sentido foi o depoimento judicial do policial Luiz Augusto Genari Bach, ao dizer que:" chegaram até o réu, porque no local encontraram documento dele e fotos " (03'07", da mídia de fl. 124).

Oportuno reforçar a credibilidade das provas coligidas aos autos, as quais, ao contrário do que sustentou a defesa, são válidas e suficientes para embasar o édito condenatório.

A respeito do valor probante do depoimento dos policiais, colhe-se da jurisprudência do STF e do STJ, respectivamente:

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]" ( HC n. 73.518, Min. Celso de Mello, j. 26.03.1996).

"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações" (STJ, HC n. XXXXX, Min. Nefi Cordeiro, j. 12.05.2015).

"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, HC n. 408.808, Min. Ribeiro Dantas, j. 03.10.2017).

Seguindo o entendimento das Cortes Superiores, esta Câmara Criminal já decidiu:

"[...] as declarações dos policiais, confirmadas pelos demais elementos - quantidade e variedade das drogas em par a instrumentos de pesagem e acondicionamento -, são suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do art.3333, caput, da Lei n11.34333/06" (ACrim n. XXXXX-55.2015.8.24.0045, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 1º. 08.2017).

De outro lado, o apelante embora tenha negado a prática criminosa, não logrou êxito em comprovar suas alegações, que se encontram em dissonância com os demais elementos de provas acostados ao feito.

O comércio espúrio, portanto, ficou evidenciado especialmente pelos depoimentos dos agentes públicos, os quais confirmaram a prática da traficância pelo acusado, aliados à apreensão de 1.037,2g (um mil e trinta e sete gramas e dois decigrama) de maconha, conforme laudo pericial de fls. 07-08, além de balança de precisão, documento do acusado e dos demais elementos de prova acostados ao feito.

Vale ressaltar que o crime de tráfico de drogas está previsto em um tipo penal misto ou alternativo, de ação múltipla ou conteúdo variado, composto por 18 ações nucleares. Assim, para a configuração do delito, basta a prática de qualquer uma das ações tipificadas com o propósito de disseminação das substâncias ilícitas, sendo dispensável o ato de comércio em si.

Nesse sentido:

"O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente" (STJ, AgRg no AREsp n. 303.213, Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 08.10.2013).

A par disso, há provas bastantes de que o réu praticou as condutas de "guardar" e "ter em depósito" para venda substância entorpecente proibida em território nacional, o que torna inviável a pretensa absolvição.

Mantém-se, portanto, a condenação do réu pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

6. Visto isso, passa-se à análise da dosimetria.

Na primeira etapa, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o Juiz de Direito fixou a pena-base acima no mínimo legal (fração superior a 1/4), "diante da quantidade da droga (mais de um quilo de maconha)" (fl. 175), totalizando 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses 04 (quatro) dias e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.

De início, observa-se que, ao sopesar a pena, na primeira fase, o Magistrado estabeleceu que:

"a pena-base será calculada pela quantidade variável entre o mínimo e o máximo previsto em lei, dividida pelas outras sete circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP".

Todavia, o cálculo da dosimetria da pena realizado na sentença deve ser retificado de ofício.

De acordo com o entendimento predominante desta Corte, a pena privativa de liberdade deve ser exasperada a partir do mínimo legal cominado, e não com base no referido intervalo, como operado na sentença.

O posicionamento deste Tribunal, é importante ressaltar, favorece o réu. Nesse sentido: ACrim n. XXXXX-30.2016.8.24.0125, Desa. Salete Silva Sommariva, j. 01.08.2017; ACrim n. XXXXX-73.2015.8.24.0020, Des. Jorge Schaefer Martins, j. 22.06.2017; ACrim n. XXXXX-16.2009.8.24.0075, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 13.06.2017.

A defesa, pleiteou a redução da pena-base para o mínimo legal.

Manifestou-se o Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes, no ponto, pela redução do "acréscimo da reprimenda basilar para 1/5 (um quinto), com repercussão na sanção pecuniária" (fl. 251).

Na hipótese, contudo, considerando-se a elevada quantidade de droga apreendida (mais de um quilo de maconha), entende-se que o patamar deve ser mantido próximo ao fixado pelo juízo, ou seja, em 1/4 (um quarto).

Menciona-se, por oportuno, caso julgado pelo STJ em que a pena-base foi exasperada em razão da quantidade de maconha apreendida:

"Na espécie, o magistrado sentenciante, respeitando os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos pormenores da situação em desfile, aumentou a reprimenda em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, destacando a quantidade de substância entorpecente apreendida - 3,940 kg (três quilos, novecentos e quarenta gramas) de maconha.

A quantidade de substância ilícita apreendida configura-se, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, circunstância preponderante na fixação da reprimenda. Desse modo, não há teratologia no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem de ofício" ( HC n. XXXXX, Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 15.09.2016).

A reprimenda, portanto, deve ser estabelecida 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na fase intermediária, o juízo considerou, com acerto, a ausência de atenuantes. De outro modo, reconheceu a agravante da reincidência e elevou a pena em 1/6 (um sexto). Veja-se:

"2.29 Na segunda fase, reconheço a agravante da reincidência, eis que o Acusado foi condenado definitivamente no Estado de São Paulo (Processo n. 428/10, Comarca de São Vicente), sendo que, em relação a tal condenação, cumpre pena aqui em Santa Catarina (execução penal n. XXXXX-38.2015.8.24.0023, inclusive mencionada pela Defesa em suas derradeiras alegações)" (fl. 175).

A defesa, requereu, de forma genérica, o afastamento da agravante da reincidência, o que se mostra inviável.

Isto porque, conforme citado pelo Magistrado na sentença, extrai-se na certidão de antecedentes criminais (fls. 221-224), em desfavor do réu: autos n. XXXXX-38.2015.8.24.0023 (processo de execução), condenação à pena de três anos pelo crime previsto no art. 16, IV, da Lei n. 10.826/03, data do fato em 26.05.2010, com acórdão confirmando sentença condenatória em 23.05.2013.

Anota-se, por oportuno, em consulta ao SAJ que o acusado foi denunciado nos autos n. XXXXX-91.2019.8.24.0023, também pelo crime de tráfico de drogas, data dos fatos em 13.04.2019, recebimento da denúncia em 24.06.2019, com acórdão, deste Relator (Recurso em Sentido Estrito, n. XXXXX-75.2019.8.24.0023), deferindo o pedido do Ministério Público para decretar a prisão preventiva de Paulo César Souza Barros, em 10.10.2019 (fls. 147-159 dos autos n. XXXXX-75.2019.8.24.0023).

A reprimenda, portanto, ficou em 07 (sete) anos, 03 (três) meses, 15 dias (quinze) e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Na derradeira etapa, em razão da ausência de causas de aumento e diminuição, o Magistrado manteve a pena no patamar anterior. Além disso, ponderou a inaplicabilidade da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, conforme se extrai da sentença:

"[...] 2.15 Por fim, reputo inviável a aplicação da causa de diminuição relativa ao chamado 'tráfico privilegiado', diante da reincidência do Acusado (execução penal n. XXXXX-38.2015.8.24.0023, fls. 45 e 158). Ademais, segundo os policiais, o Acusado se dedicava com habitualidade a essa atividade ilícita, tanto que já houvera um caso semelhante em 2017, com apreensão de drogas em outra residência por ele ocupada. Corrobora tal constatação a quantidade da droga apreendida na situação descrita na denúncia, o que bem evidencia certa habitualidade no tráfico de drogas" (fl. 173 - destacou-se).

A defesa insurgiu-se, quanto ao afastamento do tráfico privilegiado, ao argumento de que a decisão incorreu em bis in idem, considerando-se que a quantidade de droga foi valorada, na primeira fase, para exasperar a pena-base e, na terceira etapa, para afastar o reconhecimento do privilégio.

No caso em estudo, nada obstante a impossibilidade do emprego dos vetores previstos no art. 42 da Lei Antidrogas na primeira e derradeira etapas do cálculo da pena - o que configura bis in idem -, há outros fundamentos que impedem o reconhecimento do privilégio. Isto porque, como bem ressaltado no parecer do Ministério Público, "percebe-se que a quantidade da droga não é o único fundamento utilizado para obstar a aplicação da causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (fl. 252), a qual foi fundamentada, ainda, no histórico de reincidência do acusado e no contexto em que ocorreram os fatos. Veja-se:

"não configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza da droga apreendida, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, sendo essa hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. Precedentes" (STJ, HC n. 420.904, Min. Ribeiro Dantas, j. 28.11.2017).

Desse modo, afasta-se o pedido de aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A pena, portanto, deve ser aplicada, definitivamente, 07 (sete) anos, 03 (três) meses, 15 dias (quinze) e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor mínimo legal.

Em arremate, anota-se que o recorrente insurgiu-se em relação a elevação da pena, na segunda etapa, em razão da reincidência, aduzindo:

"[...] que e muito menos exasperar a pena pelo crime de roubo que nunca cometera conforme os autos da ação penal citada de n. XXXXX- 38.2015.824.0023 na qual o apelante cumpria pontualmente em regime aberto sempre comparecendo as suas responsabilidades perante a justiça e que na sentença ora atacada é digitada com numero correspondente errado ou seja XXXXX- 38.2018.8240023.(grifei erro de digitação fls. 67) e qualificada por tipificação penal diversa, tal fato ainda inverídico ainda serviu de somatório a sentença prolatada" (fl. 208).

Todavia, a defesa aponta erro não verificado na decisão recorrida, bem como cita numeração de página (fl. 67) que sequer correspondente às folhas da sentença (fls. 169-177), mas sim de decisão interlocutória (fls. 65-67). Desse modo, conforme se extrai da fl. 175, não há falar em erro na numeração dos autos da execução penal n. XXXXX-38.2015.8.24.0023, citados na sentença. Ademais, mero erro material não impediria a exasperação da pena, já que demonstrada a reincidência do acusado.

Além disso, o apelante discorreu sobre a inexistência de provas acerca do cometimento do crime de associação para o tráfico (fls. 209 e 212). Contudo, o réu não foi condenado e tampouco denunciado pelo referido delito.

Assim, falta-lhe interesse recursal em relação as matérias supracitadas, motivo pelo qual não devem ser conhecidas.

8. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido no fechado ( CP, art. 33, § 2º, b c/c § 3º), conforme se extrai da sentença:

"Ante a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, e tendo em conta a reincidência, além das circunstâncias do crime desfavoráveis (quantidade elevado de droga), fixo o regime fechado para o início do resgate da pena corporal (art. 33, § 2º do CP)" (fl. 176).

Ademais, inviável o pedido de detração, porquanto, ainda que descontado o período em que o réu está segregado cautelarmente (desde 14.04.2019, fl. 72), não haveria alteração do regime, pois ele foi fixado levando em conta não só o quantum da pena, mas também a reincidência do agente (nesse sentido: STJ, HC n. XXXXX, Min Félix Fischer, j. 1º.06.2017).

9. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis, porquanto o acusado não preenche os requisitos previstos nos art. 44 e art. 77, ambos do CP, em razão da quantidade da pena privativa de liberdade e da reincidência.

10. Até a data de 06.11.2019, este tribunal adotava a tese da possibilidade de determinar-se o início imediato do cumprimento da pena imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) e, inclusive em repercussão geral sobre a matéria (RG no ARE n. XXXXX, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016).

Todavia, em 07.11.2019, o Plenário da Suprema Corte concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54. Nelas declarou-se que o art. 283 do CPC, segundo o qual "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva", está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

Ressalto que a decisão ocorreu por maioria de 6 votos a favor da tese e 5 contra.

Votaram a favor desse entendimento os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, presidente do STF. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que entendiam que a execução da pena após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência.

Assim, passa-se a adotar novo posicionamento.

11. Quanto à pena de multa, o recorrente pleiteou a redução do valor, por não ter condições financeiras. Como bem pontuado no parecer Ministerial, "reduzida a fração do aumento realizado na primeira fase, consequentemente deve ser diminuída a pena de multa, a fim de que mantenha a proporcionalidade com a reprimenda corporal" (fl. 255). Assim, a sanção deve ser fixada conforme os parâmetros legais, observando a proporcionalidade à pena privativa de liberdade, considerando-se o valor unitário dos dias-multa fixados no mínimo legal. De mais a mais, eventual discussão acerca da (im) possibilidade de pagamento deve ser examinada pelo Juízo da Execução (a propósito: TJSC, ACrim n. XXXXX-87.2013.8.24.0038, Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 07.08.2018).

12. Da Justiça gratuita

O apelante pugnou, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária, ao argumento de hipossuficiência.

Extrai-se dos autos que a defesa acostou documento, assinado por Francisco Rossi (em 03.08.2018), no qual informa que o réu trabalhava em seu restaurante como autônomo, prestando "serviços de frete e demais serviços gerais" (fl. 93). Todavia, quando interrogado em juízo, no dia 22.05.2019, (mídia de fl. 124), o recorrente alegou que trabalha como "autônomo" (01'19"), comercializando roupas, recebendo renda mensal de aproximadamente R$1.000,00 (mil reais). Também informou que possui três filhos, os quais moram com a mãe, assegurando que contribui financeiramente com o sustento da família.

Contudo, o recorrente constituiu advogada desde a fase inicial, a qual apresentou defesa prévia, com pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 80-89), compareceu na audiência de instrução e julgamento (fl. 124), apresentou as alegações finais (fls. 138-151), bem como recorreu (fls. 203-220).

Tais circunstâncias, data vênia, contrariam a alegada miserabilidade, de sorte que o pedido de assistência judiciária não merece ser deferido.

13. À vista do exposto, vota-se pelo parcial conhecimento do recurso, afastamento das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento. De ofício, altera-se o critério utilizado para o cálculo da pena-base.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/790099094/apelacao-criminal-apr-169305420188240023-capital-0016930-5420188240023/inteiro-teor-790099129

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