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12 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00070777020188240039 Lages 0007077-70.2018.8.24.0039 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Criminal n. 0007077-70.2018.8.24.0039, de Lages

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1, § 4º, INCISOS I E IV, C/C ART. 61. AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. APELANTE LUCAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. APELANTE PRESO EM FLAGRANTE EM POSSE DA RES FURTIVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DE QUE TESTEMUNHAS TERIAM APONTADO OS ACUSADOS COMO AUTORES DO FURTO, BEM COMO QUE O APELANTE TERIA CONFESSADO A PRÁTICA DELITIVA NO MOMENTO EM QUE FORA ABORDADO. DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS QUE AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ POSSUEM ESPECIAL CREDIBILIDADE. DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS DOS APELANTES. DEMONSTRAÇÃO NO CASO CONCRETO QUE AMBOS EFETUARAM O FURTO DOS VESTUÁRIOS EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PROVAS ROBUSTAS A SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ÁLIBI NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. VERSÃO DO RÉU EM DISSONÂNCIA DO CADERNO PROCESSUAL. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO REAL (ART. 349, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE RÉU FOI NO MÍNIMO CO-AUTOR DO CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PLEITO PELA FIXAÇÃO DE PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA ATENUANTE QUE NÃO PODE CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. QUESTÃO JÁ DISCUTIDA PELO PLENÁRIO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO AFASTADA. ENTENDIMENTO UNÂNIME DESTA EGRÉGIA CORTE PELA VEDAÇÃO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PODER DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ACERCA DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA QUE O RÉU CONSIDERE MENOS GRAVOSA. APLICAÇÃO DAQUELAS QUE O JUIZ ENTENDEU SUFICIENTES PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. ADEMAIS, CRIME QUE PREVÊ APLICAÇÃO DE MULTA COMO PENA-TIPO. SÚMULA N. 171 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS LEGAIS OU FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADOS NA HIPÓTESE. APELANTE PAULO. DOSIMETRIA. PLEITO PELA COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL INVIÁVEL. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DADA A MULTIPLICIDADE DE DELITOS, INCLUSIVE CONTRA O PATRIMÔNIO, PRATICADOS PELO AGENTE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA COLENDA CORTE. PLEITO SUBSIDIÁRIO PELA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. NÃO PROVIMENTO. AUMENTO EM 1/5 ADEQUADO AO CASO CONCRETO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO E COM MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 269 DO STJ. REGIME FECHADO ADEQUADAMENTE FIXADO. DETRAÇÃO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS CITADOS NO RECURSO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR SOBRE SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS MENCIONADO NO APELO. MATÉRIA RECURSAL DEVIDAMENTE ANALISADA. RECURSO DO APELANTE LUCAS CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO APELANTE PAULO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0007077-70.2018.8.24.0039, da comarca de Lages 1ª Vara Criminal em que são Apelantes Paulo de Lima e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso do réu Lucas Correia da Silva e negar-lhe provimento, e conhecer parcialmente do recurso do réu Paulo Lima e no ponto conhecido negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer e o Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga.

O conteúdo do presente acórdão, nos termos do § 2º, do artigo 201, do Código de Processo Penal, deverá ser comunicado pelo juízo de origem.

Florianópolis, 14 de novembro de 2019.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Presidente e Relatora


RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de: (a) Paulo de Lima, imputando-lhe a prática do crime disposto no art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, c/c art. 61, inciso I, do Código Penal; e (b) Lucas Correia da Silva, imputando-lhe a prática do crime disposto no art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal, conforme os fatos narrados da peça acusatória (fls. 36/37):

No dia 18 de agosto de 2018, por volta das 5 horas e 5 minutos, portanto, durante o repouso noturno, os denunciados PAULO DE LIMA e LUCAS CORREIA DA SILVA com consciência e vontade, portanto, dolosamente, imbuídos de animus furandi, agindo em comunhão de esforços e unidade de desígnios, dirigiram-se até a Rua Marechal Deodoro, Bairro Centro, loja Boing, nesta cidade e Comarca de Lages/SC, e de lá subtraíram, para si, 13 (treze) moletons de marcas e modelos diversos, de propriedade da vítima Ivania Sgorla Schell Squizani, avaliados em R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), segundo Auto de Avaliação Indireta de fl. 19.

Ressalta-se que os denunciados agiram mediante destruição de obstáculo, uma vez que o vidro que circundava a loja foi quebrado para garantir o acesso às peças de roupa, circunstância esta que foi indispensável à consumação do delito.

A denúncia foi recebida (fl. 40), os réus foram citados (fls. 56 e 59) e apresentaram defesa (fls. 75/77).

Não sendo o caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 119).

Na instrução foram inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação e interrogado os réus (fls. 135 e 172).

Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações finais orais (fl. 172) sobreveio a sentença (fls. 173/186) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, com fulcro no artigo 387 do Código de Processo Penal, JULGO PROCEDENTE o pedido veiculado na denúncia (pp. 36-37) para:

a) CONDENAR o acusado PAULO DE LIMA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal.

b) CONDENAR o acusado LUCAS CORREIA DA SILVA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I e IV, do Código Penal. Outrossim, como já dito acima, substituo a pena privativa de liberdade por duas (02) restritivas de direitos, elencadas no artigo 43, incisos I e IV, do mencionado diploma legal, a consistir em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, respectivamente.

Irresignados, os réus interpuseram recurso de apelação (fl. 203). Postulando suas razões (fls. 212/229), requer o réu Lucas Correia Alves, a reforma da sentença para sua absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação da conduta imputada para o de favorecimento real. Alternativamente requer a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo, e a aplicação de apenas uma restritiva de direitos com multa.

O réu Paulo de Lima, requer compensação integral da atenuante da confissão com a reincidência, ou pela redução da fração incidente nessa etapa; pelo reconhecimento da detração, e consequente alteração do regime para o semiaberto.

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 242/263) e ascenderam os autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Ernani Dutra, manifestando-se pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso interposto (fls. 278/289).

Este é o relatório.


VOTO

Os recursos devem ser conhecidos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Tratam-se de apelações criminais interpostas por Paulo de Lima e Lucas Correia da Silva contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Lages, que condenou o réu Paulo à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato; e o réu Lucas ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, tendo substituído a pena privativa de liberdade de Lucas por duas restritivas de direito, quais seja, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, dando-os como incursos nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I e IV, do Código Penal.

Requereu o apelante Lucas Correia da Silva sua absolvição com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente pugnou pela desclassificação do crime de furto para o crime de favorecimento real. Também requereu o afastamento da Súmula 321, do STJ, a fim de fixação da pena na segunda fase abaixo do mínimo legal. Por fim, apelou pela substituição das duas penas restritivas de direito por uma restritiva de direito e multa, ou subsidiariamente, que seja cassada a sentença para que se fundamente a substituição realizada em primeiro grau, na forma do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Já o apelante Paulo Lima requereu a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência ou, subsidiariamente, reduzida a fração de aumento pela reincidência; a alteração do regime inicial para o semiaberto e a aplicação da detração penal, já que o acusado se encontrava preso há mais de 12 (doze) meses quando da sentença, montante suficiente para a fixação de regime inicial diverso do da sentença.

A materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada dos autos através do boletim de ocorrência (fls. 14-16), do auto de exibição e apreensão (fl. 17), do termo de reconhecimento e entrega (fl. 18), do auto de avaliação indireta (fl. 19), pelo laudo pericial (fls. 48-54) e pela prova oral colhida.

A autoria, da mesma forma, encontra-se nos documentos supracitados, mormente dos depoimentos dos policiais militares na fase inquisitorial e judicial, assim como do próprio interrogatório dos acusados judicialmente.

Na fase extrajudicial a policial militar Alana Gonzato declarou que os apelantes foram presos em flagrante ao dividirem a res furtiva, que foi reconhecida pela vítima, próximo ao mercado público municipal. Outrossim relatou que os apelantes confirmaram a prática do furto:

Que haviam sido acionados via central de emergência pois havia sido realizado um furto há poucos minutos na Loja Boing. Que foram passadas as características do masculino e o sentido de deslocamento. Que em rondas procurando os masculinos foram abordados por um cidadão, informando-os que haviam dois masculinos ao lado do Mercado Público dividindo roupas. Que chegando ao local abordaram os acusados e encontraram as roupas, sendo que um estava as provando. Que perguntados pela procedência dos moletons, os acusados confirmaram o furto. Que após a abordagem foram até a loja e constataram a vidraça quebrada. Que necessitaram quebrar a vidraça para realizar o furto. Que o objeto utilizado para a quebra da vidraça não poderia ser uma pedra, tendo sido usado provavelmente uma marreta ou martelo. Que o vidro era extremamente forte e uma pedra não conseguiria quebrá-lo. Que acredita que já conheça Paulo por outros furtos, inclusive tendo prendido-o, enquanto Lucas é a primeira vez que tem conhecimento sobre a prática de furtos. Que a proprietária da loja fez o reconhecimento dos objetos (Mídia de fl. 25 - transcrição indireta). - sublinhei.

Na fase judicial, a policial Alana informou conhecer os apelantes de outras ocorrências, bem como relatou que o apelante Lucas teria ajudado no furto:

Que conhece os acusados por outros furtos. Que foram acionados após o disparo de um alarme no qual uma vizinha que não quis se identificar ligou no 190. Que chegaram ao local e avistaram o vidro da loja quebrado, tendo sido utilizado uma pedra. Que logo depois saíram em ronda à procura dos masculinos e estes estavam próximos ao Mercado Público com os moletons na mão. Que um dos acusados informou que furtou, e que encontrou outro na rua e pediu pra auxiliá-lo pra levar os moletons, para ajudar no furto. Que nada mencionaram sobre o vidro quebrado. Que a prática de furto por meio da quebra de vidro é uma prática comum na cidade de Lages. Que os acusados são conhecidos no meio policial. Que não havia ninguém na loja. Que havia o adesivo de um alarme mas que a empresa não prestava mais serviço pra essa loja (Mídia de fl. 135- transcrição indireta). - sublinhei.

O Policial Guilherme Francisco de Souza Costa na fase extrajudicial, dentre outras informações, testemunhou que populares informaram para a polícia para onde os apelantes fugiram:

Que nunca havia visto os acusados antes. Que sua guarnição foi acionada por meio da Central de Emergência, que teriam ligado no 190; Que populares relataram ter visto um masculino quebrando a vidraça de uma loja, adentrando no interior, tirando várias peças de roupas, e saído do local; Que a guarnição em conjunto com outra equipe que estava próxima, chegou ao local, e visualizou a situação da loja; Que nesse momento chegaram alguns populares e disseram "os rapazes acabaram de correr nessa rua", e mostraram em direção ao Mercado Público [...]; Que quando chegaram ao local, verificaram que foi quebrado um janelão de vidro, de vidros reforçados, inteiro; que as roupas estavam bem ao no fundo da loja; que eles tiveram que quebrar ali, e entrar por um buraco de vidro e adentraram, buscaram lá dentro os objetos para poder sair; que era um único modo de entrar, era esse; [...] Que foram até o Mercado Público, [...] e quando chegaram, visualizaram os dois em baixo de um poste, como se estivessem dividindo o material; Que os abordaram, revistaram, e não havia nada com eles, somente as roupas; Que um deles assumiu, e disse que tinha entrado na loja, efetuado o furto, e saído, mas como era muita coisa, ele pediu ajuda para esse segundo masculino que estava próximo, [...] e que depois eles fariam uma divisão dos materiais; Que o outro confirmou essa história, dizendo que não tinha quebrado a loja, mas tinha ajudado a carregar em troca de algumas peças; Que nesse momento deu voz de prisão aos masculinos [...] Que um deles estava aparentemente embriagado [...]; e retornaram até a loja, para tentar localizar a proprietária [...]; que conseguiram o contato dela posteriormente, e ela esteve no local, confirmou que as peças furtadas pertenciam a sua loja, e compareceu na Delegacia. Que constavam práticas de furto na ficha de ambos os acusados [...]. (Mídia de fl. 25 - transcrição indireta). - sublinhei.

Já na fase judicial, confirmou os termos de seu depoimento anterior, salientando que o proprietário de um carrinho de cachorro-quente em frente à loja furtada relatou que visualizou os acusados adentrando na loja Boing:

que participou da diligência que acabou detendo os agentes. Disse que a guarnição foi acionada, pela central de emergência, para atender uma ocorrência de furto no Centro. Relatou que o rapaz de um carrinho de lanche, situado ao lado da loja furtada, visualizou os acusados entrando nesta, furtando os moletons e saindo do local. Destacou que fizeram rondas e localizaram os denunciados próximo dali, cerca de 300 metros de distância, já próximos ao mercado público, portando as roupas subtraídas. Especificou que questionaram os réus sobre onde eles teriam pegado os bens e um deles assumiu ter sido do referido estabelecimento vítima. Esclareceu que o outro acusado falou que não participou do furto, pois apenas estava passando no local, sendo que foi o outro acusado que teria realizado o delito e pedido ajuda para carregar os objetos (Mídia de fl, 172 - transcrição extraída da sentença)

A vítima Ivania Sgorla assim declarou na fase extrajudicial:

Que é a proprietária da loja que foi furtada. Que a loja não tem sistema de segurança pois possui seguro. Que é a terceira vez que quebram o vidro pra tentar furtar. Que o vidro é extremamente forte. Que não chegou a ver o furto, pois não estava na kitnet que reside acima da loja. Que reconheceu os objetos como os furtados em sua loja, inclusive os cabides (Mídia de fl. 25 - transcrição indireta).

O Apelante Lucas Correia da Silva esclareceu na fase policial os seguintes termos:

Que estava saindo de um bar, inclusive possuindo a pulseira. Que estava bêbado e pegou umas blusas e colocou debaixo do braço. Que a polícia pegou ambos os acusados, jogaram o interrogado ao chão e o algemaram. Que não roubou, não estourou nada de vidro. Que levaram o interrogado ao local onde o outro acusado estourou o vidro. Que mora na rua (Mídia de fl. 25 - transcrição indireta).

Na fase judicial, Lucas negou as acusações, alegando não conhecer Paulo e que somente o ajudou a carregar os moletons. Neste diapasão, confirmou que os produtos eram furtados:

[...]; Que eu não estava junto; Que eu estava saindo da boate Bali Gode e cruzei com ele; que Paulo pediu para eu dar uma mão, dai eu dei uma mão para ele; Que eu não conhecia o Paulo; que nunca tinha visto ele [...] ele pediu para eu dar uma mão, dai eu peguei e fui; que ele falou que eram produtos de furto; [...] Que nós estávamos levando os produtos para vender; Que eu iria ganhar alguma coisa com isso, mas não sei o que [...]; que cruzei com o Paulo lá na rua do Báli Gode, numa pracinha [...] (Mídia de fl. 172 - transcrição extraída da sentença). - sublinhei.

O apelante Paulo de Lima reservou-se ao seu direito constitucional de manter-se em silêncio na fase extrajudicial. Sob o crivo do contraditório e ampla defesa confessou a prática delitiva do furto, alegando quanto a Lucas que este apenas passava pelo local e pediu ajuda do corréu para carregar os objetos furtados:

[...]; Que os fatos são verdadeiros, mas apenas eu cometi o furto; Que nunca tinha visto o Lucas, primeira vez; Que Lucas foi denunciado, porque eu estava passando, e pedi para ajudar a carregar os objetos; que ele não sabia do que se tratava; Que falou para ele "oh, me ajude a levar até umas altura", mas numa altura a Polícia pegou nós [...]; Que eu estava "goleado", peguei uma pedra dessas de folhagens, e arremessei contra o vidro, daí quebrou e eu entrei; que saiu sozinho nos fatos; que encontrei o Lucas no caminho; Que não falei para o Lucas que eram produtos de furto; Que eu tinha intenção de vender os objetos, para comprar drogas; que estava drogado e tomando cachaça; que sou usuário de crack; que usa pedra; que o horário, não sabe; que era de madrugada [...]; Que estava repartindo as roupas a hora que a polícia achou eles; que eu iria dar um moletom para o Lucas por ele ter ajudado a carregar"(Mídia de fl. 172 - transcrição extraída da sentença). - sublinhei.

A autoria resta incontroversa. Em que pese a tentativa do apelante Lucas de eximir-se de suas responsabilidades, o caderno processual demonstra de maneira inequívoca sua participação na empreitada criminosa.

Na fase extrajudicial a policial militar Alana Gonzato relatou que ao indagar os apelantes no momento do flagrante, estes confirmaram a prática do furto. Ademais, disse que a abordagem ocorreu no momento em que efetuavam a divisão dos moletons. Judicialmente corroborou as informações, elencando que o apelante Paulo teria solicitado ajuda ao apelante Lucas para a prática delitiva.

O miliciano Guilherme salientou extrajudicial que testemunhas elencaram para qual local os apelantes correram, bem como judicialmente, citou que o proprietário de um carrinho de cachorro-quente localizado em frente à loja salientou que ambos os apelantes teriam entrado na loja.

Outrossim, o depoimento dos apelantes é contraditório. Paulo elenca que Lucas estava passando pelo local mas que este último não sabia do que se tratava, e apenas pediu ajuda. Ademais, disse que daria um moletom para Lucas.

Já Lucas, judicialmente, disse que Paulo lhe avisou que os produtos eram furtados, e que eles venderiam os moletons, ficando uma parte do dinheiro para Lucas.

Conforme se vislumbra, a prática delitiva foi cometida por ambos. Primeiramente, não é crível a alegação de Paulo de que encontrou uma pessoa na rua que nunca tenha visto, e ao solicitar ajuda, esta prestou auxílio sem titubear. Em segundo, é de grande valia a alegação trazida pelo Parquet de que se Paulo precisou de ajuda para carregar os objetos furtados, compreensível que esta ajuda tenha ocorrido desde o início, qual seja, a quebra do vidro da loja e entrada de ambos os acusados ao estabelecimento comercial.

Neste ínterim, menos aceitável ainda que Paulo dividiria os moletons com Lucas somente pelo fato de ter ajudado a carregar os produtos.

Ao contrário do trazido pela defensoria pública, o depoimento dos apelantes não foi consonante. Salienta-se novamente que na versão fantasiosa dos apelantes, Paulo disse que Lucas não sabia que os produtos eram de origem ilícita, ao passo que Lucas confirmou ter conhecimento que os moletons eram furtados.

Da mesma forma, reitera-se que os policiais ouviram relatos de testemunhas que ambos os apelantes adentraram na loja, sendo desta forma, incontroversa à autoria delitiva concursal, ao contrário do pleito defensivo de que Lucas não foi visto no local dos fatos.

O fato dos policiais não terem presenciado a prática do furto não tem o condão de absolver o apelante Lucas, inclusive pelo fato de este ter confessado extrajudicialmente para a policial Alana. Ademais, todas as provas carreadas demonstraram que o depoimento dos policiais é equânime com o caderno processual.

O fato de eventualmente existirem pequenas contradições no relato dos policiais, é característica do trabalho dos mesmos, que diariamente realizam abordagens congruentes às do objeto desta ação penal.

É de amplo conhecimento que o depoimento de policiais militares possui fé-pública e presunção de credibilidade, desde que coerente e compatível com os demais elementos probatórios. Neste diapasão, a defesa não conseguiu desqualificar a fala dos agentes públicos.

Sobre a fala de policiais militares e eventuais pequenas contradições, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33," CAPUT ", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES HARMÔNICOS E COERENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ADEMAIS, PEQUENAS CONTRADIÇÕES NOS RELATOS DOS AGENTES PÚBLICOS NÃO SÃO SUFICIENTES PARA TIRAR A CREDIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS POR PARTE DO APELANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. GRANDE QUANTIDADE DE ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS. REPRIMENDA MANTIDA INCÓLUME. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0003281-08.2017.8.24.0039). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0010602-11.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 12-02-2019).

Sob minha relatoria, já decidi sobre situação semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS E IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELAS PROVAS COLHIDAS NA FASE JUDICIAL E DOS INDÍCIOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. PALAVRA DAS VÍTIMAS FIRME E COERENTE SOBRE A DINÂMICA DOS FATOS, UMA DELAS RECONHECENDO O RÉU COMO O AUTOR DOS FATOS. PEQUENAS CONTRADIÇÕES PERIFÉRICAS QUE SÃO IRRELEVANTES. VERSÃO CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. ADEMAIS, DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE, AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ POSSUEM ESPECIAL CREDIBILIDADE. APARELHO CELULAR SUBTRAÍDO DE UMA DAS VÍTIMAS UTILIZADO PELO RÉU PARA PAGAR A INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA EM UM BAR. PROVAS ROBUSTAS A SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ÁLIBI APRESENTADO PELO RÉU NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA. ART. 156 DO CPP. POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DOS INDÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO, QUANDO CORROBORADA PELA PROVA JUDICIAL. ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXACERBA AQUELA EXIGIDA PELO TIPO PENAL DO ROUBO. CIRCUNSTÂNCIA, QUE, TODAVIA, DEVE SER DESLOCADA PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. [...]. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA DE MULTA READEQUADA DE OFÍCIO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002110-96.2015.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quarta Câmara Criminal, j. 03-11-2016).

Neste sentido, a mantença da condenação é medida que se impõe.

No que se refere a desclassificação para o crime de favorecimento real (art. 349, do Código Penal), melhor sorte não socorre ao apelante Lucas.

O tipo penal é assim descrito:

Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

O conjunto probante produzido neste feito é evidente na caracterização do crime de furto narrado na peça pórtica. Os produtos furtados foram encontrados em sua posse, e, assim, a co-autoria está presente, sendo inconcebível a desclassificação ora pleiteada.

Ensina Julio Fabbrini Mirabete:

[...] O concurso de pessoas pode realizar-se através da co-autoria e da participação. Co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito. Assim, se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-lhe a morte, responderão como co-autores. Também são co-autores, por exemplo, aqueles que ameaçam a vítima como os que subtraem a coisa no crime de roubo. A co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo. Não há realmente necessidade de colaboração efetiva de cada agente em cada ato executivo da infração penal, podendo haver repartição de tarefas entre os co-autores. Há, na co-autoria, a decisão comum para a realização do resultado e a execução da conduta [...] (Manual de direito penal, 13ª ed., São Paulo: Atlas, v. 1, 1998, p. 230)

Vislumbra-se que o apelante Paulo até pode ter sido o mentor intelectual do furto, mas houve a participação ativa e vital de Lucas no mínimo como co-autor. Percebe-se que a promessa de divisão dos produtos furtados demonstra uma prévia combinação para o cometimento do fato delituoso.

Neste diapasão, Guilherme de Souza Nucci bem explica:

Promessa de auxílio feita antes do cometimento do crime: configura-se, nessa hipótese, modalidade de participação, mas não o crime de favorecimento real. Para o delito do art. 349 é preciso que o agente forneça o auxílio depois da prática do crime, sem ter feito qualquer promessa nesse sentido anteriormente (Código Penal Comentado. 16. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.522)

Excluindo a figura do coautor/partícipe, Luiz Regis Prado leciona sobre o crime de favorecimento real:

Sujeito ativo do favorecimento real pode ser qualquer pessoa (delito comum), desde que não seja coautor ou partícipe do crime anterior. Não pode figurar como sujeito ativo aquele que prometeu ou prestou auxílio antes ou durante a execução do crime, já que nessas hipóteses colaborou em um fato punível de outrem. Quem presta auxílio à prática de um delito contribui de forma material para sua realização. Destarte, responde como partícipe da conduta delitiva do autor (Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 3: parte especial, arts. 250 a 359-H / Luiz Regis Prado. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 856).

Além do mais, para a configuração do crime de favorecimento real, o auxílio prestado deve ser posterior à prática do delito antecedente e com objetivo de"tornar seguro o proveito do crime", fato que não comprovado neste processo, ônus processual que cabia ao apelante nos termos do que dispõe a primeira parte do art. 156, do Código de Processo Penal. Ressalta-se outrossim que o exame processual demonstra cabalmente a participação do apelante nos atos executórios do furto, qual seja, a entrada à loja Boing.

Neste sentido já decidi:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES [ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-B, DA LEI N. 8.069/90]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU EM RELAÇÃO AO CRIME DE ROUBO. INSURGÊNCIA RECURSAL DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA DEFESA. [...] PROVAS ROBUSTAS A SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ÁLIBI NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. VERSÃO DO RÉU QUE SEQUER FOI CORROBORADA PELO ADOLESCENTE INFRATOR. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ART. 349 DO CÓDIGO PENAL. FAVORECIMENTO REAL NÃO COMPROVADO. PROVA QUE CONFIRMA A PARTICIPAÇÃO DO RÉU NA CONDUTA DO ROUBO CIRCUNSTANCIADO. [...] RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002094-86.2016.8.24.0010, de Braco do Norte, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 01-02-2018). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR ARROMBAMENTO E CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, § 4º, I e IV, DO CÓDIGO PENAL).SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FAVORECIMENTO REAL (ART. 349 DO CP).IMPOSSIBILIDADE. PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE RÉU FOI NO MÍNIMO CO-AUTOR [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.080108-9, de Lages, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quarta Câmara Criminal, j. 14-05-2015). - sublinhei.

Ao que tange a dosimetria, em sua segunda etapa, Lucas requer que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea conduza sua reprimenda abaixo do mínimo legal.

Constata-se que na segunda fase de aplicação da pena a magistrada singular reconheceu a presença da citada atenuante e a aplicou ao caso concreto, fixando a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão, ressaltando que a incidência não poderia conduzir a pena aquém do mínimo legal.

Tendo em vista que a questão passa pelo enunciado da Súmula 231, da Corte Superior, que estabelece que"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", agiu com acerto a sentenciante ao mantê-las em tais parâmetros.

Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu que não há inconstitucionalidade na vedação de redução da pena aquém do mínimo legal:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3.º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Recurso Extraordinário n. 597.270 RG-QO, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 26.3.2009). - sublinhei.

Nesse seguimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão de recurso representativo de controvérsia no REsp n. 1.117.073/PR, reafirmou o consolidado entendimento de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012). - sublinhei.

A jurisprudência pacífica desta Corte adota idêntico entendimento:

APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (CP, ART. 155, § 4º, I). CONDENAÇÃO POR FURTO SIMPLES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO. 1. PROVA DA AUTORIA. FURTO. CONFISSÃO. APREENSÃO DO AGENTE EM PODER DA RES FURTIVA. 2. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA OU LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO. 3. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA (CP, ART. 44). QUANTUM DE PENA. NÚMERO DE PENAS SUBSTITUTIVAS. [...] 3. A existência de atenuante não conduz a pena para patamar inferior ao mínimo legal na segunda etapa dosimétrica. [...] RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS; CORREÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 0016277-57.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 06-03-2018). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). RÉU DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006), POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO E OCULTAÇÃO DE ARMAS DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03). [...] V - DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. SEGUNDA FASE. SÚMULA N. 231 DO STJ. Segundo dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0001463-43.2017.8.24.0064, de São José, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Primeira Câmara Criminal, j. 01-03-2018). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IRRESIGNAÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA, AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, DIANTE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENDIDA ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO PACÍFICO DAQUELA CORTE, BEM COMO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA PLENA VIGÊNCIA DO TEOR DO ENUNCIADO. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. [...] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002852-89.2010.8.24.0070, de Taió, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 20-02-2018). - sublinhei.

E também sob minha relatoria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO DEFENSIVO INICIALMENTE PROVIDO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELA ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO PELA CORTE SUPERIOR. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE QUE NÃO PODE CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. QUESTÃO JÁ DISCUTIDA PELO PLENÁRIO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO AFASTADA. ENTENDIMENTO UNÂNIME DESTA EGRÉGIA CORTE PELA VEDAÇÃO. ATENUANTES AFASTADAS. PENA REFORMADA. MODIFICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O REGIME SEMIABERTO NECESSÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.023085-1, de Braço do Norte, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quarta Câmara Criminal, j. 07-05-2015). - sublinhei.

Em sendo assim, mantém-se a segunda etapa inalterada.

Por fim, o apelante Lucas Correia da Silva requer a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa, vez que o magistrado não fundamentou a escolha das penas mais graves.

Sem razão, contudo.

A sentença assim fixou (fl. 184):

Preenchendo o réu os requisitos do artigo 44 do Código Penal, nos termos do seu § 2º, substituo a pena privativa de liberdade por duas (02) restritivas de direitos, elencadas no artigo 43, incisos I e IV, do mencionado diploma legal, a consistir em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, respectivamente.

A fixação da modalidade de pena substitutiva é poder discricionário do magistrado julgador, cabendo a ele fixar aquela que mais se adequa ao caso concreto, não se exigindo, para tanto, fundamentar o motivo pelo qual aplicou uma pena em detrimento de outra.

Alem disso, não há na norma legal do art. 44, § 2º, do Código Penal, exigência para que seja fixada, ou esta, ou aquela pena, nem ordem de preferência entre as penas ou aquela que fosse mais benéfica ao réu.

Deste modo, observando as peculiaridades do caso concreto verifica-se que a magistrada sentenciante agiu de forma acertada, uma vez que a substituição pela pena de multa não seria suficiente para que se alcançasse os objetos da pena - retribuição, prevenção e ressocialização.

Portanto, não há ilegalidade na decisão da magistrada a quo.

Estes são os precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. NÃO CABIMENTO. ESCOLHA PERTINENTE AO PODER DISCRICIONÁRIO DO JUÍZO SINGULAR. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO LEGAL. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AO DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. DECISUM SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO."A fixação da modalidade de pena substitutiva é poder discricionário do magistrado julgador, cabendo a ele fixar aquela que mais se adequa ao caso concreto, não se exigindo, para tanto, fundamentar o motivo pelo qual aplicou uma pena em detrimento de outra"(Apelação Criminal n. 0006794-78.2011.8.24.0011, de Brusque, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 04-10-2018) (TJSC, Apelação Criminal n. 0017771-06.2014.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 22-11-2018). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 302 DA LEI 9.503/97). [...] PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE POR MULTA OU INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE IMPOSTA DE MODO PROPORCIONAL À DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE POSSAM JUSTIFICAR SANÇÃO DIVERSA. PENA ALTERNATIVA CUJA ESCOLHA SE INSERE NO ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRETENSÃO AFASTADA."1 Incumbe ao juiz, dentro dos parâmetros estabelecidos por lei e das características do caso concreto, aplicar a pena, substituí-la e, dentre as reprimendas substitutivas, selecionar aquela (s) que melhor alcance (m) os objetivos da sanção, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização dos apenados." (Apelação Criminal n. 2014.058830-1, de Urubici, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 25-11-2014) [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0006585-43.2012.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 26-07-2016). - sublinhei.

Esta magistrada também já relatou caso análogo:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (ART. , INCISOS VII , DA LEI N. 8.137/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...]. III - DOSIMETRIA. PEDIDO PARA FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO PODEM CONDUZIR A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DOS LIMITES PREVISTOS PELO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA. PLEITO SUCESSIVO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PODER DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ACERCA DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA QUE O RÉU CONSIDERE MENOS GRAVOSA. APLICAÇÃO DAQUELAS QUE O JUIZ ENTENDEU SUFICIENTES PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. INOBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS LEGAIS OU FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADOS NA HIPÓTESE. MUDANÇA IMPOSSÍVEL. IV - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000904-50.2015.8.24.0034, de Itapiranga, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 20-09-2018). - sublinhei.

Além disto, há de se citar que não faria sentido substituir a pena privativa de liberdade por multa, uma vez que o tipo penal praticado pelo apelante possui a multa como pena-tipo.

Neste sentido é a Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça: "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."

Os julgados daquela Corte Superior reafirmam este entendimento pacificado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS (CONSUMADO E TENTADO). APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA. IMPOSSIBILIDADE. SALÁRIO MÍNIMO COMO REFERÊNCIA DE PEQUENO VALOR. VIABILIDADE. CONCURSO DE CRIME. PREJUÍZO. SOMA DOS VALORES. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 480.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019).

PENAL. HABEAS CORPUS. [...] SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DEDUZIDA EM DESACORDO COM A SÚMULA 171 DESTA CORTE SUPERIOR. [...] v - O v. acórdão impugnado deu parcial provimento apenas para fixar o regime aberto e substituir a pena corporal duas restritivas de direitos, mantendo, entretanto, o quantum de reprimenda estabelecido pela r. sentença condenatoria, ou seja, 2 anos e 8 meses de reclusão. A decisão está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual"se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal"(AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). No mesmo sentido, é a inteligência da Súmula nº 171 desta Corte Superior, que assim dispõe:"Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."[...] (HC 501.072/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, Não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese." (HC 470.920/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 482.382/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019).

Os precedentes deste Tribunal de Justiça não destoam:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, GERANDO PERIGO DE DANO, EM CONCURSO FORMAL (ART. 306, CAPUT, E ART. 309 AMBOS DA LEI N. 9.503/97, NA FORMA DO ART. 70, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DEFENSIVO. [...] DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR MULTA, NOS TERMOS DO ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA SÚMULA N. 171 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Segundo pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção" (AgRg no REsp 1745604/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/08/2018). (TJSC, Apelação Criminal n. 0004615-98.2016.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 16-05-2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO (CÓDIGO PENAL, ART. 180, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR MULTA, DADO QUE MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ROL DE PREFERÊNCIA A SER OBSERVADO NA DETERMINAÇÃO DA SANÇÃO ALTERNATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA ESCOLHA DA MEDIDA ADEQUADA À REALIDADE DA COMARCA E DO SENTENCIADO. PRECEDENTES. PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 0001179-08.2017.8.24.0073, de Rio do Sul, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 13-06-2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRETENSA MODIFICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, PARA MANTER APENAS A PECUNIÁRIA. ALTERNATIVAMENTE, CONVERSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE EM MULTA. IMPOSSIBILIDADE. JUS PUNIENDI QUE CABE TÃO SOMENTE AO MAGISTRADO, INVESTIDO DE TAL PODER PELO ESTADO, E NÃO AO APENADO, NÃO LHE CONFERINDO O DIREITO DE ESCOLHER A SANÇÃO QUE IRÁ CUMPRIR. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO JULGADOR NA FIXAÇÃO DA PENA E NA ESCOLHA DA SUBSTITUIÇÃO. PARÂMETROS PROPORCIONAIS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO RÉU E À SITUAÇÃO FÁTICA NA SUBSTITUIÇÃO EFETUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0008828-84.2012.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 23-05-2019).

Ao que tange o apelante Paulo Lima, pretende este a reforma da segunda etapa da dosimetria da pena, com a consequente diminuição da reprimenda imposta, a partir da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante de confissão espontânea, ou que seja reduzida a fração de aumento pela reincidência.

Mas, sem razão.

Como se sabe, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pacificou a questão relativa à compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, no julgamento representativo da controvérsia do Recurso Especial n. 1.341.370/MT:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido. (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

Tal entendimento segue orientação contida no julgamento dos Embargos de Divergência do Recurso Especial n. 1.154.752/RS, quando o Superior Tribunal de Justiça, em uniformização da jurisprudência em torno do tema, reconheceu a possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Confira-se, por oportuno, o teor do Informativo n.º 498, in verbis:

REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. A Seção, por maioria, entendeu que devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. Segundo se afirmou, a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do art. 67 do CP, o peso entre a confissão - que diz respeito à personalidade do agente - e a reincidência - expressamente prevista no referido artigo como circunstância preponderante - deve ser o mesmo, daí a possibilidade de compensação. EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 23/5/2012.

Ocorre que, segundo consta na certidão de antecedentes criminais de fls. 26-29, o apelante Paulo Lima apresenta duas condenações anteriores transitadas em julgado por furto qualificado (autos n. 0009625-73.2015.8.24.0039 e 0009277-65.2009.8.24.0039), circunstâncias essas que justificam a exasperação da pena intermediária diante do reconhecimento da agravante da múltipla reincidência.

Em casos tais, de multirreincidência, o próprio Superior Tribunal de Justiça definiu a necessidade de preponderância desta sobre a confissão espontânea, em respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Veja-se:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ILEGALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. PACIENTES MULTIRREINCIDENTES. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. A 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, ao examinar os EREsp n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. 5. Conquanto no julgamento do HC 365.963/SP o aludido colegiado tenha firmado a compreensão de que a reincidência específica pode ser integralmente compensada com a confissão espontânea, no caso dos autos verifica-se que os pacientes são multirreincidentes, o que justifica a preponderância da agravante sobre a atenuante. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 488.050/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 06/05/2019). - sublinhei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO TOTAL. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.º 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias. 3. Tratando-se, no entanto, de réu que possui tripla reincidência, não é possível promover a compensação total entre a confissão e a reincidência, pois configura circunstância mais reprovável do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1751712/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018). - sublinhei.

Neste sentido é o entendimento deste egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO E DE FALSA IDENTIDADE (ART. 157, CAPUT, E ART. 307, AMBOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. [...] DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MULTIREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE JUSTIFICA A PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0016610-71.2018.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 25-07-2019). - sublinhei.

Sob minha relatoria já decidi:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. INCONFORMISMO QUANTO À DOSIMETRIA. SEGUNDA ETAPA. MULTIRREINCIDENCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL INVIÁVEL. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DADA A MULTIPLICIDADE DE DELITOS, INCLUSIVE CONTRA O PATRIMÔNIO, PRATICADOS PELO AGENTE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA COLENDA CORTE. "Tratando-se de réu multirreincidente, todavia, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. [...]" (HC 357.847/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016). DOSIMETRIA MANTIDA. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005310-65.2015.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 24-10-2018). - sublinhei.

Neste sentir, correta a aplicação da pena confeccionada pela magistrada singular, pois considerando se tratar de multirreincidência específica, deve esta agravante preponderar sobre a atenuante da confissão, de modo que deve ser mantida inalterada a dosimetria, pois inexistiu qualquer ilegalidade.

Quanto a redução da fração de aumento pela reincidência, melhor sorte não socorre ao apelante Paulo Lima. Todas as razões já restaram amplamente demonstradas do porquê a exasperação da pena-base poderia ser maior que a atenuante da confissão, esta aplicada em 1/6 (um sexto).

A fração aplicada pela magistrada de piso, 1/5 (um quinto) é condizente com a múltipla reincidência específica do apelante Paulo. Ademais, a aplicação em menor grau, ensejaria na compensação, tese já afastada em outrora.

Neste diapasão, já decidiu este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, § 4º, II E IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] SEGUNDA FASE. AGRAVANTE. MULTIREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA MAJORADA EM 1/3 PELO JUIZ A QUO. REDUÇÃO EX OFFICIO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA REDUZIDA. REGIME FECHADO FIXADO PARA UMA DAS RÉS. MAUS ANTECEDENTES E MULTIREINCIDÊNCIA. REGIME MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.047084-6, de Araranguá, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 14-04-2015). - sublinhei.

Não divergente é o entendimento desta colenda Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO TENTADO (ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. AUMENTO REFERENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA IMPOSTO EM 1/3. ALMEJADA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/5. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES APTAS A GERAR A REINCIDÊNCIA. AUMENTO DE 1/5 ADEQUADO. POSICIONAMENTO EM CONSONÂNCIA COM ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PLEITO DEFERIDO. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0017035-18.2014.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 26-09-2019). - sublinhei.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda do apelante Paulo Lima pugna pela alteração do regime para o semiaberto.

O art. 33, do Código Penal prevê que o regime inicial para cumprimento da pena de reclusão deverá ser o aberto, semiaberto ou fechado, escolha que, além do seu quantum da pena aplicada, levará em conta a reincidência (art. 33, § 2º, c) e as circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º).

Não há como aplicar o verbete da Súmula 269, do Supremo Tribunal Federal, visto que trata-se de réu reincidente específico, além de caracterizar multireincidência, uma vez que ostenta 3 (três) condenações transitadas em julgado, sendo duas por furto qualificado e outra por roubo (fls. 26-29).

Há de se relembrar que uma das condenações foram utilizadas como antecedentes, ostentando assim, além da reincidência, circunstância negativa na fase do art. 59 do Código Penal.

Este é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 3. Embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado foi estabelecido exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, razão pela qual a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, acrescido ao fato de se tratar de paciente reincidente, não havendo falar, portanto, em flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial mais gravoso. 4. Considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é inaplicável a Súmula 269/STJ, que possibilita a fixação do regime semiaberto ao reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais. Habeas corpus não conhecido. (HC 385.236/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 11/04/2017). - sublinhei.

Este é o entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. DESPROVIMENTO. APELANTE REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MITIGADA. "Não é aplicável o enunciado da Súmula n. 269 do STJ, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 anos de reclusão, uma vez que a imposição do regime inicial fechado foi motivada na análise desfavorável dos antecedentes criminais, somada à reincidência do acusado." (STJ - HC 330.890/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016). [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0015188-17.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 11-04-2017). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES NA FORMA TENTADA (CÓDIGO PENAL, ART. 155, CAPUT, COMBINADO COM ART. 14, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. [...] REGIME PRISIONAL. PUGNADA ADOÇÃO DO SEMIABERTO EM SUBSTITUIÇÃO AO FECHADO. INSUFICIÊNCIA. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. [...] Muito embora a orientação do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula 269, permita a fixação do regime semiaberto a réu reincidente, condenado à pena inferior a 4 anos se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, no caso dos autos trata-se de multirreincidência específica, demonstrando que a fixação do regime semiaberto não se mostra suficiente à reprovação do crime. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0000448-51.2015.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Rui Fortes, j. 3-5-2016). SENTENÇA EM PARTE ALTERADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0002174-76.2015.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, j. 05-07-2016). - sublinhei.

Sob minha relatoria já decidi:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, IV DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E IN DUBIO PRO REO. [...] PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO E COM MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 269 DO STJ. REGIME FECHADO ADEQUADAMENTE FIXADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0008974-10.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Primeira Câmara Criminal, j. 11-05-2017). - sublinhei.

Não houve infração ao verbete da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o regime fechado foi aplicado nos termos do artigo 33 do Código Penal e a decisão está devidamente fundamentada pela multirreincidência.

Por fim requereu o apelante Paulo Lima sua detração penal. No tocante o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não há no momento subsídios para se verificar o cumprimento de todos os requisitos objetivos.

Há de se citar que esta Câmara tem se manifestado no sentido de que detração penal e a consequente análise sobre a fixação de regime prisional mais brando é matéria alusiva à execução penal.

Estes são os precedentes desta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006; ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03 E ART. 304 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS. [...]. REGIME PRISIONAL FECHADO. MODIFICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. DETRAÇÃO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0005866-55.2017.8.24.0064, de São José, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 25-07-2019). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, PRATICADO CONTRA VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS, COM EXERCÍCIO DE AUTORIDADE SOBRE ESTA, EM CONTINUIDADE DELITIVA E NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR (CÓDIGO PENAL, ART. 214, PARÁGRAFO ÚNICO, COMBINADO COM ARTS. 224, A, E 226, II, COM REDAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 12.015/2009, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, NOS MOLDES DA LEI 11.340/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. POSTULADA DETRAÇÃO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ANÁLISE NÃO REALIZADA. MÉRITO. [...] RECURSO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002000-36.2008.8.24.0070, de Taió, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 16-05-2019).

Sob minha relatoria já decidi:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES, NA FORMA TENTADA [ART. 155, § 4º, I e IV, DO CÓDIGO PENAL]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] DETRAÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DO TEMPO DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR. ART. 387, § 2º, DO CPP. CIRCUNSTÂNCIA QUE É MELHOR AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DIANTE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NÃO CONHECIMENTO NESTE PONTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004999-67.2014.8.24.0064, de São José, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Primeira Câmara Criminal, j. 29-06-2017).

Nesta seara, não conheço do requerimento de detração penal, por ser este pedido de competência do juízo de execuções penais.

Como último requerimento, os apelantes pugnaram pelo prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais apontados no apelo.

Entretanto, ressalto não ser necessária a manifestação deste Órgão acerca de todos os dispositivos legais que regem a matéria, bastando que demonstre com clareza os fundamentos de sua convicção.

Nesse sentido: EDcl no AgRg no RCDESP no RE nos EDcl nos EDcl no REsp 626033/PI, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 23.11.2006; e REsp 637836/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 23.08.2005.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do apelo do réu Lucas Correia da Silva e negar-lhe provimento, e conhecer parcialmente do recurso do réu Paulo Lima e no ponto conhecido negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer