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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 00075389820178240064 Capital 0007538-98.2017.8.24.0064 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0007538-98.2017.8.24.0064

Relator: Desembargador Alexandre d'Ivanenko

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES PREVISTOS NA LEI N. 10.826/2003 E NA LEI N. 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E RESTRITO (ART. 14 E 16) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33), RESPECTIVAMENTE. CONDENAÇÃO. RECURSOS DAS DEFESAS.

RÉU JEOVAN DE GOIZ. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO DOS CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. CADERNO PROBATÓRIO ROBUSTO. APREENSÃO DE DROGA (COCAÍNA), BALANÇA DE PRECISÃO, ARMA DE FOGO E RÁDIO COMUNICADOR. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES, SEGURAS, SEM CONTRADIÇÕES OU HESITAÇÕES. MANUTENÇÃO.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BEM JURÍDICOS DISTINTOS. CONSUMAÇÃO DOS DELITOS, ADEMAIS, QUE NÃO OCORRERAM NO MESMO MOMENTO. REJEIÇÃO.

DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REJEIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.

RÉU FELIPE PEREIRA. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 14, "CAPUT", DA LEI N. 10.826/2003. INVIABILIDADE. ACUSADO FLAGRADO COM MUNIÇÃO. CRIME FORMAL. MANUTENÇÃO.

RÉUS EDUARDO DE LIMA SOUZA E JARDEL GONÇALVES DA SILVA. ABSOLVIÇÃO. SUSCITADA A EXCLUDENTE DE ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

READEQUAÇÃO DA PENA OPERADA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AOS RÉUS EDUARDO DE LIMA SOUZA E MARCELO TOMÉ ROSA DOS SANTOS. ACUSADOS FLAGRADOS EM PODER DE PISTOLAS CALIBRES 9MM E .45. ARTEFATOS QUE, POR MEIO DO DECRETO N. 9.847/2019 E DA RESPECTIVA PORTARIA N. 1.222/2019, PASSARAM A SER CLASSIFICADOS COMO DE USO PERMITIDO. INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE DO NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA OS DEFENSORES DATIVOS. APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. VERBAS DEVIDAS NOS MOLDES E PARÂMETROS PREVISTOS NA RESOLUÇÃO N. 5, DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. POSSIBILIDADE. POSIÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDOS EM PARTE OS INTERPOSTOS PELOS RÉUS EDUARDO DE LIMA SOUZA E JARDEL GONÇALVES DA SILVA TÃO SOMENTE PARA FIXAR OS HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO, E DESPROVIDOS OS INTERPOSTOS PELOS RÉUS JEOVAN DE GOIZ E FELIPE PEREIRA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0007538-98.2017.8.24.0064, da comarca da Capital Vara Criminal Região Metropolitana Florianópolis em que são Apelante Jeovan de Goiz, Eduardo de Lima Souza, Jardiel Gonçalves da Silva e Felipe Pereira e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento aos interpostos pelos réus Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva tão somente para fixar os honorários dos defensores dativos, e negar os interpostos pelos réus Jeovan de Goiz e Felipe Pereira, readequando-se, de ofício, ainda, as penas dos réus Eduardo de Lima Souza e Marcelo Tomé Rosa dos Santos em atenção ao princípio novatio legis in mellius decorrente das modificações legislativas operadas pelo Decreto n. 9.847/2019 e pela respectiva Portaria n. 1.222/2019. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 7 de novembro de 2019, teve a participação dos Exmos. Srs. Des. José Everaldo Silva e Des. Zanini Fornerolli. Funcionou, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Paulo de Tarso Bandão.

Florianópolis, 11 de novembro de 2019.

Alexandre d'Ivanenko

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Jeovan de Goiz, pelo cometimento, em tese, dos crimes descritos no art. 2º, §§ 2º a 4º, inc. IV, da Lei n. 12.850/2013, no art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/2003, e no art. 33, § 1º, inc. III, da Lei n. 11.343/2006, c/c art. 62 do Código Penal, Eduardo de Lima Souza, pelo cometimento, em tese, dos crimes descritos no art. , §§ 2º e 4º, inc. IV, da Lei n. 12.850/2013, e nos arts. 15 e 16, "caput", da Lei n. 10.826/2003, Jardel Gonçalves da Silva, pelo cometimento, em tese, dos crimes descritos no art. , §§ 2º e 4º, inc. IV, da Lei n. 12.850/2013, e no art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/2003, Marcelo Tomé Rosa dos Santos, pelo cometimento, em tese, dos crimes descritos no art. 2º, §§ 2º e 4º, inc. IV, da Lei n. 12.850/2013, e no art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/2003, e Felipe Pereira, pelo cometimento, em tese, dos crimes descritos no art. , §§ 2º e 4º, inc. IV, da Lei n. 12.850/2013, e no art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/2003, pelos seguintes fatos descritos na peça acusatória:

Em março de 2003, na Penitenciária da Capital, foi criado o Primeiro Grupo Catarinense - PGC, facção criminosa organizada e armada, com o objetivo inicial de obter melhorias e condições mais favoráveis aos reclusos. Em seguida foi inaugurada a Penitenciária de São Pedro de Alcântara que recebeu os presos mais perigosos que passaram a difundir as ideias do grupo.

Depois, em 2007, reeducandos foram transferidos para Penitenciárias Federais, quando receberam informações de outras organizações criminosas, circunstância que, com o retorno ao Estado, gerou conhecimento para organizar uma estrutura no âmbito do crime organizado, com expansão para outras Unidades Prisionais e, depois, para as próprias cidades catarinenses.

A organização criminosa do Primeiro Grupo Catarinense - PGC mantém conexão com o Comando Vermelho [CV], facção criminosa do Rio de Janeiro e com a FDN, Família do Norte, facção criminosa do Amazonas e que utiliza, nas suas atividades, o emprego de arma de fogo, além de contar com a participação de adolescentes.

O grupo tem liderança colegiada consistente nos Primeiro [cargos vitalícios até contraordem] e Segundo Ministérios [com obrigatoriedade de estar recluso em São Pedro de Alcântara], além de contar com um Tesoureiro-Geral e com os que exercem os cargos de Disciplinas e Sintonias de Estabelecimentos Prisionais, cidades e bairros, difundidores e cumpridores da ideologia e ordens do grupo.

O objetivo da facção vem estampado em seu estatuto, consistente em fazer o crime de modo correto, especialmente o tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e crimes contra o patrimônio, bem como estabelecer regras e buscar direitos quando do cumprimento das penas, tudo com repasse de valores [dízimos] para obtenção de armas, manutenção de familiares dos reeducandos do Sistema Prisional, além de fomentar um caixa central.

A organização, por intermédio dos seus líderes, determina mortes, expulsões, multas, dependendo de um prévio julgamento embasado em elementos de prova, por meio de SALVE.

No caso, os denunciados estavam associados de forma estável e permanente com outros membros da facção conhecida por "PGC" - Primeiro Grupo Catarinense, aderindo aos propósitos de tal organização criminosa, qual seja, de implantar o caos social, mediante a execução de atos criminosos atentatórios à ordem pública e à segurança das instituições públicas constituídas, de modo a enfraquecer a soberania e o Estado Democrático de Direito, inclusive reiterando o seu apoio ao mundo do crime, aos demais membros da facção e à expansão da organização criminosa.

Em 23 de agosto do corrente ano, os Policiais Militares receberam informações que no bairro José Nitro estaria ocorrendo reunião de criminosos do grupo PGC - Primeiro Grupo Catarinense.

Já é de conhecimento da polícia que nessa região ocorrem disputas entre as facções criminosas PCC (Primeiro Comando da Capital) e PGC, em tentativa de controle do território para venda, principalmente de drogas e armas.

Ao fazer a ronda pelo local indicado, avistaram JEOVAN de Goiz portando uma arma de fogo em frente a uma residência que seria um ponto de encontro da organização criminosa.

O denunciado acima citado seria um dos cabeças do organismo criminoso PGC, também chamado de ''sintonia'' do grupo, com poder de decisão dentro da associação criminosa.

Em seguida, após visualizar a guarnição, JEOVAN teria adentrado na residência sem obedecer a ordem de parada dada pelos policiais.

Logo após, a guarnição visualizou outros homens fugindo pelo telhado da casa em que acontecia a reunião. Os policiais dividiram-se e conseguiram capturar os denunciados, todos armados e municiados.

II. DOS DELITOS DE PORTE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RESTRITO:

Durante a abordagem na data citada, foi encontrado na posse dos denunciados e na casa de Jeovan:

1- JEOVAN DE GOIZ (''sintonia'' do grupo): uma pistola, calibre 9mm, marca Taurus (carregada e na posse do denunciado), 22 (vinte e duas) munições de calibre .45 (marca águila), balança de precisão digital, rádio comunicador, 50 (cinquenta) gramas de substância similar a cocaína, 06 (seis) telefones celulares, um notebook, uma carta manuscrita com conteúdo da organização criminosa PGC;

2- EDUARDO DE LIMA SOUZA: 01 (uma) pistola, marca Browning, calibre 9mm (nº de série 153849) acompanhada de um carregador, que teria efetuado disparos contra os policiais;

3- JARDEL GONÇALVES DA SILVA: 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre .45 (nº de série suprimido) acompanhada de munição sobressalente;

4- MARCELO TOMÉ ROSA DOS SANTOS, vulgo ''Becks'': 01 (uma) pistola, marca Colt´s,(nº de série 11054), acompanhada de 02 (dois) carregadores;

5- FELIPE PEREIRA: 04 (quatro) munições de calibre 38. Todas as armas encontradas com os denunciados estão em perfeitas condições de uso, segundo laudo pericial de fls.92/97.

A periculosidade da organização criminosa mostra-se evidenciada nestes autos, pela grande quantidade de armas e munições de uso restrito e permitido, apreendidas na operação já mencionada, assim como o rádio de comunicação usado para escutar a frequência da polícia, e ainda, a carta com conteúdo da facção criminosa PGC - Primeiro Grupo Catarinense, só reforçando a participação dos denunciados no organismo criminoso.

III. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Em 23 de agosto do corrente ano, o denunciado Jeovan guardava e mantinha em depósito em sua residência, substância com cocaína em sua composição, que é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, sendo seu uso proibido em todo o Território Nacional, nos termos da Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (laudo de constatação de fl. 10).

Dessa forma, o denunciado JEOVAN DE GOIZ tinha em depósito na sua residência o entorpecente supramencionado para fins de comércio e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (pp. 100-105).

Regularmente processados, sobreveio, então, sentença julgando parcialmente procedente a denúncia, para (pp. 526-548):

a) ABSOLVO os Acusados da imputação relacionada ao crime de participação em organização criminosa, por ausência de provas suficientes para condenação (CPP, art. 386, VII);

b) ABSOLVO Eduardo de Lima Souza da imputação relacionada ao crime de disparo de arma de fogo, por ausência de provas suficientes para condenação (CPP, art. 386, VII);

c) CONDENO Jeovan de Goiz ao cumprimento da pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, e 985 (novecentos e oitenta e cinco) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput da Lei n. 10.826/03), em concurso material (CP, art. 69);

d) CONDENO Eduardo de Lima Souza ao cumprimento da pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos termos da fundamentação, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput da Lei n. 10.826/03);

e) CONDENO Jardel Gonçalves da Silva ao cumprimento da pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos termos da fundamentação, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput da Lei n. 10.826/03);

f) CONDENO Marcelo Tomé Rosa dos Santos ao cumprimento da pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput da Lei n. 10.826/03);

g) CONDENO Felipe Pereira ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos termos da fundamentação, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14, caput da Lei n. 10.826/03).

3.2 CONDENO os Acusados ao pagamento das despesas processuais (CPP, art. 804).

3.3 A multa deve ser paga na forma dos arts. 50 do CP e 164 da LEP, sendo que eventual hipossuficiência do agente não permite o afastamento da multa, eis que se trata de pena.

3.4 Decreto a perda do valor pago a título de fiança pelo Acusado Felipe (fls. 43-44 e 85), o qual se destinará aos fins previstos no art. 336 do CPP.

3.5 Os Acusados Jeovan e Marcelo não poderão recorrer em liberdade, pois persistem os fundamentos das decisões pelas quais foram decretadas e mantidas suas prisões preventivas (fls. 72-75 e 318-319), aos quais me reporto para evitar tautologia.

3.6 Por outro lado, CONCEDO aos Acusados Felipe, Jardel e Eduardo o direito de recorrerem em liberdade, eis que a substituição por pena alternativa não se coaduna com a prisão preventiva, não subsistindo os requisitos da medida extrema.

Inconformados com a prestação jurisdicional entregue, os réus Jeovan de Goiz, Felipe Pereira, Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva interpuseram recursos de apelação.

A defesa de Jeovan de Goiz requereu a reforma integral da sentença, absolvendo-o das imputação de tráfico de drogas (art. 33,"caput", da Lei n. 11.343/2006) e porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16,"caput", da Lei n. 10.826/2003), por negativa de autoria e insuficiência de provas. Subsidiariamente, postulou a aplicação do princípio da consunção em razão dos fatos terem se dado no mesmo contexto fático. Ou ainda, pugnou pela readequação da fração utilizada para exasperar a pena-base e pelo afastamento da valoração negativa do vetor "circunstâncias do crime" (pp. 620-665).

Por sua vez, a defesa de Felipe Pereira requereu a reforma da sentença, absolvendo-o da imputação de prática do crime previsto no art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/2003, por entender que as provas produzidas são insuficientes para condená-lo (pp. 683-691).

Os réus Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva requereram o afastamento da sanção prevista no art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/2003, suscitando a excludente de estado de necessidade. O defensor dativo requereu a fixação de seus honorários advocatícios (pp. 722-727).

Com as contrarrazões (pp. 767-788), os autos ascenderam a este Tribunal.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos (pp. 793-806).

Este é o relatório.


VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, os recursos hão de ser conhecidos, e inexistindo preliminares a serem debatidas, nem mesmo de ofício, passa-se à análise do mérito.

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por Jeovan de Goiz, Felipe Pereira, Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva, inconformados com a prestação jurisdicional entregue pelo Juízo da Unidade de Apuração de Crimes Praticados por Organizações Criminosas, que, por sentença, os condenou às seguintes penas:

A) Jeovan de Goiz ao cumprimento da pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, e 985 (novecentos e oitenta e cinco) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16,"caput", da Lei n. 10.826/03), em concurso material (CP, art. 69);

B) Eduardo de Lima Souza ao cumprimento da pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos termos da fundamentação, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16,"caput", da Lei n. 10.826/03);

C) Jardel Gonçalves da Silva ao cumprimento da pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos termos da fundamentação, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput da Lei n. 10.826/03);

D) Marcelo Tomé Rosa dos Santos ao cumprimento da pena de 3 (três) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16,"caput", da Lei n. 10.826/03);

E) Felipe Pereira ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) nos termos da fundamentação, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14,"caput", da Lei n. 10.826/03).

1 Apelação interposta por Jeovan de Goiz

1.1 Absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006, por insuficiência de provas e aplicação do princípio in dubio pro reo

O art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/2006 - pelo qual foi condenado o réu Jeovan de Goiz - traz diversos núcleos verbais, exsurgindo um tipo misto alternativo, de conduta múltipla ou conteúdo variado. A prática de várias condutas previstas no tipo, num mesmo contexto fático, ensejará um único crime.

Eis a redação do tipo penal analisado neste tópico:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (sem destaque no texto original).

Bem se sabe, ademais, que a prática de qualquer uma das dezoito condutas (verbo núcleo do tipo penal) é suficiente para configurar o crime, não se exigindo o flagrante da venda ou entrega da substância, desde que comprovada a prática por outros meios de prova.

É da jurisprudência:

[...] Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013). (AgRg no AREsp 397.759/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 4-8-2015, DJe 20-8-2015).

Ainda, vale destacar que "todas as condutas acima mencionadas têm o complemento ainda que gratuitamente, ou seja, sem cobrança de qualquer preço ou valor. Portanto, é de todo irrelevante haver ou não lucro, ou mesmo o intuito de lucro" (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Especial Comentada: Volume Único. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1186).

Contextualizando, nesse particular, verifica-se que o apelante foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas, pois, "em 23 de agosto do corrente ano, o denunciado Jeovan guardava e mantinha em depósito em sua residência, substância com cocaína em sua composição, que é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, sendo seu uso proibido em todo o Território Nacional, nos termos da Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (laudo de constatação de fl. 10). Dessa forma, o denunciado Jeovan de Goiz tinha em depósito na sua residência o entorpecente supramencionado para fins de comércio e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Confrontando tais fatos com os elementos informativos e sobretudo com a prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, verifica-se comprovada a materialidade por meio do boletim de ocorrência (pp. 3-7), do termo de apreensão (p. 8), do laudo de constatação (pp. 10-11) e do laudo pericial de identificação de substâncias entorpecentes (pp. 256-257), cuja conclusão não deixa dúvida tratar-se de cocaína (50,7 gramas de massa bruta).

Por sua vez, a autoria, embora negada, é certa e recaiu sobre o recorrente, conforme amplamente demonstrada no caderno probatório.

Como visto pelas declarações dos policiais militares Francisco Otávio Lemos da Costa e Carlos Felipe Loch Wolff prestadas na fase indiciária e oportunamente ratificadas em juízo, a guarnição da polícia militar se deslocou até as proximidades do morro do Boa Vista para averiguar informação recebida no sentido de que faccionados do PGC portanto armas de fogo estariam se reunindo na residência do réu Jeovan de Goiz, que era conhecido por ser "sintonia" da facção na regiaõ, naquela data, para realizar a contenção do morro a fim de evitar a retomada pela organização criminosa rival, qual seja, o PCC, ocasião em que os policiais militares, ao se aproximarem do local, visualizaram o réu Jeovan de Goiz em frente ao imóvel ostentando uma arma de fogo. Diante disso, os agentes públicos iniciaram procedimento de abordagem, porém o aludido acusado se evadiu para o interior da residência, sendo perseguido pelos policiais militares, que, no primeiro momento, tiveram a entrada obstruída pela esposa do réu Jeovan de Goiz, a senhora Lucinéia Verônica dos Santos, e pelo réu Rafael Traveasck, que alertaram aos demais réus sobre a chegada da polícia militar. Ato continuo, os policiais militares, já no interior do imóvel, foram surpreendidos com disparo de arma de fogo efetuado pelo réu Eduardo de Lima Souza, que se evadiu juntamente com os réus Marcelo Tomé Rosa dos Santos e Felipe Pereira pelo telhado do imóvel, sendo capturados na quadra seguinte. No interior do imóvel, os agentes da Polícia Militar efetuaram a abordagem e prisão do réu Jeovan de Goiz portando uma pistola 9mm e ainda localizaram sobre a mesa uma bucha de cocaína, uma balança de precisão, uma carta escrita pela facção criminosa PGC oriunda de Tijucas/SC, um notebook, um rádio comunicador que copiava a frequência da Polícia Militar (gravações audiovisual - pp. 56 e 251-252).

É interessante notar que esses depoimentos vão ao encontro do material ilícito apreendido, notadamente os 50,7 gramas de cocaína, a balança de comunicação, as armas de fogo e o rádio comunicador - apetrechos tipicamente empregados no tráfico de drogas.

No ponto, saliente-se que o só fato de ostentar a qualidade de policial militar que atuou na prisão em flagrante das acusadas não desqualifica, nem invalida seus depoimentos prestados à autoridade policial e em juízo. Eventual mácula na atuação do agente público, na abordagem ou na declaração oficial do fato criminoso, reclama sua comprovação (art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal), não bastando meras alegações despidas de indícios mínimos de má-fé. Afinal, há presunção juris tantum de veracidade e legalidade dos atos administrativos, incluindo, nesse contexto, os atos materiais (p. ex., abordagem policial).

A propósito: "o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no AREsp 1142626/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 28-11-2017).

Isso significa que a defesa tem o ônus de prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, no tocante às alegações firmadas no sentido de desqualificar os depoimentos prestados pelos policiais militares, o que, no caso concreto, não foi satisfeito.

Aliás, chama a atenção, derruindo a tese defensiva formulada na direção de que os agentes públicos teriam "plantado" todo o material ilícito para prejudicar e incriminar o apelante Jeovan de Goiz, o fato de que os réus Eduardo, Jardel e Marcelo, presos em flagrante juntamente com o recorrente Jeovan de Goiz, confessaram espontaneamente a prática do crime que lhes foi imputado.

Necessário salientar também que pequenos desencontros entre as declarações prestadas não tem o condão desacreditá-las, notadamente porque no contexto foi possível verificar efetivamente a prática delituosa.

Portanto, frente à situação em que a droga foi apreendida, nitidamente se percebe que sua destinação seria comercial, respondendo pelo delito nas modalidades do verbo-núcleo "ter em depósito" e "guardar", sobretudo porque exposta sobre a mesa no interior do domicílio do recorrente.

Demais disso, conforme bem pontuou o magistrado a quo, "hipoteticamente, poder-se-ia cogitar que a droga, a balança e o rádio comunicador fossem de propriedade de outra pessoa que estava na casa. Mas essa hipótese é pouco crível e, mesmo que ocorresse, ainda assim o Acusado não escaparia à responsabilização penal, porque estaria consentindo que outrem praticasse tráfico na residência de sua propriedade (Lei 11.343/06, art. 33, § 1º, III)".

Por outro lado, merece registro, ao contrário do defendido sobre possível violação ao princípio da correlação, que "o Juiz não fica adstrito à capitulação contida na denúncia, podendo dar na sentença definição jurídica diversa, inclusive reconhecendo circunstâncias e qualificadoras da infração, porquanto o acusado se defende dos fatos e não de sua tipificação inicial" (Apelação Criminal n. 2003.024066-7, de Tubarão, rel. Des. Solon d'Eça Neves, Primeira Câmara Criminal, j. 5-10-2004).

Assim sendo, reputa-se suficientemente comprovada a autoria do crime de tráfico de drogas imputada ao apelante, evidenciando-se, da mesma forma, o dolo específico da conduta (animus de realizar um dos verbos-núcleo do tipo penal: ter em depósito e guardar, como se viu no caso dos autos).

Considerando a robustez do conjunto de provas, incogitável a absolvição nos termos propostos pela defesa, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do tráfico de drogas por seus próprios fundamentos.

1.2 Absolvição do crime de porte de arma de uso restrito (art. 16,"caput", da Lei n. 10.826/2003), por negativa de autoria ou insuficiência de provas

Eis a redação do art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/2003, pelo qual o apelante foi condenado:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Nessa perspectiva, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que "o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003)é crime de perigo abstrato, que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem" (Jurisprudência em tese. Edição n. 102 - Estatuto do Desarmamento. Precedentes: AgRg no RHC 086862/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 20-2-2018; AgRg no AREsp 1130365/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 21-9-2017; HC 407310/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 19-9-2017; HC 322956/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 17-8-2017; AgRg no AREsp 1069131/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 16-5-2017; AgRg no AREsp 523431/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 14-3-2017).

Sabe-se ainda, nessa linha de raciocínio, que, no delito de mera atividade ou conduta, "o comportamento exaure o conteúdo do tipo legal, isto é, a simples realização consome o delito. Esta espécie delitiva carece do resultado como elemento do tipo objetivo (natural ou material), e também do nexo de causal" , ao passo que o delito de perigo abstrato, "o perigo constitui unicamente a ratio legis, o motivo que dá lugar à vedação legal de determinada conduta. Apreciável ex ante, o perigo é inerente à ação ou omissão" (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 237 e 241).

Partindo-se dessas premissas, observa-se que o apelante Jeovan de Goiz foi flagrado ostentando uma pistola calibre 9mm e 22 munições calibre .45, configurando-se a autoria e a materialidade desse crime por meio do boletim de ocorrência (pp. 3-7), do termo de apreensão (p. 8), do laudo pericial em arma e munição (pp. 94-96), que atestou a eficiência da arma de fogo, além dos depoimentos firmes, seguros, sem contradições ou hesitações prestados pelos policiais militares Francisco Otávio Lemos da Costa e Carlos Felipe Loch Wolff na fase indiciária e oportunamente ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (gravações audiovisual - pp. 56 e 251-252).

Nesse sentido, tratando-se de crime de mera conduta, a circunstância de o apelante Jeovan de Goiz ter sido preso em flagrante em poder de uma pistola calibre 9mm, com a numeração suprimida, e 22 munições calibre .45, conforme termo de apreensão e depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela operação policial, torna inviável o pedido absolutório, devendo ser mantida incólume a condenação no particular.

1.3 Pedido subsidiário: aplicação do princípio da consunção em relação aos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de uso restrito

É certo que "o princípio da consunção é aplicável quando há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência, no qual exsurge a ausência de desígnios autônomos, e há uma relação de minus e plus, de todo e parte, de inteiro e fração" (REsp 1134430/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 7-12-2015).

No caso, mostra-se inviável aplicar-se tal princípio, sobretudo porque não há um nexo de dependência entre os delitos, consumando-se em momentos distintos e, ainda, cada qual tutelando bens jurídicos diversos.

A propósito já se decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE E INCOLUMIDADE PÚBLICAS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. (ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. [...] PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE PORTE DE ARMA DE FOGO E TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO CRIME-MEIO E CRIME-FIM. DELITO PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO QUE NÃO CONSTITUI ETAPA OBRIGATÓRIA PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (Apelação Criminal n. 0016700-46.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 10-7-2018 - sem destaque no original).

Rejeita-se o recurso nesse ponto.

1.4 Dosimetria: readequação da fração aplicada para estabelecer a pena-base e exclusão da valoração negativa do vetor circunstância do crime

Eis os termos da fundamentação da sentença no trecho impugnado (pp. 541-542):

[...] Crime de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei n. 11.343/06) 2.62 Na primeira fase, reconheço como desfavoráveis os antecedentes, eis que o Acusado conta com duas condenações definitivas anteriores (fls. 59-60), sendo uma delas utilizada nesta etapa, enquanto a outra fica relegada para a segunda fase da dosimetria (reincidência). As circunstâncias do crime também são negativas, tendo em vista natureza da droga (cocaína, droga de alto poder destrutivo), merecendo maior reprovação. Assim sendo, considerando a presença de duas circunstâncias negativas, fixo a pena-base em 7 anos e 10 meses de reclusão e 785 dias-multa. 2.63 Na segunda fase, reconheço a agravante da reincidência (fls. 59-60), pelo que aumento a pena para 9 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 915 dias-multa. Não incidem atenuantes. 2.64 Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento da reprimenda, torno definitiva, para este crime, a pena de 9 (nove) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias-multa. Crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput da Lei n. 10.826/03) 2.65 Na primeira fase, reconheço como desfavoráveis os antecedentes, eis que o Acusado conta com duas condenações definitivas anteriores (fls. 59-60), sendo uma delas utilizada nesta etapa, enquanto a outra fica relegada para a segunda fase da dosimetria (reincidência). Assim sendo, considerando a presença de uma circunstância negativa, fixo a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão e 60 dias-multa. 2.66 Na segunda fase, reconheço a agravante da reincidência (fls. 59-60), pelo que aumento a pena para 4 anos de reclusão e 70 dias-multa. Não incidem atenuantes. 2.67 Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento da reprimenda, torno definitiva, para este crime, a pena de 4 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa. Concurso material 2.68 Fixadas as penas, passo a realizar a soma das reprimendas, uma vez que o cometimento dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, apenados com reclusão, deu-se em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal. 2.69 Com efeito, "a prática dos delitos de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso restrito constituem condutas distintas, praticados mediante mais de uma ação, não ensejando a aplicação da benesse prevista no art. 70 do Código Penal"(TJSC, Apelação Criminal n. 2015.017843-3, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 30-06-2015). 2.70 Diante disso, somadas as sanções, a pena carcerária se totaliza em 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão. 2.71 Ante a quantidade da pena aplicada, fixo o regime fechado para início do seu cumprimento (art. 33, § 2º, b do CP).

Diante do inconformismo manifestado pelo réu Jeovan de Goiz, convém destacar, em primeiro lugar, que "tanto a dosimetria da pena quanto o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no HC 357.617/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 10-4-2018).

A partir daí, verifica-se que a exasperação da pena-base pela valoração negativa do vetor "circunstância do crime" do tráfico de drogas está de acordo com o entendimento consolidado na jurisprudência com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Enfatize-se: "o preceito contido no art. 42 da Lei 11.343/06 possibilita a ponderação da circunstância da natureza, nocividade e quantidade da droga (cocaína) na primeira etapa dosimétrica" (Apelação Criminal n. 0011814-76.2018.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 22-10-2019).

E mais: "a apreensão de mais de 60 gramas de cocaína autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da natureza e quantidade das drogas confiscadas" Apelação Criminal n. 0000483-24.2019.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 8-10-2019).

De outro giro, em que pesem os argumentos defensivos, esta Corte também firmou entendimento sobre a possibilidade do agravamento da pena ser superior à fração de 1/6 (um sexto), que fora sugerida pela jurisprudência, pois ao estabelecer a reprimenda não há parâmetros fixos para a quantificação de cada circunstância desfavorável, cabendo ao magistrado o estabelecimento da pena no patamar que entender suficiente para a justa repressão e prevenção do crime.

Em caso análogo, colhe-se recente decisão do Primeiro Grupo Criminal deste Tribunal:

REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE CONTRARIEDADE AO TEXTO EXPRESSO DE LEI E À EVIDÊNCIA DOS AUTOS (ART. 621, INCISO I, DO CPP). PLEITEADA A LIMITAÇÃO DO AUMENTO DA PENA, NA SEGUNDA FASE, EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). DESCABIMENTO. FIXAÇÃO UM POUCO ACIMA DA REFERIDA FRAÇÃO. MAJORAÇÃO QUE SE MOSTRA PROPORCIONAL E CONDIZENTE COM A PREVENÇÃO DO DELITO E A REPROVAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA PELO AGENTE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL OU À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. PRECEDENTES. PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO. [...] Conquanto haja orientação jurisprudencial no sentido de observar a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial negativa, é certo que a escolha do quantum de aumento na primeira e na segunda fase - já que não há previsão específica no Código Penal - se insere na esfera de discricionariedade do magistrado, que, para isso, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo o montante de aumento que entender necessário para cada circunstância judicial desfavorável, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena. [...] (Revisão Criminal n. 4001677-95.2016.8.24.0000, de São José, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 28-9-2016). (TJSC, Revisão Criminal n. 4016920-45.2017.8.24.0000, de Lages, rel. Des. Rui Fortes, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 28-02-2018). (grifado)

E, do Segundo Grupo Criminal:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS (CPP, ART. 621, I). ERRO TÉCNICO NA APLICAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. [...] DOSIMETRIA. PENA-BASE. ESTIPULAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE AUMENTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA NESTE PONTO. 1 A valoração da quantidade e nocividade do entorpecente comercializado, para fins de definição da pena-base, encerra fundamento idôneo, a teor do art. 42 da Lei de Drogas. 2 Conquanto haja orientação jurisprudencial no sentido de observar a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial negativa, é certo que a escolha do quantum de aumento na primeira e na segunda fase - já que não há previsão específica no Código Penal - se insere na esfera de discricionariedade do magistrado, que, para isso, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo o montante de aumento que entender necessário para cada circunstância judicial desfavorável, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena. [...] PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DEFERIDO. (Revisão Criminal n. 4006644-52.2017.8.24.0000, de Concórdia, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 29-11-2017 - sem destaque no original).

Diante disso, não se verificando desproporcionalidade, mantenha-se o acréscimo estabelecido pelo magistrado a quo, rejeitando-se os argumentos defensivo.

2 Apelação interposta por Felipe Pereira

2.1 Preliminar: ocorrência de nulidade em decorrência da ausência de intimação pessoal acerca da sentença

Não se detectou o alegado vício, uma vez que ao réu Felipe Pereira foi concedido o direito de recorrer em liberdade, tendo ele defensor constituído nos autos, aplicando-se, então, o seguinte entendimento jurisprudencial: "sendo, no caso de réu solto, prescindível a intimação pessoal do acusado, tem-se como inexigível a sua intimação por edital, bastando para convalidação do ato a intimação do advogado constituído" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). (Habeas Corpus (Criminal) n. 4025095-57.2019.8.24.0000, de Gaspar, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 10-9-2019).

Além disso, prejuízo algum foi demonstrado ou verificado ictu oculi, razão pela qual não se deve pronunciar eventual nulidade, a teor do previsto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Arreda-se a preliminar.

2.2 Mérito: absolvição crime de porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/2003)

O réu foi processado e condenado pelo delito previsto no art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/2003, que contém a seguinte redação:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Desde logo, cumpre esclarecer que, "o crime de porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/2003)é de perigo abstrato e de mera conduta, bastando para sua caracterização a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia" (STJ - Jurisprudência em tese. Edição n. 103. Precedentes: AgRg no RHC 086862/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 20-2-2018; HC 396863/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 13-6-2017; AgRg no AgInt no AREsp 923594/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 18-5-2017; RHC 063686/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 16-2-2017; AgRg no REsp 1610159/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 7-2-2017; AgRg no AREsp 1011966/ES, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, j. em 2-2-2017).

Sabe-se ainda, nessa linha de raciocínio, que, no delito de mera atividade ou conduta, "o comportamento exaure o conteúdo do tipo legal, isto é, a simples realização consome o delito. Esta espécie delitiva carece do resultado como elemento do tipo objetivo (natural ou material), e também do nexo de causal" , ao passo que o delito de perigo abstrato, "o perigo constitui unicamente a ratio legis, o motivo que dá lugar à vedação legal de determinada conduta. Apreciável ex ante, o perigo é inerente à ação ou omissão" (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 237 e 241).

Como visto, boletim de ocorrência (pp. 3-7), do termo de apreensão (p. 8), do laudo pericial em arma e munição (pp. 94-96), que atestou a eficiência da arma de fogo, além dos depoimentos firmes, seguros, sem contradições ou hesitações prestados pelos policiais militares Francisco Otávio Lemos da Costa e Carlos Felipe Loch Wolff na fase indiciária e oportunamente ratificados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (gravações audiovisual - pp. 56 e 251-252) são suficientes para se comprovar a autoria e materialidade do delito em questão, ficando evidente, ipso facto, que o recorrente Felipe Pereira foi flagrado portando 4 (quatro) munições calibre .38.

Nesse particular, a sentença está devidamente fundamentada, merecendo ser reproduzida no seguinte trecho, adotando-se, inclusive, como razão de decidir (pp. 535-536):

2.29 A negativa do Acusado não convence. Para além do depoimento firme e coerente do policial Carlos Wolff, que tanto em Juízo quanto na fase policial afirmou ter encontrado as munições com Felipe, a versão do Acusado para o contexto dos acontecimentos conflita com o relato apresentado por outros Acusados. Por exemplo, Felipe disse que conhece de vista apenas Jeovan, enquanto que os demais não seriam conhecidos seus. Ocorre que, na delegacia, o Acusado Eduardo, ao ser indagado por sua defensora, mencionou (1m31s-2m50s do terceiro arquivo audiovisual de fl. 56) à Autoridade Policial que na ocasião estava fumando um "baseado" com os Acusados Felipe e Marcelo. É verdade que em Juízo Eduardo não confirmou a presença de Felipe, mas fato é que na delegacia encontro do relato apresentado pelos policiais, os quais afirmaram, repita-se, que Felipe, Marcelo e Eduardo foram presos juntos, nos fundos da residência de Jeovan.

2.30 Além disso, Felipe mencionou que não chegou a entrar na residência de Jeovan. Disse que eles estavam do lado de fora quando chegaram os policiais. Afirmou, ainda, que conhece Jeovan de vista, sabe quem é, mas nunca tiveram convívio. Contudo, Jeovan ao ser indagado se conhecia Felipe, Jeovan disse que sim, pois moram no mesmo bairro e se conhecem "desde pequenos". Confirmou, de fato, que ambos conversavam na rua quando chegou a polícia, contudo não isso que ele (Jeovan) mencionou à Autoridade Policial: "Na minha casa se encontrava eu, a minha mulher, a mulher do Rafael, o Rafael e o Felipe; a gente tava comendo uma pizza; eu tinha acabado de vim do prensadão, que é uma pizzaria lá próxima, onde nós tinha acabado de... eles tavam terminando de comer dentro; eu terminei de comer o meu primeiro, saí pra rua pra fumar um cigarro [...]"(1m08s-1m37s do sétimo arquivo audiovisual de fl. 56).

2.31 A companheira de Jeovan, Lucineia, igualmente, declarou à Autoridade Policial que Felipe estava junto dentro da casa: "[...] quando eles viram a porta [da casa] aberta, que [Jeovan] tava fumando cigarro e tava conversando, tava o casal, mais eu, mais o meu marido, mais esse menino [Felipe][...]"(3m58s-4m08s do nono arquivo audiovisual de fl. 56). Em Juízo Lucineia disse que Felipe não chegou a entrar no terreno, ficou fora conversando com Jeovan.

2.32 Essas inconsistências colocam em xeque a credibilidade das versões dos Acusados. Aparentemente, combinaram a versão de que Felipe só estava de passagem para afastar a vinculação entre os Acusados. Isso só reforça os relatos dos policiais, os quais não se perderam em contradições.

Por outro vértice, no tocante ao ônus de prova que competia ao réu Felipe Pereira, nos moldes do art. 156 do Código de Processo Penal, verifica-se que ele não foi satisfeito pela defesa.

Nesse aspecto, cumpre destacar que "não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado o álibi levantado" (AgRg no REsp 1367491/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 23-4-2013).

Outrossim, interessante notar que os réus Eduardo, Jardel e Marcelo confessaram espontaneamente que praticaram o crime de porte de arma de uso permitido, tendo o policial militar Carlos Feliph Loch Wolf confirmado que o apelante foi preso na quadra atrás do imóvel juntamente com os réus Marcelo e Eduardo, de tal modo que não se pode levantar dúvidas sobre a credibilidade dos agentes públicos, detentores de fé pública, sem devida comprovação.

Logo, tratando-se de crime de mera conduta, a circunstância de o apelante Felipe Pereira ter sido preso em flagrante em poder de 4 (quatro) munições calibre .38., conforme termo de apreensão e depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela operação policial, torna inviável o pedido absolutório, devendo ser mantida incólume a condenação no particular.

3 Apelações interpostas por Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva - exame conjunto das razões, por identidade de tese jurídica formulada por defensores pertencentes à mesma sociedade de advogados

Infere-se que os apelantes Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva não questionam as provas utilizadas para embasar o édito condenatório pelo crime previsto no art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/2003, porém defendem a ocorrência da causa excludente de ilicitude referente ao estado de necessidade, argumentando que portavam armas de fogo apenas para proteção pessoal.

Sucede que, mesmo se admitindo por verdadeira a justificativa, não seria suficiente para respaldar a prática criminosa, sobretudo por se tratar de crime de mera conduta e existirem diversos meios de proteção não ligados a atividades delitivas.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. POSSE ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA/SUPRIMIDA (ARTS. 12, CAPUT, E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE REGRAMENTO ESTATAL PARA A POSSE REGULAR DE ARMA DE FOGO. INOBSERVÂNCIA POR PARTE DO ACUSADO. ILICITUDE EVIDENCIADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DAS CONDUTAS. IRRELEVÂNCIA. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS E INCONTROVERSAS. POTENCIALIDADE LESIVA ATESTADA NOS AUTOS. TIPICIDADE CONFIGURADA.[...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000133-74.2015.8.24.0001, de Abelardo Luz, rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 17-10-2019 - sem destaque no original).

Para além disso, "em regra, a posse ou o porte de arma de fogo, ainda que necessários à defesa pessoal, pressupõem a submissão aos procedimentos legais de registro e aquisição do porte. O reconhecimento de excludente de ilicitude, legítima defesa ou estado de necessidade, exige a presença de seus pressupostos legais, geralmente ausentes em razão da inexistência de injusta agressão, atual ou iminente, ou de perigo atual" (Apelação Criminal n. 0035612-41.2012.8.24.0064, de São José, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 13-6-2017).

É cediço, ademais, que para o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade é imprescindível a comprovação de situação de perigo concreto e eminente, o que não ficou minimamente demonstrado pelo caderno probatório.

De efeito, no caso dos autos, além do acusado não possuir o respectivo registro da arma de fogo, inexiste prova das ditas ameaças à integridade física dos apelantes, bem como do perigo atual e concreto.

E sendo assim, os recursos não comportam provimento, mantendo-se inalterada a sentença condenatória em relação aos réus Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva.

3.1 Readequação das penas dos réus Eduardo de Lima Souza e Marcelo Tomé Rosa dos Santos ex officio - aplicação do princípio novatio legis in mellius decorrente das modificações legislativas operadas pelo Decreto n. 9.847/2019 e pela respectiva Portaria n. 1.222/2019

A Constituição da República assegura, mais precisamente no art. 5º, inc. XL, que: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", garantindo, assim, aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

A seu turno, o Código Penal preconiza que "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado" (art. 2º).

No caso, necessário readequar-se, de ofício, a pena do apelante Eduardo de Lima Souza, uma vez que sua condenação se fundamentou na prática do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em razão de ter sido flagrado em poder de uma pistola .9mm, marca Browning, conforme laudo pericial (p. 95).

Sucede que, com o advento do Decreto n. 9.847/2019 e respectiva Portaria n. 1.222/2019, que alterou o rol de armas de fogo e munições, antes de uso restrito, para, agora, de uso permitido, verificou-se que a pistola apreendida com o recorrente Eduardo de Lima Souza passou a ser classificada como arma de fogo de uso permitido, devendo, portanto, aplicar-se as sanções do art. 14, "caput", do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003).

Desse modo, no campo da aplicação da pena, atendendo ao disposto no art. 59 do Código Penal, na primeira fase, verifica-se do caso concreto que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime foram normais ao tipo legal. Fixa-se, então, a pena-base em 2 anos de reclusão e condena-se ao pagamento de 10 dias-multa.

Na segunda fase, urge reconhecer a atenuante de confissão espontânea, porém sem repercussão prática, uma vez que a pena-base já se encontra estabelecida no mínimo legal (aplicação da Súmula n. 231/STJ). E inexistindo agravantes a serem consideradas, a pena-base permanece inalterada.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, a reprimenda final deve ser fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantendo-se o regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e demais disposições tal qual previsto na sentença.

Outrossim, percebe-se que o mesmo entendimento ora adotado merece ser aplicado ex officio ao réu Marcelo Tomé Rosa dos Santos, que, embora não tenha recorrido da sentença, também faz jus à aplicação do princípio novatio legis in mellius, porquanto sua condenação se fundamentou na prática do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em razão de ter sido flagrado em poder de uma pistola .45, marca Colt, conforme laudo pericial (p. 95).

Logo, considerando que tal arma de fogo igualmente passou a figurar como de uso permitido, deve-se se readequar a pena, aplicando-se as sanções do art. 14, "caput", do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003).

Nesse passo, no campo da aplicação da pena, atendendo ao disposto no art. 59 do Código Penal, na primeira fase, verifica-se do caso concreto que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime foram normais ao tipo legal. Fixa-se, então, a pena-base em 2 anos de reclusão e condena-se ao pagamento de 10 dias-multa.

Na segunda fase, urge reconhecer a atenuante de confissão espontânea e a agravante da reincidência (p. 63), merecendo ser compensadas as integralmente.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, a reprimenda final deve ser fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto, em razão da reincidência, e as demais disposições tal qual previsto na sentença.

Oportuno consignar que os demais réus não fazem jus à readequação das suas penas, porquanto as armas de fogo apreendidas ostentavam numeração de série suprimida, de tal sorte que, nesse sentido, a legislação não foi modificada.

3.2 Arbitramento dos honorários dos defensores nomeados para apresentarem razões aos recursos de apelações em favor dos interesses dos réus Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva

Por fim, requereram os causídicos Dr. Danflauer Antunes Pereira Júnior e Dr. Everton Bruno Lohn a fixação de honorários, pleitos estes que devem ser acolhidos.

Em razão da edição da Lei Complementar estadual n. 730, de 21 de dezembro de 2018, que alterou a Lei Complementar estadual n. 188, de 30 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o Fundo de Reaparelhamento da Justiça, passando a prever a destinação de parte da receita do Fundo para o pagamento de honorários de advogados, peritos, tradutores e intérpretes nomeados pela autoridade judiciária para a prestação de assistência judiciária gratuita, houve a necessidade desta Corte em estabelecer parâmetros e fixar valores dos honorários a serem pagos no âmbito da Justiça de primeiro e segundo grau.

Assim, por meio da Resolução n. 5 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, datada de 8 de abril de 2019, foi instituído o Sistema Eletrônico de Assistência Judiciária Gratuita, destinado ao gerenciamento do cadastro, da nomeação e do pagamento de honorários.

A aludida norma, em seu Anexo Único, item c, estipula como importe mínimo a ser arbitrado a título de honorários advocatícios o valor de R$ 212,00 (duzentos e doze reais) e como máximo o montante de R$ 536,00 (quinhentos e trinta e seis reais) pela atuação do defensor em ações criminais de procedimento ordinário ou sumário, bem como em ações do Tribunal do Júri.

Conforme determina o art. 8º da Resolução CM n. 5, a fixação observará, no que couber, a) o nível de especialização e complexidade do trabalho; b) a natureza e a importância da causa; c) o grau de zelo do profissional; d) o trabalho realizado pelo profissional; e) o lugar da prestação do serviço; e f) o tempo de tramitação do processo. É possível, ainda, em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto, que a autoridade judiciária, em decisão fundamentada, arbitre honorários até o limite de 3 (três) vezes o valor máximo previsto na tabela constante do Anexo Único.

Cumpre registrar, ainda, que a referida resolução dispõe que serão aplicados os valores nela estabelecidos às demandas em que o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, quando se tratar de honorários de advogado que tenha atuado como patrono durante todo o processo; ou a prática de ato isolado para o qual o advogado foi designado ocorrer em data posterior a 21 de dezembro de 2018, dia em que entrou em vigor a Lei Complementar estadual n. 730 (art. 14).

No presente caso, tem-se que os causídicos Dr. Danflauer Antunes Pereira Júnior e Dr. Everton Bruno Lohn foram nomeados para atuar nas defesas dos réus Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva após sentença condenatória (pp. 714 e 729) e apresentaram as razões recursais (pp. 722-727 e 734-739).

Deste modo, considerando a complexidade da demanda e o momento da ação em que o advogado foi nomeado, fixa-se aos Drs. Danflauer Antunes Pereira Júnior (OAB/SC 31.638) e Everton Bruno Lohn (OAB/SC 29.253), o valor de R$ 300,00 (trezentos reais), para cada qual, montante este previsto na Resolução n. 5 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, como verba mínima a ser fixada ao causídico pela atuação em todo processo.

4 Execução provisória das penas

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso representativo da controvérsia ARE n. 964246 RG/SP, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki e referente ao Tema 925/STF, reconheceu a repercussão geral da seguinte tese: "Possibilidade de a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, comprometer o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. , inc. LVII, da Constituição da República".

Desse modo, considerando o efeito erga omnes e vinculante decorrente da repercussão geral reconhecida pelo Excelso Pretório, deve, exauridas as possibilidades recursais nesta instância, ser dado início ao cumprimento provisório da pena.

5 Conclusão

Pelo exposto, vota-se no sentido de conhecer dos recursos, dar parcial provimento aos interpostos pelos réus Eduardo de Lima Souza e Jardel Gonçalves da Silva tão somente para fixar os honorários dos defensores dativos, e negar os interpostos pelos réus Jeovan de Goiz e Felipe Pereira, readequando-se, de ofício, ainda, as penas dos réus Eduardo de Lima Souza e Marcelo Tomé Rosa dos Santos em atenção ao princípio novatio legis in mellius decorrente das modificações legislativas operadas pelo Decreto n. 9.847/2019 e pela respectiva Portaria n. 1.222/2019 .

No mais, nos termos do decidido pelo STF no julgamento do recurso representativo da controvérsia ARE n. 964246 RG/SP, determina-se ao juízo de origem que expeça a documentação necessária para dar início à execução provisória da pena.

Para os fins do disposto nas Resoluções ns. 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento n. 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do réu deverá ser incluído, com fulcro no art. 1º, inc. I, e, 9, da Lei Complementar n. 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).

Este é o voto.


Apelação Criminal n. 0007538-98.2017.8.24.0064

Gabinete Desembargador Alexandre d'Ivanenko


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