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12 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Remessa Necessária Cível : 03011105620198240064 São José 0301110-56.2019.8.24.0064 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

TJ-SC__03011105620198240064_98bff.pdf
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Remessa Necessária Cível n. 0301110-56.2019.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargadora Vera Copetti

TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EMPRESA DE PEQUENO PORTE COM O OBJETO SOCIAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE, ENQUADRADA NO SISTEMA DO SIMPLES NACIONAL. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO SOB A FORMA DE VALOR FIXO, EM CONFORMIDADE COM O ART. 9o, § 1o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E COM O ART. 18, § 22-A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. INDEFERIMENTO PELO FISCO MUNICIPAL, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA CONFIGURA BENEFÍCIO FISCAL, VEDADA PELO ART. 8º-A DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, INTRODUZIDO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 157/2016. INSUBSISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL, QUAL SEJA, O ART. 7o DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 36/2009, QUE TRATA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA EM RELAÇÃO ÀS SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS DE CONTABILIDADE E SÃO OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. APARENTE CARÁTER EMPRESARIAL DA IMPETRANTE, CONTUDO, QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. REFORMA DA SENTENÇA.

"Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. , § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018. [...]" (STJ, AgInt no REsp 1760627/RS, rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, j. em 06-06-2019, DJe 14-06-2019).

NOTICIADA A EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL PELO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ EM RAZÃO DO DÉBITO ORA EM DISCUSSÃO NOS AUTOS. INADIMPLÊNCIA INEXISTENTE. ORDEM DE CANCELAMENTO DO ATO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível n. 0301110-56.2019.8.24.0064, da comarca de São José Vara da Fazenda Pública em que é Impetrante Jonas Contabilidade Ltda. Epp e Impetrado Secretário de Receita de São José e outro.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer da remessa necessária e dar-lhe provimento para denegar a segurança, bem como determinar ao Município de São José que proceda o cancelamento do Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 1373, de 10-10-2019, nos termos da fundamentação. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Des. Rodolfo Tridapalli (com voto) e dele participaram a Exma. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti e o Exmo. Des. Odson Cardoso Filho.

Funcionou como representante do Ministério Público na sessão o Exmo. Sr. Dr. Guido Feuser.

Florianópolis, 7 de novembro de 2019

Desembargadora Vera Copetti

Relatora


RELATÓRIO

Jonas Contabilidade Ltda. - EPP impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal, atribuído ao Secretário de Receita de São José, consistente no indeferimento da sua solicitação de recolhimento do ISS, para o ano-calendário de 2019, na modalidade fixa.

Sustentou que atua na prestação de serviços de contabilidade e sempre recolheu o tributo na modalidade fixa; contudo, o Fisco Municipal passou a exigir o respectivo recolhimento na modalidade variável, ao fundamento de que a Lei Complementar n. 157/2016 teria revogado a sistemática anterior, ao introduzir o art. 8o-A na Lei Complementar n. 116/2003, que estabelece uma alíquota mínima de 2% e veda a concessão de benefícios fiscais de ISS que resultem carga tributária menor que a dessa alíquota sobre a receita bruta.

Argumentou que a Lei Complementar n. 157/2016 silencia em relação ao tratamento tributário dispensado aos profissionais autônomos e às sociedades profissionais, o qual não se reveste de natureza de benefício fiscal, mas regime de tributação alternativa, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Salientou, ainda, que a previsão geral do ISS-fixo (art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei n. 406/1968), quanto a previsão específica referente aos escritórios de contabilidade optantes pelo Simples Nacional (art. 18, § 22-A da Lei Complementar n. 123/2006), não foram objeto de revogação pela Lei Complementar n. 157/2016 ou por qualquer outro diploma, estando plenamente em vigor.

Por essas razões, requereu a concessão de liminar, mediante o depósito judicial mensal do ISS variável, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, após o regular processamento, a concessão da segurança, com os objetivos de ver declarado o seu "direito de recolher o ISS no ano calendário de 2019 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06" e, como consequência, "condenar a autoridade coatora a liberar a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2019", restituindo-se os valores depositados judicialmente (pp. 1-13).

Acostou documentos (pp. 14-36 e 52-58).

A liminar foi deferida, com a autorização dos depósitos judiciais pleiteados (pp. 37-40). Contra essa decisão foi interposto o Agravo de Instrumento n. 4007264-93.2019.8.24.0000, o qual, todavia, não foi conhecido em razão da perda superveniente do objeto pela prolação da sentença (pp. 107-109).

Nas informacoes, o Município de São José asseverou que a sujeição ao regime de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS requer a comprovação de que a sociedade não apresenta caráter empresarial, insuscetível de aferição no mandado de segurança, dada a impossibilidade de dilação probatória. Postulou, assim, a revogação da liminar e a extinção da ação (pp. 59-61).

Juntou documentos (pp. 62-70).

O Ministério Público manifestou a ausência de interesse público a justificar a intervenção no feito (p. 88).

A sentença julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (pp. 89-95):

[...] À vista do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil e na Lei n. 12.016/2009, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Jonas Contabilidade Ltda. - EPP contra ato coator praticado por Secretário de Receita de São José, ambos qualificados nos autos, para:

A) DECLARAR o direito de recolher o ISS no ano calendário de 2019 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06;

B) DETERMINAR que a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2019, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante.

Com o valor do tributo, levante-se o numerário em favor da Fazenda Público e, havendo saldo remanescente, deve ser devolvido ao impetrante, mediante alvará.

Oficie-se à autoridade coatora, na forma da lei.

Findo o prazo do recurso voluntário, submeta-se ao reexame do Egrégio Tribunal de Justiça (art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09).

Sem custas (LCE 156/97), tampouco honorários (art. 25 da Lei 12.016/09). [...] (grifos no original).

Sem recurso voluntário, alçaram os autos a esta instância por força do reexame necessário (pp. 304-305).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinando pelo conhecimento e provimento da remessa necessária (pp. 312-320).

Após, a impetrante noticiou que, apesar da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o Município de São José, diante do não pagamento da guia de ISS-Fixo emitida, procedeu a exclusão da empresa do âmbito do regime especial do Simples Nacional. Dessa forma, requereu que "o Fisco proceda a URGENTE E IMEDIATA anotação da suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ISS-fixo do ano de 2019, com o consequente cancelamento do Termo de Exclusão do Simples Nacional no 530, de 07/10/2019" (pp. 324-328).

Este é o relatório.


VOTO

Cuida-se de reexame necessário de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Jonas Contabilidade Ltda. - EPP contra ato do Secretário de Receita de São José, concedeu a segurança postulada para declarar o direito da impetrante de "recolher o ISS no ano calendário de 2019 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06", bem como determinou"que a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2019, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante" (pp. 89-95).

A controvérsia diz respeito ao direito de a impetrante, sociedade com o objeto social de "exploração do ramo de escritório de serviços contábeis" (p. 16), enquadrada no Simples Nacional, de recolher o ISS, do ano calendário de 2019, sob a sistemática do valor fixo, em consonância com o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 e com o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/2006, em que pese a negativa do Município de São José, operada com fundamento no art. 8o-A da Lei Complementar n. 116/2003, acrescido pela Lei Complementar n. 157/2016, e o consequente art. 8o da Lei Complementar Municipal n. 80/2017.

Recentemente, em caso análogo ao presente, também oriundo da comarca de São José, decidiu a e.Terceira Câmara de Direito Público, em acórdão da lavra do Exmo. Desembargador Jaime Ramos, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). MICROEMPRESA UNIPESSOAL QUE DESENVOLVE ATIVIDADE DE CONTABILIDADE. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA MODALIDADE FIXA POR SER PROFISSIONAL LIBERAL E TER OPTADO PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DO FISCO MUNICIPAL DE QUE A SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA CONFIGURA BENEFÍCIO FISCAL VEDADO PELO ART. 8º-A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 157/2016, QUE ESTABELECE EM 2% (DOIS POR CENTO) A ALÍQUOTA MÍNIMA DO TRIBUTO. REJEIÇÃO. MODALIDADE PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE DEFINE O REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA PARA OS PROFISSIONAIS LIBERAIS, QUE NÃO FOI OBJETO DE REVOGAÇÃO PELO NOVO REGRAMENTO, ALÉM DO ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL. SENTENÇA QUE CONCEDE A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 0301121-22.2018.8.24.0064, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 09-07-2019).

Acerca da legislação federal e municipal aplicável ao caso, vale transcrever excerto da fundamentação do acórdão, que adotou as razões do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Basílio Elias De Caro, já endossadas pelo Exmo. Desembargador Sérgio Baasch Luz, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000, em 11-12-2018, nos seguintes termos:

[...] Os requisitos para o contribuinte recolher o ISS com base em alíquota fixa estão previstos nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, que Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza , nos seguintes termos:

"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável".

No Município de São José, os artigos 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) reprisavam o disposto no art. , §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. Porém, tais dispositivos foram revogados pela Lei Complementar Municipal n. 80/2017.

De acordo com Kiyoshi Harada, "A chamada tributação por alíquotas fixas, tributo fixo, seria a expressão mais adequada, veio à luz para dispensar um tratamento tributário diferenciado em relação aos profissionais autônomos e às sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o imposto terá um valor fixo, não podendo incidir sobre o preço do serviço prestado, em razão do escopo político-social levado em conta pelo legislador nacional, fato que, por si só, retira o caráter de privilégio injustificado". (ISS - A chamada tributação por alíquotas fixas. Disponível em <http://www.investidura.com.br/ufsc/109-direitotributario/2887-issachamada-tributacao-por-aliquotas-fixas>)

Como se vê, os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968, quando se tratar de prestação de serviços por profissionais autônomos ou sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, conferem um tratamento diferenciado de tributação do ISS, já que o tributo não incidirá sobre a base de cálculo geral, que é o preço do serviço, mas sobre um valor fixo definido em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, sobre o qual podem incidir alíquotas fixas ou variáveis.

Ao que tudo indica, os municípios não têm autonomia para definir regime diverso de tributação dos profissionais ou sociedades de profissionais que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, já que esse tratamento foi conformado pelas normas gerais previstas no Decreto-Lei n. 406/1968 e que devem ser observadas no âmbito municipal.

A autonomia dos municípios, nesses casos, restringe-se à adoção do sistema de tributação na modalidade fixa ou na modalidade variável sobre a base de cálculo fixa determinada de acordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes, desde que não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

A finalidade do tratamento diferenciado conferido aos prestadores de serviços autônomos é evitar a sobreposição de incidências percentuais sobre a renda desses profissionais, ou seja, a bitributação, pelo Imposto de Renda, de competência federal, e pelo ISS, de competência municipal.

Nesses termos, causa estranheza a revogação, pelo Município de São José, dos artigos 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) que tratavam do regime de tributação diferenciado para os profissionais autônomos e para as sociedades de profissionais.

Nada obstante, em relação às sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade e são optantes do Simples Nacional, como é caso do agravado, existe legislação específica que trata do regime de tributação fixa.

O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar Federal n. 123/2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O art. 18, § 22-A, da referida Lei Complementar estabelece que "A atividade constante do inciso XIVdo § 5º-B deste artigo [escritórios de serviços contábeis] recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal".

No Município de São José, a Lei Complementar Municipal n. 36/2009, que dispõe sobre o SIMPLES municipal, em conformidade com os artigos 146, II, d , 170, IX, e 179 da CF e com a Lei Complementar Federal n. 123/06, também possui regra específica tratando do recolhimento do ISS na modalidade fixa para a classe contábil, na forma do seu art. , que possui a seguinte conformação:

"Art. 7º As empresas de contabilidade e os profissionais autônomos contabilistas, cujas atividades sejam de escrituração e consultoria contábil, poderão recolher o ISSQN em valor fixo anual, através de Documento de Arrecadação Municipal - DAM, correspondente a:

I - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada sócio;

II - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada profissional de nível superior;

III - 0,5 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada um dos demais profissionais que desempenham diretamente a atividade fim."

Há, portanto, lei municipal específica que regulamenta o recolhimento do ISS na modalidade fixa para os profissionais que prestam serviços de contabilidade.

Não obstante, o Município de São José, ora agravante, entende que a referida norma, assim como toda a legislação federal ou municipal que verse sobre o regime de tributação fixa para os profissionais autônomos, foi revogada tacitamente pelo art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais do ISS, com redação conferida pela Lei Complementar Federal n. 157/2016, o qual prevê que a alíquota mínima do ISS é de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou de qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima, nos seguintes termos:

"Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

§ 2º. É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º. A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula".

Basicamente, o Município de São José sustenta que o regime de tributação fixa do ISS é um benefício tributário e que, na prática, o valor do tributo recolhido acaba sendo inferior a alíquota mínima de 2% (dois por cento) e, portanto, incompatível com o art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003.

Ocorre que a regra relativa à fixação de alíquota mínima de incidência do ISS e a vedação da criação de benefícios fiscais que acabem por contornar ilegitimamente esse limite mínimo, ao que parece, não parece ser incompatível com o regime da tributação fixa do ISS, já que o objetivo do art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003 é apenas o de combater o recrudescimento da guerra fiscal entre municípios por meio da concessão de benefícios fiscais.

Nesse sentido, conforme anota Gustavo Brigagão:

"Portanto, enquanto uma regra trata de regime diferenciado de tributação para autônomos e sociedades profissionais, com o objetivo de evitar bitributação sobre a mesma base e preservar o princípio da isonomia, a outra trata de regras cujo objetivo maior é o de coibir a guerra fiscal, por meio da limitação da concessão de benefícios fiscais por parte dos municípios.

São, portanto, regras de campos de aplicação próprios e distintos, cujas incidências não interferem umas nas outras.

A tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, além de ser imposta por norma de âmbito nacional, sem, portanto, poder ser utilizada como instrumento de atração de investimento por parte de qualquer município (o que configuraria guerra fiscal), não tem a natureza de benefício fiscal, conforme jurisprudência pacífica e consolidada do STF.

De fato, o Plenário desse tribunal, no Recurso Extraordinário 236.604 (DJ 6/8/1999), reconheceu expressamente que a tributação fixa em exame não colidia com o artigo 151, III, da CF/88 (que veda as denominadas isenções heterônomas), por não se tratar de norma veiculadora de isenção.

Veja-se, nesse sentido, as manifestações do ministro relator Carlos Velloso ("as disposições inscritas nos §§ 1º e 3º do DL 406/68 não configuram isenção. O art. e seus §§ dispõem a respeito da base de cálculo do ISS") e do ministro Sepúlveda Pertence (" não se trata de isenção, sequer parcial ") naquele caso.

Novamente em decisão plenária, o STF, no julgamento do RE 220.323, consignou que a tributação diferenciada das sociedades profissionais tampouco representaria redução de base de cálculo do ISS, entendimento esse que veio a ser reiterado em decisão mais recente da 1ª Turma do mesmo tribunal (AgRg no AI 703.982, 1ª Turma, relator ministro Dias Toffoli, DJe 7/6/2013). Destaco abaixo o precedente do plenário:"'(...) As normas inscritas nos §§ 1º e 3º, do art. , do DL 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º"(RE 220.323, Tribunal Pleno, relator ministro Carlos Velloso, DJ 18/5/2001)

Tem-se, portanto, não uma regra que tenha por objeto a criação de benefício fiscal, mas, sim, de regime diferenciado de tributação, que busca adequar as regras de incidência às especificidades do Contribuinte" (ISS fixo para sociedades profissionais permanece válido após a LC 157/16. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-nov-08/consultor-tributário-iss-fixosociedades-profissionais-continuavalido-lc-15716>)

Aliás, corrobora essa tese o fato de que, na redação original do Projeto de Lei n. 382/2012, que deu origem à Lei Complementar Federal n. 157/2016, havia dispositivo que expressamente revogava a regra de tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, o qual fora rejeitado e excluído do texto, com base nos seguintes motivos expostos no parecer da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE):

"Também de autoria do Senador FRANCISCO DORNELLES, a Emenda n. 2 propõe nova redação ao art. do projeto, com o objetivo de eliminar a revogação dos §§ 1º e 3º do art. 9º do DecretoLei nº 406, de 1968, aduzindo que:

i) a justificação do PLS nº 386, de 2012-Complementar, não apresenta qualquer argumento em prol da pretendida revogação;

ii) a tributação diferenciada dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, seja como profissional autônomo seja em nome de sociedade uniprofissional na qualidade de sócio, empregado ou não, porém, assumindo responsabilidade pessoal, vigora desde a criação do ISS pela Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, à Carta de 1946, passando por todas as leis nacionais reguladoras, desde o CTN de 1966, à LCP nº 116, de 2003;

iii) a jurisprudência torrencial do STF e do STJ confirma que os §§ 1º e 3º de que se trata são compatíveis com os princípios conformadores da tributação da Carta vigente;

iv) a revogação desses parágrafos acarretaria aumento brutal de imposto para milhões de contribuintes e corresponderia a um adicional do Imposto de Renda, não autorizado pela Carta Magna". (Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleggetter/documento?dm=4168447&disposition = inline>.

Esses fundamentos respaldam, ao menos nesta análise perfunctória, a tese deduzida na inicial, no sentido de que assiste ao impetrante o direito de recolher o ISS na modalidade fixa, já que há lei municipal específica que regulamenta a matéria para os profissionais que prestam serviços de contabilidade e essa norma, ao que tudo indica, não foi revogada tacitamente pela nova redação conferida ao art. 8º-A da Lei Complementar Federal n. 116/2003. [...]

Assim sendo, comprovado nos autos que a impetrante é optante do sistema de contribuição denominado Simples Nacional e havendo previsão legal ao tratamento diferenciado de recolhimento do ISS no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/2006, e, especialmente, no art. 7o da Lei Complementar Municipal n. 36/2009, o direito ao recolhimento do tributo na forma pretendida, em tese, estaria assegurado.

Ocorre que, "conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. , § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018. [...]" (STJ, AgInt no REsp 1760627/RS, rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, j. em 06-06-2019, DJe 14-06-2019, grifou-se).

Além disso, é cediço que, [...] "a sociedade simples limitada para se enquadrar no regime previsto na lei, necessita preencher certos requisitos, tais como: ter a sua atividade econômica exercida pela atuação dos próprios sócios e registro realizado no cartório civil de pessoas jurídicas. Ao contrário da sociedade empresária limitada em que a sua atividade é exercida pelo organismo da empresa, pois a sua principal característica é a empresarialidade (forma organizada), sendo outra característica sua o registro perante a Junta Comercial" [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007650-60.2018.8.24.0000, de São José, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 12-03-2019).

No caso dos autos, observa-se do contrato social acostado aos autos que a impetrante se constitui como sociedade limitada, sob as normas que lhe são próprias, em que os sócios têm responsabilidade restrita ao valor de suas quotas (cláusula V), podem abrir filiais (cláusula II), recebem pró-labore (cláusula VI) e podem participar dos lucros e perdas proporcionalmente as respectivas quotas (cláusula IX), circunstâncias essas que fazem concluir o aparente caráter empresarial da atividade, especialmente considerado que o ato foi registrado na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, e não perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (pp. 14-20), nos termos do art. 1.150 do Código Civil, que disciplina:

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Em situação semelhante, decidiu esta e. Quarta Câmara de Direito Público, ao apreciar a liminar concedida em mandado de segurança, em aresto de relatoria do Exmo. Des. Odson Cardoso Filho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. DIREITO DE ESCRITÓRIO CONTÁBIL À TRIBUTAÇÃO FIXA. RECURSO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO LIMINAR, AUTORIZANDO DEPÓSITO JUDICIAL MENSAL DO ISS VARIÁVEL. CONCESSÃO DE LIMINAR (ART. , III, DA LEI N. 12.016/2009 E ART. 151, IV, DO CTN). APARENTE CARÁTER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS INTELECTUAIS. INAPLICABILIDADE DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. POSIÇÃO DO STJ E DESTA CORTE.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que "tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, essa sociedade faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º do DL 406/1968" (Recurso Especial n. 1.645.754/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 7-3-2017).

2. De outro vértice, "a sujeição ao regime de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS requer prova bastante de que a sociedade, além de composta por profissionais habilitados, revele, por sua natureza, não ter vocação empresária" (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.015440-0, de Indaial, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 06-09-2011) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4006930-30.2017.8.24.0000, de Caçador, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 03-10-2017).

DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DOS VALORES CONTROVERTIDOS (ART. 151, II, CTN). HIPÓTESE AUTÔNOMA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE, QUE PRESCINDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM.

"A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação" (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). (Recurso Especial n. 1.691.774/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10-10-2017)

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4008340-55.2019.8.24.0000, de São José, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 02-05-2019, grifou-se).

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - ISS - ALÍQUOTA - PESSOA JURÍDICA - QUESTÃO DE FATO NÃO ACLARADA

Em tese, a pessoa jurídica pode assumir a forma simples (não empresária) e se submeter ao cálculo do ISS por alíquota fixa (rectius, valor certo).

A reunião de profissionais liberais sob o manto de pessoa jurídica pode levar a uma ou outra modalidade. A entidade terá perfil empresarial quando a atividade de origem dos seus sócios passar a ser somente um elemento da empresa (art. 966, p. único, do Código Civil). O labor intelectual de cada um dos especialistas pode ficar esmaecido, sobrelevando um propósito comum. Nesse caso, o ISS será apurado em termos usuais (percentual sobre uma base de cálculo).

Prova documental que não permite encampar de plano a tese da autora - na linha do parecer do Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva.

Agravo provido. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4014476-21.2018.8.24.0900, de Blumenau, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 16-08-2018).

É requisito essencial para o êxito do mandado de segurança a prova pré-constituída da alegada violação de direito líquido e certo, não sendo permitida a dilação probatória no mandado de segurança.

Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados; não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a 'direito líquido e certo', está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. O conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador é impróprio - e mal expresso - alusivo a precisão e comprovação do direito, quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.

Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 36ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2014, p. 36-37).

Na hipótese, portanto, ausente comprovação de que a impetrante atende às condições impostas no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei n. 406/1968 para fazer jus ao tratamento tributário diferenciado de recolhimento do ISS, de rigor é a reforma da sentença, com a denegação da segurança.

Não obstante, há que se atender ao pleito da postulante no que tange à noticiada exclusão do Simples Nacional, realizada pelo Município de São José, em 10-10-2019, conforme faz prova o Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 1373 (p. 327).

Isso porque, conforme determinação expressa contida na parte dispositiva da sentença, competia ao ente público liberar a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2019, estando os respectivos pagamentos assegurados com os valores depositados em Juízo.

Nesse contexto, a impetrante não deveria ser considerada inadimplente. Sendo assim, determina-se ao Município de São José o cancelamento do Termo de Exclusão n. 1373, de 10-10-2019, caso a inadimplência ensejadora do ato seja restrita ao débito ora em discussão.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer da remessa necessária e dar-lhe provimento para denegar a segurança, bem como determinar ao Município de São José que proceda o cancelamento do Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 1373, de 10-10-2019, nos termos da fundamentação.

Custas pela impetrante.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Vera Copetti