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12 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 03011966120188240064 São José 0301196-61.2018.8.24.0064 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

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Apelação / Remessa Necessária n. 0301196-61.2018.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargadora Vera Copetti

TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EMPRESA DE PEQUENO PORTE COM O OBJETO SOCIAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE, ENQUADRADA NO SISTEMA DO SIMPLES NACIONAL. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO SOB A FORMA DE VALOR FIXO, EM CONFORMIDADE COM O ART. 9o, § 1o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E COM O ART. 18, § 22-A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. INDEFERIMENTO, PELO FISCO MUNICIPAL, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA CONFIGURA BENEFÍCIO FISCAL, VEDADA PELO ART. 8º-A DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, INTRODUZIDO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 157/2016. INSUBSISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL, QUAL SEJA, O ART. 7o DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 36/2009, QUE TRATA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA EM RELAÇÃO ÀS SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS DE CONTABILIDADE E SÃO OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. ELEMENTO DE EMPRESA DA IMPETRANTE, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Comprovado nos autos que a impetrante é optante do sistema de contribuição denominado Simples Nacional e, apesar de constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, com exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial, faz jus ao tratamento diferenciado de recolhimento do ISS, com previsão no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/2006, e, especialmente, no art. 7o da Lei Complementar Municipal n. 36/2009.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0301196-61.2018.8.24.0064, da comarca de São José Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Município de São José e Apelado Suprecon Empresarial & Contabil Ss Ltda Epp.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, confirmar a sentença em reexame necessário e conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Des. Rodolfo Tridapalli (com voto) e dele participaram a Exma. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti e o Exmo. Des. Odson Cardoso Filho.

Funcionou como representante do Ministério Público na sessão o Exmo. Sr. Dr. Guido Feuser.

Florianópolis, 7 de novembro de 2019.

Desembargadora Vera Copetti

Relatora


RELATÓRIO

Suprecon Empresarial & Contábil SS Ltda. - EPP impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal, atribuído ao Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, consistente no indeferimento da sua solicitação de recolhimento do ISS, para o ano-calendário de 2018, na modalidade fixa.

Sustentou que atua na prestação de serviços de contabilidade e sempre recolheu o tributo na modalidade fixa; contudo, o Fisco Municipal passou a exigir o respectivo recolhimento na modalidade variável, ao fundamento de que a Lei Complementar n. 157/2016 teria revogado a sistemática anterior, ao introduzir o art. 8o-A na Lei Complementar n. 116/2003, que estabelece uma alíquota mínima de 2% e veda a concessão de benefícios fiscais de ISS que resultem carga tributária menor do que a dessa alíquota sobre a receita bruta.

Argumentou que a Lei Complementar n. 157/2016 silencia em relação ao tratamento tributário dispensado aos profissionais autônomos e às sociedades profissionais, o qual não se reveste de natureza de benefício fiscal, mas regime de tributação alternativa, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Salientou, ainda, que tanto a previsão geral do ISS-fixo (art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei n. 406/1968), quanto a previsão específica referente aos escritórios de contabilidade optantes pelo Simples Nacional (art. 18, § 22-A da Lei Complementar n. 123/2006), não foram objeto de revogação pela Lei Complementar n. 157/2016 ou por qualquer outro diploma, estando plenamente em vigor.

Por essas razões, requereu a concessão de liminar, mediante o depósito judicial mensal do ISS variável, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, após o regular processamento, a concessão da segurança, com os objetivos de ver declarado o seu "direito de recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06" e, como consequência, "condenar a autoridade coatora a liberar a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2018", restituindo-se os valores depositados judicialmente (pp. 1-17).

Acostou documentos (pp. 18-139).

A liminar foi deferida, com a autorização dos depósitos judiciais pleiteados (pp. 140-143). Contra essa decisão foi interposto o Agravo de Instrumento n. 4007656-67.2018.8.24.0000, o qual, todavia, não foi conhecido em razão da perda superveniente do objeto com a prolação da sentença (pp. 301-303).

Nas informações, a autoridade impetrada e o Município de São José asseveraram, preliminarmente, a inexistência de direito líquido e certo, porquanto os arts. 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal), que amparavam a pretensão da impetrante, foram revogados, no uso da autonomia tributária concedida ao ente municipal. No mérito, afirmaram que: a) com a edição da Lei Complementar Municipal n. 80/2017, o recolhimento do valor fixo de ISS para os serviços prestados de forma pessoal, incluindo os contabilistas e as sociedades contabilistas, a partir de 29 de dezembro de 2017, foi revogado, devendo a tributação do ISS ocorrer por meio das alíquotas previstas no rol de atividades tributadas no Município de São José ou, no caso de o contribuinte ser optante do Simples Nacional, com fundamento nas alíquotas variáveis do Anexo III da Lei Complementar n. 123/2006; b) a alteração da legislação municipal decorreu da necessidade de adequação à legislação federal, com a introdução do art. 8o-A da Lei Complementar n. 116/2003 pela Lei Complementar n. 157/2016, que vedou a aplicação de uma alíquota inferior a 2% (dois por cento) sobre o preço do serviço; c) a impetrante não comprovou que os seus colaboradores assumem responsabilidade pessoal, no conceito descrito no § 3o do art. 9o do Decreto-Lei n. 406/1968, não descaracterizando, assim, o cunho empresarial; e d) a legislação federal possibilita que o ente público municipal escolha se a forma de recolhimento do ISS para as atividades de cunho pessoal seja por alíquota fixa ou variável. Postulou, assim, o reconhecimento da impossibilidade jurídica da impetração ou a denegação da segurança (pp. 156-167).

Juntou documentos (pp. 168-216).

O Ministério Público manifestou a ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito (pp. 220-221).

A sentença julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (pp. 243-249):

[...] À vista do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil e na Lei n. 12.016/2009, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Suprecon Empresarial & Contabil SS Ltda - EPP contra ato coator praticado por Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, ambos qualificados nos autos, para:

A) DECLARAR o direito de recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06;

B) DETERMINAR que a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2018, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante.

Com o valor do tributo, levante-se o numerário em favor da Fazenda Público e, havendo saldo remanescente, deve ser devolvido ao impetrante, mediante alvará.

Oficie-se à autoridade coatora, na forma da lei.

Findo o prazo do recurso voluntário, submeta-se ao reexame do Egrégio Tribunal de Justiça (art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09).

Sem custas (LCE 156/97), tampouco honorários (art. 25 da Lei 12.016/09). [...] (grifos no original).

Inconformado, o Município de São José interpôs recurso de apelação, reeditando, na essência, as argumentações lançadas nas informações e pugnando pela reforma da sentença, com a denegação da segurança (pp. 264-281).

Em contrarrazões, a impetrante defendeu o não conhecimento do apelo no que tange à temática sobre a existência, ou não, de responsabilidade pessoal no caso concreto, ao argumento de que não teria sido objeto de apreciação pelo Juízo a quo, e, no mais, a manutenção da sentença (pp. 285-295).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro, opinando pelo desprovimento do recurso (pp. 310-321).

Este é o relatório.


VOTO

Cuida-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo Município de São José contra a sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Suprecon Empresarial & Contábil SS Ltda. - EPP contra ato do Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, concedeu a segurança postulada para declarar o direito da impetrante de "recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06", bem como determinou"que a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2018, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante" (pp. 248-249).

O recorrente defende a legalidade da exigência do ISS, na modalidade variável, argumentando, em apertada síntese, que: a) a apelada não comprovou que os serviços prestados pelos seus colaboradores assumem caráter pessoal, no conceito descrito no § 3o do art. 9o do Decreto-Lei n. 406/1968, não descaracterizando, pois, o cunho empresarial, o que afasta o seu direito líquido e certo; b) o regime de recolhimento do ISS na modalidade fixa no seu território, para autônomos e sociedades simples prestadoras de serviços de forma pessoal, incluindo os contabilistas e as sociedades de contabilistas, encontrava abrigo nos arts. 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal), mas foi expressamente revogado pelo art. da Lei Complementar Municipal n. 80/2017, devendo a tributação a partir de então ocorrer por meio das alíquotas previstas no rol de atividades tributadas no Município de São José ou, no caso de o contribuinte ser optante do Simples Nacional, com fundamento nas alíquotas variáveis do Anexo III da Lei Complementar n. 123/2006; c) o art. 8o-A da Lei Complementar n. 116/2003, acrescido pela Lei Complementar n. 157/2016, estipula que a alíquota mínima de ISS será de 2% (dois por cento), proibindo qualquer incentivo ou benefício tributário que resulte no recolhimento de tributo em alíquota menor, sob o risco de caracterização de ato de improbidade administrativa; e d) a legislação federal possibilita aos entes públicos municipais escolher a forma de recolhimento do ISS para as atividades de cunho pessoal, seja por meio de alíquota fixa, seja por meio de alíquota variável.

Primeiramente, não prospera a preliminar de inovação recursal, aventada em contrarrazões.

Isso porque, consoante se observa das informações apresentadas, a autoridade impetrada e o Município de São José expressamente referiram a suposta ausência de comprovação, pela impetrante, da assunção de responsabilidade pessoal pelos seus colaboradores, em dissonância com a exigência do art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, como um dos argumentos aptos a conduzir à pretendida denegação da segurança (p. 164). E a sentença, por seu turno, foi explícita em o refutar quando destacou que "o enquadramento da parte impetrante como sociedade limitada não faz perder a sua natureza de prestadora de serviços profissionais, tampouco caracteriza a sua atividade como empresária, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça" (pp. 247-248).

Dessa forma, não há óbice ao conhecimento da alegação, mesmo porque, nos moldes do § 1o do art. 1.013 do Código de Processo Civil, serão "objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado".

Dito isso, satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

No mérito, a controvérsia diz respeito ao direito de a impetrante, sociedade com o objeto social de prestação de serviços contábeis em geral (p. 24), enquadrada no Simples Nacional, de recolher o ISS, do ano calendário de 2018, sob a sistemática do valor fixo, em consonância com o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 e com o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/2006, em que pese a negativa do Município de São José, operada com fundamento no art. 8o-A da Lei Complementar n. 116/2003, acrescido pela Lei Complementar n. 157/2016, e o consequente art. 8o da Lei Complementar Municipal n. 80/2017.

Sobre a questão, percuciente foi o exame laborado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Basílio Elias De Caro, razão pela qual mostra-se salutar a transcrição das suas bem-lançadas ponderações (pp. 310-321):

[...] o primeiro ponto de enfrentamento diz respeito ao preenchimento dos requisitos para a obtenção do direito ao recolhimento do ISS em valor fixo. Esse direito foi previsto em favor dos profissionais autônomos e das sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, ficando afastadas as sociedades de caráter empresarial.

De acordo com Kiyoshi Harada, "A chamada tributação por alíquotas fixas, tributo fixo, seria a expressão mais adequada, veio à luz para dispensar um tratamento tributário diferenciado em relação aos profissionais autônomos e às sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o imposto terá um valor fixo, não podendo incidir sobre o preço do serviço prestado, em razão do escopo político-social levado em conta pelo legislador nacional, fato que, por si só, retira o caráter de privilégio injustificado" (ISS - A chamada tributação por alíquotas fixas. Disponível em <http://www.investidura.com.br/ufsc/109-direitotributario/2887-issachamada-tributacao-por-aliquotas-fixas>).

Na legislação, os requisitos para o recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo estão previstos no DL n. 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar tributária de caráter geral (RE 600192 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016) e que "Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza".

Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL n. 406/1968 preveem que:

"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[?]

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

[?]

LISTA DE SERVIÇOS

[?]

25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres";

De acordo com a norma, o direito de recolher o ISS sob a modalidade de valor fixo somente é assegurado aos profissionais e sociedades de profissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial.

Sobre o assunto, o STJ, apesar de já ter adotado entendimento em sentido oposto, passou a decidir que o que define uma sociedade como empresária ou simples, para fins de recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo, é o seu objeto social, e não a forma societária.

A propósito:

"1. A jurisprudência entende que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial" (AgRg no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014).

"2. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social, e não a forma societária. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais, cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária, como leciona a doutrina especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São Paulo: Método, 2017, p. 63).

3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial" (AgInt no AREsp 1226637/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 07/11/2018)

[...]

No caso, a pessoa jurídica foi constituída como sociedade simples, o que pressupõe que suas atividades sejam desenvolvidas pelos sócios de maneira vinculada à qualificação técnica e intelectual que possuem, e ambos os sócios do apelado são contadores inscritos no Conselho Regional de Contabilidade, possuindo a qualificação para a prestação do objeto social da pessoa jurídica.

Além disso, o contrato social foi registrado perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de São José, o que, nos termos do art. 1.150 do Código Civil, segundo o qual "O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária", em boa medida afasta o caráter empresarial da sociedade.

Sendo assim, ainda que no Processo Administrativo n. 1121/2018 (fls. 207-210), por meio do qual a apelada havia formulado o pedido de reconhecimento do direito ao recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo perante o Município de São José, conste que possui dezenove empregados, são os sócios que atuam como contadores, assumindo a responsabilidade técnica da sociedade, respondendo de forma pessoal pelo trabalho, de forma que há comprovação de que os serviços são prestados de forma pessoal pelo contribuinte.

Nesses termos, não basta ao Município de São José colocar em dúvida a forma de desenvolvimento da atividade econômica da apelada. Deveria ter trazido aos autos documentos aptos a desqualificar aqueles juntados na inicial que demonstram o exercício da atividade de forma direta e pessoal.

Superada essa análise, tem-se que, no Município de São José, os artigos 267 e 268 da LC Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) reprisavam o art. , §§ 1º e 3º, do DL Federal n. 406/68.

Porém, tais dispositivos, que autorizavam o recolhimento diferenciado do tributo, foram revogados pela LC Municipal n. 80/2017.

Ocorre que os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL Federal n. 406/1968, quando se tratar de prestação de serviços por profissionais autônomos ou sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, conferem um tratamento diferenciado de tributação do ISS, já que o tributo não incidirá sobre a base de cálculo geral, que é o preço do serviço, mas sobre um valor fixo definido em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, sobre o qual podem incidir alíquotas fixas ou variáveis.

Os municípios não têm autonomia para definir regime diverso de tributação dos profissionais ou sociedades de profissionais que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, já que esse tratamento foi conformado pelas normas gerais previstas no DL n. 406/1968 e que devem ser observadas no âmbito municipal.

A autonomia dos municípios, nesses casos, restringe-se à adoção do sistema de tributação na modalidade fixa ou na modalidade variável sobre a base de cálculo fixa determinada de acordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes, desde que não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

A finalidade do tratamento diferenciado conferido aos prestadores de serviços autônomos é evitar a sobreposição de incidências percentuais sobre a renda desses profissionais, ou seja, a bitributação pelo Imposto de Renda, de competência federal, e pelo ISS, de competência municipal.

Por isso, causa estranheza a revogação, pelo Município de São José, dos artigos 267 e 268 da LC Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) que tratavam do regime de tributação diferenciado para os profissionais autônomos e para as sociedades de profissionais.

Nada obstante, em relação às sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade e são optantes do Simples Nacional, como é caso do agravado, existe legislação específica que trata do regime de tributação fixa.

O Simples Nacional é regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na LC Federal n. 123/2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O art. 18, § 22-A, da LC n. 123/06 garante que aos escritórios prestadores de serviço de contabilidade o recolhimento diferenciado do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal: "Art. 18. O valor devido? § 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal."

No Município de São José, a LC Municipal n. 36/2009, que dispõe sobre o Simples Municipal, em conformidade com os artigos 146, II, d, 170, IX, e 179 da CF e com a LC Federal n. 123/06, também possui regra específica de recolhimento do ISS na modalidade fixa para a classe contábil, na forma do seu art. , que possui a seguinte conformação:

"Art. 7º As empresas de contabilidade e os profissionais autônomos contabilistas, cujas atividades sejam de escrituração e consultoria contábil, poderão recolher o ISSQN em valor fixo anual, através de Documento de Arrecadação Municipal - DAM, correspondente a:

I - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada sócio;

II - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada profissional de nível superior;

III - 0,5 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada um dos demais profissionais que desempenham diretamente a atividade fim".

Há, portanto, lei municipal específica que regulamenta o recolhimento do ISS na modalidade fixa para os profissionais que prestam serviços de contabilidade.

Nada obstante esse regramento, o Município de São José entende que toda a legislação federal ou municipal que verse sobre o regime de tributação fixa para os profissionais autônomos foi revogada tacitamente pelo art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais do ISS, com redação conferida pela LC Federal n. 157/2016, o qual prevê que a alíquota mínima do ISS é de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou de qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima, nos seguintes termos:

"Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

§ 2º. É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º. A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula".

Basicamente, o Município de São José sustenta que o regime de tributação fixa do ISS é benefício tributário e que, na prática, o valor do tributo recolhido acaba sendo inferior a alíquota mínima de 2% (dois por cento) e, portanto, incompatível com o art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003.

Ocorre que a regra relativa à fixação de alíquota mínima de incidência do ISS e a vedação da criação de benefícios fiscais que acabem por contornar ilegitimamente esse limite mínimo não são incompatíveis com o regime da tributação fixa do ISS, já que o regime de tributação fixa não é considerado um benefício fiscal e o objetivo do art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003 é combater o recrudescimento da guerra fiscal entre municípios por meio da concessão de benefícios fiscais.

Nesse sentido, conforme anota Gustavo Brigagão:

"Portanto, enquanto uma regra trata de regime diferenciado de tributação para autônomos e sociedades profissionais, com o objetivo de evitar bitributação sobre a mesma base e preservar o princípio da isonomia, a outra trata de regras cujo objetivo maior é o de coibir a guerra fiscal, por meio da limitação da concessão de benefícios fiscais por parte dos municípios.

São, portanto, regras de campos de aplicação próprios e distintos, cujas incidências não interferem umas nas outras.

A tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, além de ser imposta por norma de âmbito nacional, sem, portanto, poder ser utilizada como instrumento de atração de investimento por parte de qualquer município (o que configuraria guerra fiscal), não tem a natureza de benefício fiscal, conforme jurisprudência pacífica e consolidada do STF.

De fato, o Plenário desse tribunal, no Recurso Extraordinário 236.604 (DJ 6/8/1999), reconheceu expressamente que a tributação fixa em exame não colidia com o artigo 151, III, da CF/88 (que veda as denominadas isenções heterônomas), por não se tratar de norma veiculadora de isenção.

Veja-se, nesse sentido, as manifestações do ministro relator Carlos Velloso ("as disposições inscritas nos §§ 1º e 3º do DL 406/68 não configuram isenção. O art. e seus §§ dispõem a respeito da base de cálculo do ISS") e do ministro Sepúlveda Pertence (" não se trata de isenção, sequer parcial ") naquele caso.

Novamente em decisão plenária, o STF, no julgamento do RE 220.323, consignou que a tributação diferenciada das sociedades profissionais tampouco representaria redução de base de cálculo do ISS, entendimento esse que veio a ser reiterado em decisão mais recente da 1ª Turma do mesmo tribunal (AgRg no AI 703.982, 1ª Turma, relator ministro Dias Toffoli, DJe 7/6/2013). Destaco abaixo o precedente do plenário:

"(...) As normas inscritas nos §§ 1º e 3º, do art. , do DL 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º"(RE 220.323, Tribunal Pleno, relator ministro Carlos Velloso, DJ 18/5/2001)

Tem-se, portanto, não uma regra que tenha por objeto a criação de benefício fiscal, mas, sim, de regime diferenciado de tributação, que busca adequar as regras de incidência às especificidades do contribuinte". (ISS fixo para sociedades profissionais permanece válido após a LC 157/16. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-nov-08/consultor-tributário-iss-fixo-sociedades-profissionais-continua-validolc-15716>

Aliás, corrobora esse raciocínio o fato de que, na redação original do PL n. 382/2012, que deu origem à LC n. 157/2016, havia dispositivo que revogava a regra de tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, o qual fora rejeitado e excluído do texto, com base nos seguintes motivos expostos no parecer da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE):

"Também de autoria do Senador FRANCISCO DORNELLES, a Emenda n. 2 propõe nova redação ao art. do projeto, com o objetivo de eliminar a revogação dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 1968, aduzindo que:

i) a justificação do PLS nº 386, de 2012-Complementar, não apresenta qualquer argumento em prol da pretendida revogação;

ii) a tributação diferenciada dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, seja como profissional autônomo seja em nome de sociedade uniprofissional na qualidade de sócio, empregado ou não, porém, assumindo responsabilidade pessoal, vigora desde a criação do ISS pela Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, à Carta de 1946, passando por todas as leis nacionais reguladoras, desde o CTN de 1966, à LCP nº 116, de 2003;

iii) a jurisprudência torrencial do STF e do STJ confirma que os §§ 1º e 3º de que se trata são compatíveis com os princípios conformadores da tributação da Carta vigente;

iv) a revogação desses parágrafos acarretaria aumento brutal de imposto para milhões de contribuintes e corresponderia a um adicional do Imposto de Renda, não autorizado pela Carta Magna" (Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4168447&disposition=inline>)

Esses fundamentos amparam a pretensão deduzida na inicial, no sentido de que a apelada, conforme restou consignado na sentença, possui direito de recolher o ISS na modalidade fixa, já que há lei municipal específica que regulamenta a matéria para os profissionais e sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade sob responsabilidade pessoal e essa norma não foi revogada tacitamente pelo art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003 (grifos no original).

Assim sendo, comprovado nos autos que a impetrante é optante do sistema de contribuição denominado Simples Nacional (p. 29) e, apesar de constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, com exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial, faz jus ao tratamento diferenciado de recolhimento do ISS, com previsão no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/2006, e, especialmente, no art. 7o da Lei Complementar Municipal n. 36/2009.

Aliás, à luz de idênticas razões apresentadas pelo nobre Procurador de Justiça, Dr. Basílio Elias De Caro, já endossadas pelo Exmo. Desembargador Sérgio Baasch Luz, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000, em 11-12-2018, decidiu mais recentemente a e. Terceira Câmara de Direito Público, em acórdão da lavra do Exmo. Desembargador Jaime Ramos, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). MICROEMPRESA UNIPESSOAL QUE DESENVOLVE ATIVIDADE DE CONTABILIDADE. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA MODALIDADE FIXA POR SER PROFISSIONAL LIBERAL E TER OPTADO PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DO FISCO MUNICIPAL DE QUE A SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA CONFIGURA BENEFÍCIO FISCAL VEDADO PELO ART. 8º-A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 157/2016, QUE ESTABELECE EM 2% (DOIS POR CENTO) A ALÍQUOTA MÍNIMA DO TRIBUTO. REJEIÇÃO. MODALIDADE PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE DEFINE O REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA PARA OS PROFISSIONAIS LIBERAIS, QUE NÃO FOI OBJETO DE REVOGAÇÃO PELO NOVO REGRAMENTO, ALÉM DO ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL. SENTENÇA QUE CONCEDE A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 0301121-22.2018.8.24.0064, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 09-07-2019).

Em sintonia, esta e. Quarta Câmara de Direito Público confirmou liminar concedida em feito análogo, em aresto de relatoria do Exmo. Desembargador Odson Cardoso Filho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. DIREITO DE ESCRITÓRIO CONTÁBIL À TRIBUTAÇÃO FIXA. RECURSO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO LIMINAR, AUTORIZANDO DEPÓSITO JUDICIAL MENSAL DO ISS VARIÁVEL. CONCESSÃO DE LIMINAR (ART. , III, DA LEI N. 12.016/2009 E ART. 151, IV, DO CTN). SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS INTELECTUAIS. AUSÊNCIA DE ELEMENTO DE EMPRESA. APLICABILIDADE DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. POSIÇÃO DO STJ E DESTA CORTE. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que "tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, essa sociedade faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º do DL 406/1968" (Recurso Especial n. 1.645.754/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 7-3-2017).

2. De outro vértice, "a sujeição ao regime de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS requer prova bastante de que a sociedade, além de composta por profissionais habilitados, revele, por sua natureza, não ter vocação empresária" (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.015440-0, de Indaial, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 06-09-2011) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4006930-30.2017.8.24.0000, de Caçador, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 3-10-2017).

3. No caso, trata-se de sociedade uniprofissional prestadora de serviços de contabilidade que, embora tenha assumido a forma de sociedade limitada, teve seu contrato social registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e não perante a Junta Comercial, o que, nos termos do art. 1.150 do Código Civil, afasta o caráter empresarial.

DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DOS VALORES CONTROVERTIDOS (ART. 151, II, CTN). HIPÓTESE AUTÔNOMA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE, QUE PRESCINDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM.

"A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação" (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). (Recurso Especial n. 1.691.774/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10-10-2017)

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007240-65.2019.8.24.0000, de São José, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 02-05-2019).

No mesmo sentido, citam-se outros precedentes deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE CONTABILIDADE. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO COM BASE EM ALÍQUOTA FIXA. EXAÇÃO QUE LEVOU EM CONSIDERAÇÃO O REGIME DE RECOLHIMENTO VARIÁVEL. PRETENSÃO DE DEPÓSITO DO VALOR CONTROVERTIDO, ATÉ SOLUÇÃO DEFINITIVA DA LIDE. DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR PARA DEPÓSITO JUDICIAL MENSAL DO IMPOSTO NA MODALIDADE VARIÁVEL, SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FAZENDÁRIO. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007650-60.2018.8.24.0000, de São José, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 12-03-2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS INCIDENTE SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. ALEGAÇÃO DE QUE O REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO CARACTERIZA BENEFÍCIO FISCAL VEDADO PELO ART. 8º-A, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 (ALTERAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 157/2016). PRETENSÃO FAZENDÁRIA DE IMPOR AO CONTRIBUINTE A ARRECADAÇÃO DO ISS COM ALÍQUOTA NÃO INFERIOR A 2%. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE TRATA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA EM RELAÇÃO ÀS SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS DE CONTABILIDADE E SÃO OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. REGIME DIFERENCIADO QUE NÃO APARENTA TER SIDO REVOGADO TACITAMENTE PELA NOVA REGRA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000, de São José, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11-12-2018).

Logo, evidenciado o direito líquido e certo da impetrante, de rigor é a manutenção da sentença.

No mais, adequada foi a não condenação ao pagamento das custas processuais, ex vi do art. 35, h, da Lei Complementar Estadual n. 156/1997, alterada pelas Leis Complementares Estaduais ns. 161/1997 e 524/2010, bem como dos honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, o voto é pela confirmação da sentença em reexame necessário e pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação do Município de São José.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Vera Copetti