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12 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03012275120188240074 Trombudo Central 0301227-51.2018.8.24.0074 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Cível n. 0301227-51.2018.8.24.0074

Relator: Des. Subst. José Maurício Lisboa

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR E ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DA MENOR. INSURGÊNCIA DA DETENTORA DA GUARDA DE FATO.

PRETENSO RECONHECIMENTO DA GUARDA PROVISÓRIA DA INFANTE E O IMEDIATO DESACOLHIMENTO INSTITUCIONAL A FIM DE QUE A MENOR RETORNE AOS SEUS CUIDADOS. IMPOSSIBILIDADE. GENITORA QUE ABANDONOU A CRIANÇA AINDA RECÉM NASCIDA EM UMA POSSÍVEL "ADOÇÃO À BRASILEIRA" PARA A FAMÍLIA DA APELANTE, A QUAL NÃO POSSUI QUALQUER VÍNCULO GENÉTICO COM A INFANTE. INAPLICABILIDADE DA CHAMADA "PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA" EIS QUE, ALÉM DO CURTO LAPSO TEMPORAL DE CONVIVÊNCIA ENTRE INFANTE E A APELANTE - APROXIMADAMENTE 7 MESES - A MENOR CONTAVA COM MENOS DE 1 ANO E MEIO DE IDADE, NÃO POSSUINDO DISCERNIMENTO NECESSÁRIO PARA SOLIDIFICAR OS LAÇOS DE AFETIVIDADE SOBRE O RESPONSÁVEL POR SUA SUBSISTÊNCIA, TAMPOUCO OCASIONAR SOFRIMENTO PSÍQUICO PELO AFASTAMENTO DECORRENTE DO ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. APLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA MENOR. SENTENÇA ESCORREITA.

"Por força do art. 227 da Constituição da República, nas causas versando a respeito de guarda e adoção de menores, direito de visita, destituição do poder familiar e similares, 'há de prevalecer o princípio do melhor interesse do menor, norteador do sistema protecionista da criança' (HC n. 279.059, Min. Luis Felipe Salomão), pois 'os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado" (REsp n. 900.262, Min. Nancy Andrighi).

APELO REGIDO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS RECURSAIS. OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NOS §§ 1º E 11º DO ARTIGO 85 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO. PRECEDENTES.

"Nos moldes do posicionamento da Corte Superior, revela-se cabível a majoração dos honorários advocatícios em favor do causídico da parte recorrida nas hipóteses de não conhecimento integral ou desprovimento do reclamo interposto pela adversária, prescindindo tal acréscimo da apresentação de contraminuta [...]" (Apelação Cível n. 0300737-98.2017.8.24.0030, de Imbituba, rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 9-7-2019).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301227-51.2018.8.24.0074, da comarca de Trombudo Central 1ª Vara em que é/são Apelante (s) V. M. E. e Apelado (s) J. P. de S. J. .

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Rubens Schulz, presidente com voto, e Des. Jorge Luis Costa Beber.

Florianópolis, 3 de outubro de 2019.

José Maurício Lisboa

Relator


RELATÓRIO

De pronto, tenho por bem adotar o relatório da sentença, pois além de refletir fielmente a narrativa fática em apreço, garante celeridade ao trâmite processual (art. , LXXVIII, da Constituição Federal), in verbis:"

Relatório da ação de destituição do poder familiar nº 0900180-53.2018.8.24.0054.

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou, perante a comarca de Rio do Sul, pedido de destituição do poder familiar c/c aplicação de medida protetiva de acolhimento institucional contra J. P. de S. J., por meio da qual visou resguardar os interesses da infante C. V. J. (nascida em 27-2-2018, fl. 17).

Narra a vestibular:

"Conforme se observa na documentação que segue anexa a inicial, a bebê C. V. J. (nascida em 27.02.2018), encontra-se em situação de grave violação de direitos em virtude das negligências praticadas pela requerida, uma vez que esta entregou sua filha aos cuidados de terceiros, situação que persiste desde o nascimento.

Infere-se da documentação anexa, ou seja, cópia integral da Notícia de Fato nº 01.2018.00010929-1, que a Sra. V. M. E. compareceu na 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Trombudo Central relatando que seu filho W. A. L. manteve um relacionamento com a requerida J., sendo que J. engravidou, e alegava que W. seria suposto pai da criança, esclarecendo que no período da gestação, J. e sua filha B. passaram a residir na casa de M. E., irmã de W., filha de V..

Chegou ainda ao conhecimento desta Promotoria de Justiça, por meio do termo de atendimento realizado com V. e M., que J., no período de sua gestação já manifestava que não teria interesse em cuidar da criança.

Extrai-se dos referidos termos de declarações que V. foi quem acompanhou J. ao Hospital para auxílio nos cuidados, visto nascimento de C.. Que após o nascimento da infante, J. e suas filhas, B. e C., permaneceram residindo com V. por aproximadamente 40 (quarenta) dias, sendo que após este período J. e sua filha B. voltaram a residir com seu genitor no município de Rio do Sul/SC, deixando C. sob os cuidados de V. no município de Trombudo Central/SC.

Ocorre que após realização de exame de DNA obteve-se a informação de W. não seria o pai de C.. Que após conhecimento do resultado do exame, na data de 10.05.2018, foi realizada reunião na Promotoria de Justiça de Trombudo Central, na qual J. afirmou interesse na guarda da filha C. V., ocasião em que que trouxe a infante para residir consigo neste município.

Em 29.06.2018 chegou informação na Promotoria de Justiça de Trombudo Central de que a infante estaria, novamente, sob os cuidados de V. M. E., mesmo após conhecimento do resultado negativo do exame de DNA.

Não obstante, verifica-se que a menor continua sob os cuidados de V., a qual alega que J. não irá realizar os cuidados necessários para com a menor. Ainda, ressalta-se que a Sra. V. mencionou possuir grande apego com a menor, desejando regularizar sua guarda, sendo que a genitora biológica raramente liga perguntando sobre a menor, o que demonstra seu desinteresse nos cuidados da infante.

Além disso, pelo relato do Conselho Tutelar de Rio do Sul, foi informado que, após solicitar informações com a requerida, esta informou que não possui condições de manter sua filha consigo, uma vez que está passando por uma situação de vulnerabilidade e, diante deste fato, aceitou o auxílio da Sra. V., acrescentando que esta a ajudou durante a gravidez e possui apego pela criança. No entanto, a requerida alegou que V. atualmente está dificultando o contato da genitora com a menor.

Salienta-se que V. se apresenta como mãe da criança, sendo que a batizou e convidou a Sra. G. para ser madrinha da infante, a qual confirmou para a equipe do Conselho Tutelar que a requerida está sendo impedida de acompanhar o desenvolvimento da filha.

Por outro lado, ressalta-se que a requerida possui outra filha, chamada B. V. M. (nascida em 12.01.2015), sobre a qual foi recebido denúncia no Conselho Tutelar, informando suposta situação de negligência, relatando que a genitora deixa a infante sob os cuidados dos avós paternos.

Diante de todo o acompanhamento que vem sendo realizado pelas equipes técnicas do município de Trombudo Central e Conselho Tutelar de Rio do Sul, verifica-se que a requerida não possui estrutura, organização e compreensão acerca dos cuidados necessários com a filha, o que na atual situação é preocupante, visto que C. reside atualmente com pessoas que não fazem parte de sua família, em situação de abandono pela genitora, a qual alega que não apresenta condições de cuidar da menor.

Além disso, pelo que infere no Relatório Social da Analista em Serviço Social do Ministério Público, tem que a requerida cogita buscar a a criança para si, mas com a intenção de deixa-la sob os cuidados da Sra. G., madrinha da criança.

Com efeito, a farta documentação constante nos autos comprova a situação gravíssima exposta, uma vez que a requerida não cumpre as obrigações legais e morais que lhe competem quanto aos cuidados com a filha.

Assim, diante de todas as circunstâncias narradas, a qual indica forte indício de tentativa de adoção irregular, e tendo em vista a pouca idade da criança C. V. J., entende esta Promotoria de Justiça ser necessária a expedição de mandado de Busca e Apreensão, com o consequente acolhimento institucional da menor, como forma de serem resguardados os direitos da infante, bem como evitando que seja burlado o Cadastro de Adotantes.

Ante o exposto, visando a realização do necessário acompanhamento da situação delicada vivenciada pela infante C. V. J., a qual tem sido negligenciada pela requerida, que demonstra extrema falta de responsabilidade com as obrigações decorrentes do poder familiar, uma vez que desde a primeira intervenção das equipes técnicas, em nenhum momento procurou modificar suas atitudes, deixando a infante em situação de completo abandono e negligência, resta clara a indispensabilidade do deferimento do pedido de destituição do poder familiar da requerida, bem como imediato acolhimento institucional da infante para a efetivação do necessário acompanhamento da situação"(fls. 02/04. No original constam os nomes por extenso).

Pugnou pela concessão da tutela provisória de urgência para que fosse realizado o acolhimento institucional da infante ou, alternativamente, pela declinação da competência para este Juízo, bem como pela suspensão liminar do poder familiar da ré em relação a menor. Ao final, requereu a decretação da perda do poder familiar da acionada no tocante à C. V. J..

Indeferiu-se o pedido de tutela de urgência e declinou-se a competência para este Juízo (fls. 129/132)

Determinou-se a citação da ré (fl. 135) e a realização de estudo social (fl. 139).

Realizou-se audiência concentrada (fls. 144/145).

Citada (fl. 147), a ré apresentou contestação às fls. 151/158, ocasião em que alegou ter sido enganada por V. M. E., que se prontificou a ficar com sua filha enquanto estivesse a procura de emprego.

Defendeu que se encontra empregada e que possui condições de cuidar da pequena C..

À fl. 169 a demandada pugnou pelo deferimento do exercício do direito de visitas à infante na instituição de acolhimento, o que, após manifestação contrária do Ministério Público (fls. 173/178), foi indeferido (fls. 180/182).

Houve réplica (fls. 173/178).

Estudo social na residência da requerida juntado às fls. 191/196 e 236/241).

Sobreveio decisão de saneamento do feito, a qual designou audiência de instrução e julgamento (fls. 198/199).

Durante a instrução, foram ouvidas a requerida e 06 testemunhas, sendo 04 arroladas pelo Ministério Público e 02 arroladas pela ré (fls. 228 e 251).

A requerida apresentou alegações finais às fls. 255/258.

O Ministério Público pugnou pela designação de audiência para oitiva do suposto genitor da infante (fls. 264 e 273), o que foi deferido (fls. 265 e 274).

Na audiência, o suposto genitor negou a paternidade, sendo, então, determinada a realização do exame de DNA (fl. 288).

Realizou-se audiência concentrada, momento em que se manteve o acolhimento institucional da menor (fl. 332).

Acostou-se aos autos o laudo do exame de DNA (fls. 334/338).

Manifestação do Ministério Público à fl. 343.

Designou-se audiência para oitiva do suposto genitor (fl. 344).

Na solenidade, R. de A. reconheceu a paternidade, o que foi homologado. Deferiu-se, ainda, autorização para visitar a menor na entidade de acolhimento e determinou-se a realização de estudo social na sua residência (fls. 353/354).

À fl. 370 o Ministério Público requereu que se aguardasse o retorno do estudo social realizado na residência do genitor da infante para, então, analisar a necessidade de ser incluído no polo passivo.

Juntou-se ao caderno processual o estudo social (fls. 376/379).

Designou-se audiência (fl. 383), momento em que foi colhido o depoimento do genitor, que informou o desejo de renunciar ao poder familiar da menor. No ato, decretou-se a extinção do poder familiar de R. de A. em relação à C. V. J.. Ainda, a procuradora da requerida disse não haver interesse em complementar as alegações finais que apresentou às fls. 255/258 e, também, que não desejava ser intimada sobre as alegações finais a serem apresentadas pelo Ministério Público (fls. 387/390 e 391/394).

O Ministério Público apresentou suas derradeiras alegações às fls. 404/441.

Relatório da ação de guarda nº 0301227-51.2018.8.24.0074.

V. M. E. ajuizou ação de guarda da menor C. V. J., com pedido de tutela de urgência, contra J. P. de S. J., por meio da qual narrou que a menor C. é filha da requerida, mas se encontrava sob a sua guarda de fato desde o nascimento.

Afirmou que durante a gestação a demandada disse que a criança era filha de W. A. L., filho da autora, e que por esta razão acolheu a acionada e sua outra filha em sua casa, tendo-lhe dispensado o auxílio necessário no curso da gravidez.

Asseverou que a ré sustentava não ter interesse em permanecer com a pequena C. e nem condições de cuidá-la, tendo deixado a sua residência poucos dias após o nascimento. A criança, contudo, ficou sob os seus cuidados.

Informou que, realizado exame de DNA para verificar se W. era genitor da infante, o resultado foi negativo. Contudo, permaneceu cuidando da menor, com a qual criou vínculos afetivos.

Postulou, além dos benefícios da justiça gratuita, a tutela de urgência a fim de que lhe fosse deferida a guarda provisória de C. V. J. e, ao final, a concessão da guarda definitiva da infante.

Deferiu-se a gratuidade da justiça e determinou-se a emenda da petição inicial para que a autora trouxesse aos autos cópia do registro de nascimento da menor e o resultado do exame de DNA (fl. 44), o que foi atendido às fls. 50/56.

Deu-se vista ao Ministério Público (fl. 57), que se manifestou às fls. 61/65 pelo indeferimento da tutela provisória pleiteada pela autora e pelo acolhimento institucional da infante.

Manifestação da autora para que lhe fosse deferida a guarda provisória da menor (fls. 66/68 e 70/71).

Às fls. 72/77 reconheceu-se a conexão da presente demanda com a ação de destituição do poder familiar nº 0900180-53.2018.8.24.0054, indeferiu-se o pedido de guarda provisória e acolheu-se o pleito ministerial para suspender o poder familiar da requerida e determinar o acolhimento institucional da criança. Ainda, determinou-se a realização de estudo social e a citação.

Procedeu-se à busca e apreensão da infante e ao seu encaminhamento à entidade de acolhimento (fls. 79/80).

A autora noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão de fls. 72/77 (fls. 113/114), ao qual se negou provimento (fls. 426/431).

Citada (fl. 93), a requerida apresentou contestação às fls. 115/122, ocasião em que esclareceu ter sido enganada pela autora, a qual afirmou que desejava ajudá-la, mas, na verdade," estava tentando pegar sua filha para si "(fl. 118).

Acrescentou ter ajuizado ação própria para regularizar a guarda da menor e requereu a concessão do benefício da justiça gratuita.

Realizou-se audiência concentrada, ocasião em que foram tomadas diversas medidas voltadas ao deslinde deste feito. Manteve-se o acolhimento institucional da infante (fls. 131/132 e 136/137).

Acostou-se aos autos o Plano Individual de Atendimento confeccionado pela entidade de acolhimento e a documentação médica da criança (fls. 138/167).

A requerida pugnou por autorização para visitar a infante na entidade de acolhimento (fl. 184).

O Ministério Público manifestou-se contrariamente (fls. 195/197).

Às fls. 201/203 homologou-se o Plano Individual de Atendimento e indeferiu-se o pedido de visitas formulado pela demandada, decisão que foi objeto de agravo de instrumento interposto pela ré, ao qual se negou provimento (fls. 440/444).

Houve réplica (fls. 206/211).

Estudo social na residência da requerida juntado às fls. 231/236.

O Ministério Público opinou pelo saneamento do feito (fls. 238/239).

Estudo social na residência da requerente colacionado às fls. 250/258, em relação ao qual as partes se manifestaram às fls. 262/265 e 269/270.

O Ministério Público manifestou-se pela suspensão do processo diante da indicação do suposto genitor da infante na ação de destituição do poder familiar nº 0900180-53.2018.8.24.0054 em apenso (fl. 273), o que foi acolhido às fls. 275/277 por fundamento diverso.

Deu-se seguimento à contenda e determinou-se a intimação do Ministério Público (fl. 449), o qual novamente postulou o saneamento da lide (fls. 452/453).

Relatório da ação de guarda consensual nº 0301651-93.2018.8.24.0074.

J. P. de S. J. e G. da S. ajuizaram ação consensual de guarda c/c pedido de antecipação de tutela, por meio da qual buscaram a fixação da guarda compartilhada da menor C. V. J..

Relataram que J. é mãe de C. e que nos últimos meses da gestação passou a residir com M., filha de V. M. E..

Esclareceram que V. é mãe de W. A. L., com quem J. teve um relacionamento amoroso.

Disseram que J. sempre deixou claro que W. poderia não ser o pai da infante, uma vez que teve outro relacionamento no período com R. A..

Acrescentaram que se realizou exame de DNA e constatou-se que W. não era pai de C..

Afirmaram que V. M. E. passou a se opor à presença da autora G., madrinha da infante, e, posteriormente, de J..

Asseveraram que a intenção de V. M. E. era ficar com a criança num típico caso de"adoção à brasileira".

Defenderam que J. não deseja perder a guarda da pequena C. e que possui condições de exercê-la com o auxílio de G..

Requereram, além do benefício da justiça gratuita, a concessão da tutela de urgência, a fim de que a guarda da menor lhes fosse deferida ou, alternativamente, que fossem autorizadas a visitá-la.

Deferiu-se a gratuidade da justiça e determinou-se a remessa dos autos ao Ministério Público (fl. 85), que se manifestou às fls. 89/91 pelo indeferimento da tutela de urgência.

Indeferiu-se o pedido de tutela de urgência e determinou-se que os autos aguardassem o deslinde da ação de destituição do poder familiar nº 0900180-53.2018.8.24.0054 e da ação de guarda nº 0301227-51.2018.8.24.0074.

Deu-se vista dos autos ao Ministério Público (fl. 99), que requereu o saneamento do feito (fl. 102).

Após, sobreveio a parte dispositiva da sentença (fls. 475-476), nos seguintes termos:

Ante o exposto:

a) JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina na ação de destituição do poder familiar c/c aplicação de medida protetiva de acolhimento institucional nº 0900180-53.2018.8.24.0054 proposta contra J. P. de S. J. e, em consequência, DESTITUO O PODER FAMILIAR da ré em relação a menor C. V. J. (nascida em 27-2-2018, fl. 17).

Sem custas (art. 141, § 2º, da Lei nº 8.069/90) e sem honorários advocatícios.

Cumpra-se, com urgência, o item a da fl. 389.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Independentemente do trânsito em julgado: a) forme-se o processo de" medida de proteção "referido pelo art. 4º do Provimento nº 32 do Conselho Nacional de Justiça para que se acompanhe o acolhimento institucional da infante, observadas as determinações insculpidas no seu art. 2º; b) Dê-se baixa na guia de acolhimento de fls. 82/84 da ação de guarda nº 0301227-51.2018.8.24.0074, juntando-se cópia no processo de medida de proteção indicado na alínea a. Após, expeça-se nova guia de acolhimento vinculada ao mencionado processo de medida de proteção.

Transitada em julgado, expeça-se mandado ao Cartório de Registro Civil competente, a fim de proceder às devidas averbações no registro de nascimento da menor, nos moldes do art. 163, parágrafo único, da Lei nº 8.069/90. Após, observadas as cautelas de praxe, arquivem-se com as baixas devidas.

b) JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por V. M. E. na ação de guarda nº 0301227-51.2018.8.24.0074 movida contra J. P. de S. J..

Condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes que fixo em R$ 4.000,00, conforme disposto no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade fica suspensa, na forma do art. 98, § 3º, também do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado e cumpridas as diligências legais, dê-se baixa e arquivem-se.

c) JULGO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO a ação consensual de guarda c/c pedido de antecipação de tutela nº 0301651-93.2018.8.24.0074 ajuizada por J. P. de S. J. e G. da S., o que faço com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Condeno as autoras ao pagamento, em proporção, das despesas processuais, conforme disposto no art. 485, § 2º, c/c art. 85, §§ 2º e 6º, ambos do Código de Processo Civil. Sem honorários. Fica suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbências, nos moldes do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado e cumpridas as diligências legais, dê-se baixa e arquivem-se.

d) MANTENHO o acolhimento institucional da menor C. V. J..

Irresignada V. M. E. interpôs recurso de apelação (fls. 483-494), onde busca a concessão da guarda provisória da infante e o imediato desacolhimento institucional a fim de que a menor retorne aos seus cuidados.

Para tanto, defende, em síntese, que a criança C. V. J. esteve sob seus cuidados desde o nascimento, uma vez que acreditava que a menor fosse filha de J. P. de S. J. e de seu filho, W. A. L e, por tal razão, teria estabelecido laços afetivos com esta. Argumentou que manteve mãe e filha em sua residência no período puerperal e que após a mudança de domicílio da de J. P. de S. J., teria assumido integralmente os deveres de zelo sobre a criança, já que seus genitores seriam desidiosos na condução de seus afazeres parentais, o que ensejaria no acolhimento da pretensão em voga, além da requerer pela minoração da verba honorária fixada.

Após as contrarrazões apresentadas pela genitora J . P. de S . J. (fls. 498-501), os autos foram remetidos à douta Procuradoria de Justiça que, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Mário Gemin, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (fls. 511-515).

Os autos vieram-me conclusos.

Este é o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de apelação interposta por V. M. E. em face da sentença una que, julgou procedente o pedido inicial formulado na ação de destituição do poder familiar c/c aplicação de medida, julgou improcedente o pedido formulado na ação de guarda ajuizada pela ora apelante, bem como julgou extinta sem resolução do mérito a ação consensual de guarda igualmente aforada por J. P. de S. J. e G. da S.

Defende a parte apelante, em suas razões recursais que a criança C. V. J. esteve sob seus cuidados e que teria estabelecido laços afetivos com esta, pretendendo obter a regularização da guarda da infante em seu favor. Segundo sustentou, acreditava que a menor fosse filha de J. P. de S. J. e de seu filho, W. A. L. e, por considerar que C. V. J. seria sua neta dispensou-lhe todos os cuidados necessários desde o nascimento, já que seus genitores seriam desidiosos na condução de seus afazeres parentais. Aduz que manteve mãe e filha em sua residência no período puerperal e que após a mudança de domicílio da J. P. de S. J., teria assumido integralmente os deveres de zelo sobre a criança, razão pela qual postula pela guarda provisória desta, o imediato desacolhimento institucional a fim de que retorne aos seus cuidados, bem como a minoração dos honorários advocatícios.

Todavia, a insurgência é carecedora de acolhimento.

Prima facie, convém salientar que a insurgência recursal cinge-se somente com relação a rejeição do pedido formulado na ação de guarda ajuizada pela apelante e, por tal razão deixo de tecer maiores digressões acerca da destituição do pátrio poder familiar e da guarda consensual.

Analisando-se a documentação carreada ao bojo dos autos da ação de destituição do poder familiar n. 0900180-53.2018.8.24.0054, verifica-se que encontra-se incontroverso a inobservância da genitora quanto aos deveres inerentes à maternidade, eis que abandonou a criança ainda recém nascida em uma possível"adoção à brasileira"para a família da apelante, a qual não possui qualquer vínculo genético com a infante.

Pois bem. A par do entendimento jurisprudencial, é cediço que excepcionalmente em alguns casos, admite-se o reconhecimento da falada"adoção à brasileira", essencialmente quando restarem presentes a comprovação do vínculo afetivo e o melhor interesse da criança; contudo, não é o caso dos autos.

Isso porque, na hipótese em análise, a contrario sensu, diante da tenra idade da infante, não há falar em consolidação do vínculo afetivo com a apelante, uma vez que nessa fase etária a criança - menos de 1 ano e meio de idade - não possui o discernimento necessário para solidificar os laços de afetividade sobre o responsável por sua subsistência, tampouco ocasionar sofrimento psíquico pelo afastamento decorrente do acolhimento institucional, temos ainda o curto lapso temporal de convivência entre esta com a apelante - aproximadamente 7 meses -, o que afasta, sobremaneira, o pretenso reconhecimento de vínculo socioafetivo e, por conseguinte, a guarda ora requerida.

Ademais, muito embora não se olvida que em um primeiro momento haviam indícios de que a criança poderia ser neta da apelante, tal fato restou afastado por conta do resultado negativo do exame genético. Outrossim, o acolhimento da infante junto a casa lar ocorreu quando esta contava com aproximadamente 8 meses de idade, período que se mostra muito breve a ensejar a consolidação do pretendido vínculo afetivo.

Não fosse apenas isso, a requerente esteve com a menor sob seus cuidados exclusivos por período inferior a 2 meses - quando da alteração de domicílio da genitora (em junho de 2018), até sua entrega para a madrinha G. da S. (ocorrida em agosto de 2018), do que não se cogita da existência de parentalidade socioafetiva consolidada.

Sendo assim, o conceito da chamada" parentalidade socioafetiva ", é inaplicável ao período de guarda ora discutido, o qual, além de breve, ocorreu quando a infante, pela tenra idade ainda não tinha meios de expressar claramente o reconhecimento de figura paterna ou materna e, ademais, guardará pouco ou nenhum registro, em sua memória, dos eventos sucedidos.

A propósito, sobre a temática de tentativa de adoção irregular, é o entendimento desta Corte, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DO PODER FAMILIAR. INVIABILIDADE. GENITORA QUE ENTREGA A FILHA MENOR PARA A FAMÍLIA NÃO INSCRITA NO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. SITUAÇÃO QUE CONFIGURA FLAGRANTE ADOÇÃO À BRASILEIRA. BURLA AO CADASTRO ÚNICO INFORMATIZADO DE ADOÇÃO E ABRIGO (CUIDA). ABANDONO CARACTERIZADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.638, INCISOS II E V, DO CÓDIGO CIVIL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR QUE VAI AO ENCONTRO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A destituição do poder familiar é medida extrema que deve ser aplicada quando verificada a inviabilidade de manutenção da autoridade parental com os genitores. Nesse sentido, configura o abandono, passível de destituição do poder familiar, o ato da genitora que entrega sua filha recém-nascida, diretamente a terceiros em evidente burla ao cadastro único informatizado de adoção (CUIDA). (TJSC, Apelação Cível n. 0900141-07.2018.8.24.0135, de Navegantes, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 21-02-2019, grifo nosso).

AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. DEMANDA AJUIZADA EM DESFAVOR DA MÃE BIOLÓGICA E DO PAI REGISTRAL DE M. L., ATUALMENTE COM 1 (UM) ANO E 3 (TRÊS) MESES DE IDADE, APÓS DENÚNCIAS DE ABANDONO PELA GENITORA E DE TENTATIVA DE ADOÇÃO ILEGAL PELO GENITOR REGISTRAL. ADOÇÃO À BRASILEIRA SUFICIENTEMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. EXAME DE DNA NEGATIVO E DIVERSOS DEPOIMENTOS CONFLITANTES ENTRE MÃE BIOLÓGICA E PRETENSO GENITOR. MÁ-FÉ VERIFICADA. ABANDONO DO INFANTE PELA GENITORA BIOLÓGICA, COM A ENTREGA DO BEBÊ À FAMÍLIA ADOTANTE QUANDO POSSUÍA APENAS 5 (CINCO) DIAS DE VIDA. DESTITUIÇÃO QUE SE IMPÕE. CONVALIDAÇÃO DA ADOÇÃO QUE SE MOSTRA INVIÁVEL. ACOLHIMENTO QUE OCORREU QUANDO O INFANTE TINHA 8 MESES DE IDADE. BEBÊ ATUALMENTE COM 1 ANO E 3 MESES. VÍNCULO AFETIVO FRAGILIZADO PELO DECURSO DO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE DE MITIGAR O PROCEDIMENTO LEGAL E CONVALIDAR A ADOÇÃO PRATICADA PELO RÉU E POR SUA ESPOSA. SENTENÇA IRREPARÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 0903228-62.2018.8.24.0040, de Laguna, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 09-10-2018, grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADOÇÃO. FORTES INDÍCIOS DE ADOÇÃO À BRASILEIRA. GENITORA VULNERÁVEL. BURLA AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A CONSOLIDAÇÃO DE VÍNCULO AFETIVO E CONVALIDAR AS ILEGALIDADES PERPETRADAS. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DO PROCEDIMENTO LEGAL DE ADOÇÃO. BUSCA E APREENSÃO DA MENOR E ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Pela Recomendação n. 8, de 7-11-2012, da Corregedoria Nacional de Justiça, a ordem cronológica dos inscritos, no cadastro nacional de adotantes, não pode ser afastada, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no artigo 50, § 13º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Não se tratando de adoção unilateral e inexistindo parentesco ou vínculo socioafetivo definitivo entre adotantes e adotados, além do pleito ser formulado por casal não inscrito no cadastro único, o acolhimento institucional da criança até melhor elucidação dos fatos, inclusive quanto a possibilidade da guarda à família extensa, é medida impositiva. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.049993-9, de Joinville, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 31-07-2014, grifo nosso).

AGRAVO. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE COM PEDIDO DE LIMINAR. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO CONFIGURADA APTA A AFASTAR OS PROCEDIMENTOS LEGAIS DA ADOÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARENTESCO QUE APROXIME O CASAL COM A CRIANÇA OU DE VÍNCULO AFETIVO CONSOLIDADO. MENOR QUE PERMANECEU POR APROXIMADAMENTE SETE (7) MESES COM OS AGRAVANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS SEGUROS A RESPEITO DAS CONDIÇÕES MORAIS, MATERIAIS E PSICOLÓGICAS DOS AGRAVANTES. CADASTRO DE ADOÇÃO QUE DEVE SER OBSERVADO. INSCRIÇÃO DE POSTULANTES À ADOÇÃO A SER PRECEDIDA DE PERÍODO DE PREPARAÇÃO PSICOSSOCIAL E JURÍDICA SOB A ORIENTAÇÃO E SUPERVISÃO DE EQUIPE TÉCNICA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. LEI N. 8.069, DE 13.07.1990, ARTS. 50, §§ 1º, E 3º E 197-C § 1º COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 12.010/2009. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU O ACOLHIMENTO DA CRIANÇA EM INSTITUIÇÃO PARA QUE FOSSE COLOCADA SOB A GUARDA DE FAMÍLIA DEVIDAMENTE INSCRITA NO CADASTRO DE ADOÇÃO. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 227 E LEI N. 8.069/1990, ARTS. , E 6º. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 2011.003230-0, de Blumenau, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 26-5-2011).

Esta Segunda Câmara de Direito Civil decidiu:

DIREITO DE FAMÍLIA - CRIANÇA E ADOLESCENTE - ADOÇÃO IRREGULAR DE RECÉM-NASCIDA - CONVIVÊNCIA POR QUATRO MESES - SUSPEITA DE TRÁFICO DE BEBÊS - ABRIGAMENTO JUDICIAL - GUARDA AOS PAIS BIOLÓGICOS - AUSÊNCIA DE CONVÍVIO - DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR PROCEDENTE - IMPOSSIBILIDADE - ALEGAÇÃO AFASTADA - ADOÇÃO ILÍCITA - PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AOS PRETENSOS ADOTANTES - BEM ESTAR DA PACIENTE - DÚVIDA SOBRE O COMPORTAMENTO MORAL DOS PRETENDENTES À ADOÇÃO - ARGÜIÇÕES INFUNDADAS - ABRIGAMENTO PÚBLICO - MENOR ADAPTADA À SITUAÇÃO ATUAL - RETORNO AOS PRETENDENTES NÃO RECOMENDADO - ORDEM DENEGADA.

Excepcionalmente admissível a via estreita do habeas corpus para salvaguardar o direito de ir e vir de menor abrigada judicialmente, indefere-se ordem para inseri-la em lar de pais biológicos com os quais nunca conviveu.

Inacolhe-se guarda de criança a casal que escolheu maneira irregular para adotá-la, mormente quando desses interessados já havia sido retirada a infante por fundada dúvida sobre a origem da pretendida adoção. (Habeas Corpus n. 2013.010856-4, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 18-4-2013, grifo nosso).

Ainda, sobre o tema, oportuno colacionar decisão proferida pelo Grupo de Câmaras de Direito Civil nos autos do Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 2011.066866-2/0001.00, em que foi relatora a Desa. Subst. Denise Volpato:

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE CASSAÇÃO DA DECISÃO LIMINAR DO RELATOR DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE DENEGOU EFEITO SUSPENSIVO AO RECLAMO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO MANDAMUS EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO CONTRA AQUELA DECISÃO E EM FACE DA RELEVÂNCIA DOS INTERESSES EM DISCUSSÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º DA LEI N. 12.016/2009 E ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO ENVOLVENDO INTERESSE DE CRIANÇA.

ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DOS TERMOS DA DECISÃO PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. ORDEM DE ABRIGAMENTO DA CRIANÇA DETERMINADA EM DESCONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO ENTRE OS IMPETRANTES E A INFANTE. CONVÍVIO COMPROVADO POR 12 (DOZE) MESES. CONSTRUÇÃO INCONTESTE DE LAÇOS AFETIVOS. RECONHECIMENTO DA CONFORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR. ENALTECIMENTO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO ELEMENTO CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO FAMILIAR (ARTIGO 226). IMPOSSIBILIDADE DO ESTADO-JUIZ INTERVIR NO ÂMBITO FAMILIAR SEM QUE HAJA JUSTIFICATIVA DE ORDEM PROTETIVA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO DO CONSELHO TUTELAR DA SATISFAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA AO PERMANECER NA FAMÍLIA. EVIDENCIADO ABUSO NA MEDIDA DE ABRIGAMENTO DA CRIANÇA ANTE A INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO. PREVALÊNCIA DO LAÇO AFETIVO EM RELAÇÃO À LEGALIDADE. CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO QUE NÃO SE SOBREPÕE AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NECESSIDADE, ASSIM, DE CONCESSÃO DA ORDEM COM O FITO DE DAR EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1 - Em processos nos quais se discute a proteção da criança ou adolescente o Poder Judiciário deve buscar solução adequada à satisfação do melhor interesse desses seres em formação. Essa determinação não decorre tão-somente da letra expressa da Constituição Federal (artigo 227) ou do Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º), mas advém igualmente de imperativo da razão, haja vista que a pacificação social (um dos escopos da atividade jurídica estatal) não está alicerçada unicamente na legalidade estrita, mas na aplicação racional do arcabouço normativo e supranormativo. A promoção da dignidade humana, desde a formação de cada cidadão, deve ser o escopo primordial da ação estatal.

2 - Em casos de adoção intuitu personae, uma vez estabelecidos os laços socioafetivos entre adotante e adotado, respeitada a vontade da lei, em última análise, a ação do Estado deve limitar-se à averiguação da conformação do melhor interesse da criança e do adolescente, justificando-se o desfazimento do núcleo familiar (conformado ao longo do tempo) tão-somente nos casos de risco comprovado, ou em potencial, à criança.

3 - O cadastro de adotantes e o arcabouço regulatório legalmente estabelecido para a adoção (artigo 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente) tem como único escopo a preservação da dignidade da criança ou adolescente adotado - que, por evidente, se encontra em situação de vulnerabilidade -, na medida em que o Poder Público exerce o controle prévio das condições psicossociais dos pretendentes à adoção. Respeitando-se a condição especial desses menores, busca-se evitar que o adotado seja novamente submetido à situação de risco (sofrendo maus tratos, ou sendo abandonado, por exemplo). Nessa medida, a adoção deve sempre resgatar a dignidade da criança ou adolescente (de certo modo perdida), e a realização do cadastro único foi o meio legal que o Estado brasileiro encontrou de alcançar esse objetivo. Não obstante esse fato, o cadastro de pretendentes à adoção não tem o fim em si mesmo, ele é tão-somente um dos meios de preservar a incolumidade física e psíquica da criança ou adolescente em situação de abandono (grifo nosso).

Dito isso, é escorreita a sentença recorrida a fim de obstar conduta capaz de ferir política a ser observada no processo legal de adoção de crianças.

Esta, aliás, é a razão precípua para ser negada a autorização para que a apelante possa ter a menor aos seus cuidados, sem que tenham sido observados os preceitos legais aplicáveis.

No presente acórdão não se está a adotar uma visão meramente legalista, de observância obrigatória, a todo custo, do Cadastro Nacional de Adoção e dos dispositivos da Lei de Adoção, visa-se, por outro lado, não permitir que uma unidade familiar, ente tão caro à nossa construção social, seja formada a partir de práticas cujos efeitos deletérios sequer podem ser precisados.

Nas bem colocadas palavras do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva: "A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros." (REsp 922.462/SP, j. em 04/04/2013).

No entender deste relator, não se pode compreender que, em situações como a presente, não se deve privilegiar a ilegalidade como forma de constituição da unidade familiar, sob pena de que sejam minados os mais altos propósitos da família (sociais, morais e afetivos).

Por fim, apenas em arremate da questão colocada nos autos, é necessário pontuar que o presente caso não diz respeito à possibilidade de colocação da menor em família extensa, diante da inexistência de laços de parentesco entre a menor e a demandante.

O Estatuto da Criança e do Adolescente efetivamente determina, em diversos dispositivos, a preferência de manutenção do menor sob a guarda de família extensa em vez da colocação em família substituta. Veja-se:

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (...)

Art. 39, § 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

Referida prevalência, entretanto, como não poderia deixar de ser, não deverá ser ultimada a todo custo, especialmente quando não representar efetivo benefício ao infante cuja tutela se busca, tal como no presente caso.

Neste feito conclui-se que a invocação e aplicação de referido dispositivo legal esbarra em dois pontos essenciais: a) não resta configurada família extensa a ser privilegiada no tocante aos demandantes; e b) não resta comprovada a formação de laços afetivos consolidados.

Verifica-se, portanto, que os argumentos recursais pertinentes ao mérito devem ser refutados em sua totalidade, com a manutenção da sentença objurgada.

Por fim, a verba honorária fixada por equidade, na hipótese, não se revela discrepante das normas informadoras contidas no Código de Processo Civil.

Os honorários advocatícios devem ser arbitrados em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. No caso em apreço, o valor arbitrado revela-se adequado, levando-se em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, salvo se houver revogação do benefício de gratuidade judiciária, a apelante não será onerada pela cobrança da quantia, razão pela qual o exame de suas condições financeiras não comporta análise neste grau de jurisdição.

Em arremate, superada a questão de fundo e levando-se em conta que o decisum objurgado fora publicado na vigência do novo Código de Processo Civil (fl. 477), necessário sejam fixados os honorários recursais, conforme previsão contida no referido diploma legal, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

[...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça editou orientações segundo as quais caberão honorários recursais quando o recurso for integralmente não conhecido ou desprovido. A saber:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.

I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ:"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.

[...]

IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado. (STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 1.573.573/RJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Belizze, julgado em 04.04.2017).

Retira-se deste Órgão Fracionário:

"Honorários advocatícios recursais. Art. 85, § 11, do CPC/2015. Novo entendimento da Câmara, de acordo com o precedente do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.573.573/RJ. Hipótese em que o desprovimento do recurso autoriza a majoração dos honorários em prol do procurador dos embargantes."(TJSC, Apelação Cível n. 0013006-25.2010.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 30-07-2019).

Assim sendo, considerando o desprovimento do presente recurso e o trabalho realizado pelo patrono da parte recorrida, assim como o arbitramento da verba honorária em primeiro grau em R$ 4.000,00 (fl. 463), majoro os honorários advocatícios em R$ 300,00 (trezentos reais),ressaltando que referido percentual deverá ser acrescido à remuneração fixada pelo juízo a quo, restando, contudo, suspensa a exigibilidade, ante a concessão do benefício da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.

Frente ao exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, conforme fundamentação supra.

Este é o voto.


Gabinete Des. Subst. José Maurício Lisboa