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12 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária : APL 03012320620188240064 São José 0301232-06.2018.8.24.0064 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível e Reexame Necessário n. 0301232-06.2018.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargador João Henrique Blasi

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE, OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTOS SOBRE SERVIÇOS (ISS) PELO SISTEMA DE ALÍQUOTA FIXA, CONSOANTE O REGRADO PELO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968 E PELO ART. 18, § 22-A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301232-06.2018.8.24.0064, da comarca de São José, Vara da Fazenda Pública, em que é apelante o Município de São José e apelada M & P Assessoria Contábil Eireli.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso e à remessa necessária. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco de Oliveira Neto, que o presidiu, e Sérgio Roberto Baasch Luz.

Florianópolis, 22 de outubro de 2019

Desembargador João Henrique Blasi

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de reexame necessário e de apelação, esta manejada pelo Município de São José, representado pelo Procurador Francisco Alfredo Leal Macedo Campos, em mandado de segurança impetrado por M & P Assessoria Contábil Eireli, via Advogado Fernando Roberto Telini Franco de Paula, contra ato do Diretor de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José (fls. 265 a 282), contrastando sentença proferida pela Juíza Taynara Goessel que concedeu a ordem reconhecendo "o direito de recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06" (fl. 250), e determinou que "a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2018, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante". (fl. 250).

Contrafeito, o Município apelante pugna pela denegação da ordem (fls. 265 a 282).

Não houve contrarrazões (fls. 286 a 296).

Exarou parecer, pelo Ministério Público, o Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 311 a 322).

É, no essencial, o relatório.

VOTO

Consigno, desde logo, que bem andou a Magistrada a quo ao conceder a segurança. Confira-se, a propósito, a minudente fundamentação de que lançou mão:

Trata-se de mandado de segurança impetrado por M & P Assessoria Contábil Eireli contra ato coator supostamente praticado pelo Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, visando declarar o direito de recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22- A, da Lei Complementar n. 123/06.

Consigna-se, inicialmente, que o mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo (art. , inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, e Lei Federal n. 12.016/2009), não amparado por habeas corpus ou habeas data, que deve ser comprovado de plano com a petição inicial, sobretudo porque a ação mandamental não admite dilação probatória, vale dizer, após o ajuizamento do mandamus, não se promove a produção de provas.

Leciona Hely Lopes Meirelles que "O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante" (in Mandado de segurança. 31. ed. São Paulo: Malheiros, p. 41".

Acerca do mandado de segurança e da definição de direito líquido e certo, extrai-se da doutrina de Hélio do Valle Pereira:

"No mandado de segurança, direito líquido e certo tem significação exclusivamente processual, mais exatamente probatória.

A técnica do mandado de segurança é peculiar. Aqui os fatos não podem ser controvertidos. Melhor, deve existir prova documental que afaste a possibilidade de dúvida quanto às circunstâncias materiais subjacentes ao litígio. Direito líquido e certo corresponde a fatos que possam se comprovados documentalmente. Impertinente, na ação especial, a produção de prova oral, pericial, inspeções ou qualquer outro meio probante"(in O Novo Mandado de Segurança. Comentários à Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 31).

Na hipótese dos autos, as questões levantadas pela parte impetrante são passíveis de análise pela via estreita do mandado de segurança, uma vez que aventada violação de direito líquido e certo, que pode ser demonstrada exclusivamente por provas documentais, dispensando-se dilação probatória.

Ademais, as preliminares aventadas pela autoridade coatora confundem-se com o cerne do litígio, razão pela qual passo diretamente ao mérito da demanda.

A questão controversa refere-se ao direito dos profissionais liberais, especialmente as sociedades de contabilidade, de recolher o ISS na modalidade fixa após as alterações processadas pela Lei Complementar n. 157/2016.

Pois bem. Entre as várias modificações promovidas pela Lei Complementar n. 157/2016 na redação da Lei Complementar n. 116/03, houve a introdução no seu texto do artigo 8º-A, que definiu em 2% a alíquota mínima do ISS e refutou a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida, ressaltadas as previstas na lista anexa da norma de regência.

Colhe-se do dispositivo mencionado:

"Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar."

Pautada nessa alteração, a Fazenda Pública Municipal reformulou a legislação tributária, revogando os dispositivos que autorizavam o recolhimento do ISS Fixo, passando a indeferir o pleito de recolhimento diferenciado do tributo pelo impetrante.

Contudo, equivocada a interpretação dada pela autoridade fazendária, isso porque, embora a Lei Complementar n. 116/03 não faça qualquer referência à forma de recolhimento pretendido pela parte impetrante, os profissionais liberais têm direito ao regime fiscal privilegiado de que trata o art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68 prevê em seus §§ 1º e 3º:

"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."

Nesse passo, o Decreto-Lei n. 406/68 estabelece que, quando o serviço de contabilidade for prestado por sociedades, a alíquota ainda poderá ser fixa ou variável, assegurando, ainda, que o tributo deverá ser calculado tendo em conta a" natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho ".

Não bastasse isso, o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06 garante o recolhimento diferenciado pelos escritórios de serviços de contabilidade, não se mostrando uma faculdade do ente tributante a concessão do regime diferenciado de tributação, mas uma imposição legal.

A alteração promovida na Lei Complementar n. 116/2003 pela Lei Complementar n. 157/2016 visa coibir a guerra fiscal, por meio da limitação da concessão de benefícios fiscais por parte dos municípios, não implicando, contudo, na vedação da aplicação de regime diferenciado de tributação para autônomos e sociedades profissionais, direito garantido desde 1968.

Entretanto, a tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, uma vez que imposta pelas normas de âmbito nacional antes referidas, não configura um instrumento de atração de investimento por parte de qualquer município, efeito pernicioso que busca evitar o art. 8º-A da Lei Complementar n. 116/2003 (introduzido pela Lei Complementar 157/2006), não tendo, portanto, natureza de benefício fiscal.

Nesse norte, infringe o direito do contribuinte enquadrado na Lei Complementar n. 123/06 o indeferimento do recolhimento diferenciado do tributo em apreço.

Acerca do tema, decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE CONTABILIDADE. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO COM BASE EM ALÍQUOTA FIXA. EXAÇÃO QUE LEVOU EM CONSIDERAÇÃO O REGIME DE RECOLHIMENTO VARIÁVEL. PRETENSÃO DE DEPÓSITO DO VALOR CONTROVERTIDO, ATÉ SOLUÇÃO DEFINITIVA DA LIDE. DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR PARA DEPÓSITO JUDICIAL MENSAL DO IMPOSTO NA MODALIDADE VARIÁVEL, SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FAZENDÁRIO. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO"(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007650-60.2018.8.24.0000, de São José, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 12/03/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS INCIDENTE SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. ALEGAÇÃO DE QUE O REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO CARACTERIZA BENEFÍCIO FISCAL VEDADO PELO ART. 8º-A, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 (ALTERAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 157/2016). PRETENSÃO FAZENDÁRIA DE IMPOR AO CONTRIBUINTE A ARRECADAÇÃO DO ISS COM ALÍQUOTA NÃO INFERIOR A 2%. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE TRATA DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA EM RELAÇÃO ÀS SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS DE CONTABILIDADE E SÃO OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. REGIME DIFERENCIADO QUE NÃO APARENTA TER SIDO REVOGADO TACITAMENTE PELA NOVA REGRA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."(TJSC, Agravo de Instrumento n. 4007626-32.2018.8.24.0000, de São José, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11/12/2018).

Desse modo, a segurança pretendida há que ser acolhida.

À vista do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil e na Lei n. 12.016/2009, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por M & P Assessoria Contábil Eireli contra ato coator praticado por Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, ambos qualificados nos autos, para:

A) DECLARAR o direito de recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06;

B) DETERMINAR que a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2018, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante.

Com o valor do tributo, levante-se o numerário em favor da Fazenda Público e, havendo saldo remanescente, deve ser devolvido ao impetrante, mediante alvará.

Oficie-se à autoridade coatora, na forma da lei.

Findo o prazo do recurso voluntário, submeta-se ao reexame do Egrégio Tribunal de Justiça (art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09).

Sem custas (LCE 156/97), tampouco honorários (art. 25 da Lei 12.016/09). (fls. 246 a 250).

Mostra-se convinhável, ainda, reproduzir substancioso excerto do parecer exarado pelo Ministério Público neste grau de jurisdição, na qualidade de custos legis, que segue na mesma vereda. Ei-lo:

O Município de São José insurge-se, por meio deste recurso de apelação, contra a sentença que reconheceu, em favor do impetrante, pessoa jurídica de direito privado constituída sob a forma de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) e que atua na prestação de serviços de contabilidade, optante pelo Simples Nacional, o direito de recolher o ISS no ano de 2018 na modalidade de alíquota fixa, conforme lhe assegura o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei Federal n. 406/68 (que estabelece normas gerais de direito financeiro aplicáveis ao ISS) e o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar Federal n. 123/06 (que dispõe sobre o Simples Nacional).

O apelante adota duas teses visando à reforma da sentença.

A primeira consiste na alegação de que o recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo somente é possível aos profissionais autônomos e sociedades de profissionais que prestem serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial e, no caso, a empresa apelada não comprovou que presta serviços com responsabilidade pessoal, não tendo sido descaracterizada a natureza empresarial da atividade, o que afasta eventual direito ao recolhimento do tributo na modalidade fixa.

A segunda tese consiste na alegação de que o Município possui autonomia para instituir o ISS na modalidade de recolhimento fixo ou variável e que, no caso, o legislador municipal optou por revogar a legislação local que previa o recolhimento do ISS na modalidade fixa, notadamente com a finalidade de adequar o regime tributário municipal do ISS às normas gerais, já que o recolhimento do ISS na modalidade fixa é um benefício fiscal e a LC Federal n. 157/2016, que alterou a LC n. 116/2003 (Lei do ISS), passou a prever que a alíquota mínima do ISS é de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive redução de base de cálculo, ou qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima.

Delineadas essas premissas, o primeiro ponto de enfrentamento diz respeito ao preenchimento dos requisitos para a obtenção do direito ao recolhimento do ISS em valor fixo. Esse direito foi previsto em favor dos profissionais autônomos e das sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, ficando afastadas as sociedades de caráter empresarial.

De acordo com Kiyoshi Harada,"A chamada tributação por alíquotas fixas, tributo fixo, seria a expressão mais adequada, veio à luz para dispensar um tratamento tributário diferenciado em relação aos profissionais autônomos e às sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o imposto terá um valor fixo, não podendo incidir sobre o preço do serviço prestado, em razão do escopo político-social levado em conta pelo legislador nacional, fato que, por si só, retira o caráter de privilégio injustificado".

Na legislação, os requisitos para o recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo estão previstos no DL n. 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar tributária de caráter geral e que"Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza".

Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL n. 406/1968 preveem que:

[...]Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

[...]

LISTA DE SERVIÇOS

[...]

25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e Congêneres;

De acordo com a norma, o direito de recolher o ISS sob a modalidade de valor fixo somente é assegurado aos profissionais e sociedades de profissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial.

Sobre o assunto, o STJ, apesar de já ter adotado entendimento em sentido oposto, passou a decidir que o que define uma sociedade como empresária ou simples, para fins de recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo, é o seu objeto social, e não a forma societária.

A propósito:

1. A jurisprudência entende que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014).

2. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social, e não a forma societária. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais, cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária, como leciona a doutrina especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São Paulo: Método, 2017, p. 63).

3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial.

.................................................................................................................

[...]

1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. 2. A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que as profissionais [& ] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços. (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015.) 3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

No caso, o apelado é empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), sendo incontroverso que a responsabilidade do seu titular é limitada ao capital social, porém, consta do seu contrato social, acostado às fls. 21-24 dos autos, Cláusula Oitava, que "A responsabilidade técnica ficará a cargo da contadora PATRÍCIA DA SILVA SANTOS, habilitada devidamente e registrada no CRC".

Não fosse isso, o contrato social foi registrado perante o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de São José, o que, nos termos do art. 1.150 do Código Civil, segundo o qual"O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária", em boa medida afasta o caráter empresarial da sociedade.

Sendo assim, ainda que no Processo Administrativo n. 858/2018 (fls. 206-208), por meio do qual a empresa apelada havia formulado o pedido de reconhecimento do direito ao recolhimento do ISS na modalidade de valor fixo perante o Município de São José, conste que possui quinze empregados, apenas a sócia assume a responsabilidade técnica da sociedade, respondendo de forma pessoal pelo trabalho, de forma que há comprovação de que os serviços de contabilidade são prestados de forma pessoal pelo contribuinte.

Nesses termos, não basta ao Município de São José colocar em dúvida a forma de desenvolvimento da atividade econômica do apelado. Deveria ter trazido aos autos autos documentos aptos a desqualificar aqueles juntados na inicial que demonstram o exercício da atividade de forma direta e pessoal.

Superada essa análise, tem-se que, no Município de São José, os artigos 267 e 268 da LC Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) reprisavam o art. , §§ 1º e 3º, do DL Federal n. 406/68.

Porém, tais dispositivos, que autorizavam o recolhimento diferenciado do tributo, foram revogados pela LC Municipal n. 80/2017.

Ocorre que os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL Federal n. 406/1968, quando se tratar de prestação de serviços por profissionais autônomos ou sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, conferem um tratamento diferenciado de tributação do ISS, já que o tributo não incidirá sobre a base de cálculo geral, que é o preço do serviço, mas sobre um valor fixo definido em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, sobre o qual podem incidir alíquotas fixas ou variáveis.

Os municípios não têm autonomia para definir regime diverso de tributação dos profissionais ou sociedades de profissionais que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, já que esse tratamento foi conformado pelas normas gerais previstas no DL n. 406/1968 e que devem ser observadas no âmbito municipal.

A autonomia dos municípios, nesses casos, restringe-se à adoção do sistema de tributação na modalidade fixa ou na modalidade variável sobre a base de cálculo fixa determinada de acordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes, desde que não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

A finalidade do tratamento diferenciado conferido aos prestadores de serviços autônomos é evitar a sobreposição de incidências percentuais sobre a renda desses profissionais, ou seja, a bitributação pelo Imposto de Renda, de competência federal, e pelo ISS, de competência municipal.

Por isso, causa estranheza a revogação, pelo Município de São José, dos artigos 267 e 268 da LC Municipal n. 21/2005 (Código Tributário Municipal) que tratavam do regime de tributação diferenciado para os profissionais autônomos e para as sociedades de profissionais.

Nada obstante, em relação às sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade e são optantes do Simples Nacional, como é caso do agravado, existe legislação específica que trata do regime de tributação fixa.

O Simples Nacional é regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na LC Federal n. 123/2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O art. 18, § 22-A, da LC n. 123/06 garante que aos escritórios prestadores de serviço de contabilidade o recolhimento diferenciado do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal: Art. 18. O valor devido& § 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal.

No Município de São José, a LC Municipal n. 36/2009, que dispõe sobre o Simples Municipal, em conformidade com os artigos 146, II, d , 170, IX, e 179 da CF e com a LC Federal n. 123/06, também possui regra específica de recolhimento do ISS na modalidade fixa para a classe contábil, na forma do seu art. , que possui a seguinte conformação:

Art. 7º As empresas de contabilidade e os profissionais autônomos contabilistas, cujas atividades sejam de escrituração e consultoria contábil, poderão recolher o ISSQN em valor fixo anual, através de Documento de Arrecadação Municipal - DAM, correspondente a:

I - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada sócio;

II - 1,0 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada profissional de nível superior;

III - 0,5 URM (Uma Unidade de Referência Municipal) para cada um dos demais profissionais que desempenham diretamente a atividade fim.

Há, portanto, lei municipal específica que regulamenta o recolhimento do ISS na modalidade fixa para os profissionais que prestam serviços de contabilidade.

Nada obstante esse regramento, o Município de São José entende que toda a legislação federal ou municipal que verse sobre o regime de tributação fixa para os profissionais autônomos foi revogada tacitamente pelo art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais do ISS, com redação conferida pela LC Federal n. 157/2016, o qual prevê que a alíquota mínima do ISS é de 2% (dois por cento) e que o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou de qualquer outra forma que resulte, direta o indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima, nos seguintes termos:

Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º. O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

§ 2º. É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º. A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.

Basicamente, o Município de São José sustenta que o regime de tributação fixa do ISS é benefício tributário e que, na prática, o valor do tributo recolhido acaba sendo inferior a alíquota mínima de 2% (dois por cento) e, portanto, incompatível com o art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003.

Ocorre que a regra relativa à fixação de alíquota mínima de incidência do ISS e a vedação da criação de benefícios fiscais que acabem por contornar ilegitimamente esse limite mínimo não são incompatíveis com o regime da tributação fixa do ISS, já que o regime de tributação fixa não é considerado um benefício fiscal e o objetivo do art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003 é combater o recrudescimento da guerra fiscal entre municípios por meio da concessão de benefícios fiscais

Nesse sentido, conforme anota Gustavo Brigagão:

Portanto, enquanto uma regra trata de regime diferenciado de tributação para autônomos e sociedades profissionais, com o objetivo de evitar bitributação sobre a mesma base e preservar o princípio da isonomia, a outra trata de regras cujo objetivo maior é o de coibir a guerra fiscal, por meio da limitação da concessão de benefícios fiscais por parte dos Municípios. São, portanto, regras de campos de aplicação próprios e distintos, cujas incidências não interferem umas nas outras.

A tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, além de ser imposta por norma de âmbito nacional, sem, portanto, poder ser utilizada como instrumento de atração de investimento por parte de qualquer município (o que configuraria guerra fiscal), não tem a natureza de benefício fiscal, conforme jurisprudência pacífica e consolidada do STF.

De fato, o Plenário desse tribunal, no Recurso Extraordinário 236.604 (DJ 6/8/1999), reconheceu expressamente que a tributação fixa em exame não colidia com o artigo 151, III, da CF/88 (que veda as denominadas isenções heterônomas), por não se tratar de norma veiculadora de isenção.

Veja-se, nesse sentido, as manifestações do ministro relator Carlos Velloso ("as disposições inscritas nos §§ 1º e 3º do DL 406/68 não configuram isenção. O art. e seus §§ dispõem a respeito da base de cálculo do ISS") e do ministro Sepúlveda Pertence (" não se trata de isenção, sequer parcial ") naquele caso.

Novamente em decisão plenária, o STF, no julgamento do RE 220.323, consignou que a tributação diferenciada das sociedades profissionais tampouco representaria redução de base de cálculo do ISS, entendimento esse que veio a ser reiterado em decisão mais recente da 1ª Turma do mesmo tribunal (AgRg no AI 703.982, 1ª Turma, relator ministro Dias Toffoli, DJe 7/6/2013). Destaco abaixo o precedente do plenário:

(...) As normas inscritas nos §§ 1º e 3º, do art. , do DL 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. (RE 220.323, Tribunal Pleno, relator ministro Carlos Velloso, DJ 18/5/2001)

Tem-se, portanto, não uma regra que tenha por objeto a criação de benefício fiscal, mas, sim, de regime diferenciado de tributação, que busca adequar as regras de incidência às especificidades do contribuinte.

Aliás, corrobora esse raciocínio o fato de que, na redação original do PL n. 382/2012, que deu origem à LC n. 157/2016, havia dispositivo que revogava a regra de tributação fixa dos autônomos e das sociedades profissionais, o qual fora rejeitado e excluído do texto, com base nos seguintes motivos expostos no parecer da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE):

Também de autoria do Senador FRANCISCO DORNELLES, a Emenda n. 2 propõe nova redação ao art. do projeto, com o objetivo de eliminar a revogação dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 1968, aduzindo que:

i) a justificação do PLS nº 386, de 2012-Complementar, não apresenta qualquer argumento em prol da pretendida revogação;

ii) a tributação diferenciada dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, seja como profissional autônomo seja em nome de sociedade uniprofissional na qualidade de sócio, empregado ou não, porém, assumindo responsabilidade pessoal, vigora desde a criação do ISS pela Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, à Carta de 1946, passando por todas as leis nacionais reguladoras, desde o CTN de 1966, à LCP nº 116, de 2003;

iii) a jurisprudência torrencial do STF e do STJ confirma que os §§ 1º e 3º de que se trata são compatíveis com os princípios conformadores da tributação da Carta vigente;

iv) a revogação desses parágrafos acarretaria aumento brutal de imposto para milhões de contribuintes e corresponderia a um adicional do Imposto de Renda, não autorizado pela Carta Magna.

Esses fundamentos amparam a pretensão deduzida na inicial, no sentido de que a empresa apelada, conforme restou consignado na sentença, possui direito de recolher o ISS na modalidade fixa, já que há lei municipal específica que regulamenta a matéria para os profissionais e sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade sob responsabilidade pessoal e essa norma não foi revogada tacitamente pelo art. 8º-A da LC Federal n. 116/2003.

Ante o exposto, é o parecer no sentido do desprovimento do recurso. (fls. 313 a 322 - destaquei).

Destarte, aquiesço com o entendimento sentencial, endossado pelo Ministério Público, porquanto, em epítome, sendo a impetrante/apelada prestadora de serviços de contabilidade e optante pelo Simples Nacional, faz jus ao recolhimento do ISS pelo sistema de alíquota fixa, consoante previsto no art. 9ª, §§ 1º e 3º, do Decreto - Lei n. 406/1968 e art. 18, § 22 - A, da Lei Complementar n. 123/2006.

Em remate, chancelando essa mesma compreensão, invoco julgado desta Corte, versante sobre caso deveras assemelhado, também provindo da Comarca de São José. Ei-lo:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). MICROEMPRESA UNIPESSOAL QUE DESENVOLVE ATIVIDADE DE CONTABILIDADE. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA MODALIDADE FIXA POR SER PROFISSIONAL LIBERAL E TER OPTADO PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DO FISCO MUNICIPAL DE QUE A SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA CONFIGURA BENEFÍCIO FISCAL VEDADO PELO ART. 8º-A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 157/2016, QUE ESTABELECE EM 2% (DOIS POR CENTO) A ALÍQUOTA MÍNIMA DO TRIBUTO. REJEIÇÃO. MODALIDADE PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE DEFINE O REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA PARA OS PROFISSIONAIS LIBERAIS, QUE NÃO FOI OBJETO DE REVOGAÇÃO PELO NOVO REGRAMENTO, ALÉM DO ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL. SENTENÇA QUE CONCEDE A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. (Apelação/Remessa Necessária n. 0301121-22.2018.8.24.0064, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, 3ª Câmara de Direito Público, j. 9.7.2019).

Frente ao expendido, tenho, tanto quanto a Magistrada sentenciante e o Procurador de Justiça parecerista, que razão assiste à empresa impetrante, impondo-se, bem por isso, desprover o recurso, assim como a remessa necessária.

É como voto.


Gabinete Desembargador João Henrique Blasi