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23 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Comercial
Julgamento
3 de Outubro de 2019
Relator
Guilherme Nunes Born
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00146893120138240008_8e60d.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00146893120138240008_0bb23.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0014689-31.2013.8.24.0008

Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE CRÉDITO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA PROCEDENTE EM PARTE. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

ADMISSIBILIDADE. TARIFAS ADMINISTRATIVAS. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. SENTENÇA QUE DECLAROU A AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO. INTERESSE RECURSAL NÃO VERIFICADO. PREJUDICADO NO PONTO.

PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. CONTRATO DE CRÉDITO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIXO FIRMADO PELAS PARTES E DUAS TESTEMUNHAS. EMPRÉSTIMO DE VALOR CERTO, LÍQUIDO E EXIGÍVEL, A SER PAGO EM 60 PARCELAS, COM VENCIMENTOS JÁ DETERMINADOS. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL CARACTERIZADO.

MÉRITO.

JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA 596 DO STF. ART. 192, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:

"As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional".

Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. SÚMULA 539 DO STJ. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO NO CONTRATO. MATÉRIA FIXADA EM SEDE DO RESP 1.388.972/SC SUBMETIDO A LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS. PACTUAÇÃO IMPLÍCITA. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DO MENSAL. SÚMULA 541 DO STJ. VIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

Para a declaração da legalidade de juros capitalizados far-se-á necessário que a pactuação seja posterior a 31/03/2000, bem como haja contratação expressa do encargo ou que da multiplicação do juros mensais por doze meses resulte percentual inferior ao constante no pacto como juros anual.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO PROVENIENTE DA MORA. VERBA QUE ENGLOBA OS JUROS REMUNERATÓRIOS E OS MORATÓRIOS (JUROS MORATÓRIOS E MULTA). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS DE MORA. BIS IN IDEM. RECURSO ESPECIAL N. 1.092.428-RS. AUSENTE PACTUAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO.

TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE EXPRESSAMENTE PREVISTA E O CONTRATO TENHA SIDO FIRMADO ATÉ 30/04/2008. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. ADOÇÃO DAS TESES EMANADAS PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP. 1.251.331/RS E 1.255.573/RS COM FORÇA DE REPETITIVO. PEDIDO PREJUDICADO. AUSENTE PREVISÃO CONTRATUAL.

SUCUMBÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE. ART. 85, § 11º, DO CPC E OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES CONSTANTES NO ED. NO AI DO RESP. 1.573.573/RJ DO STJ.

Recurso do embargante conhecido em parte e improvido. Recurso do banco embargado conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0014689-31.2013.8.24.0008, da comarca de Blumenau Vara de Direito Bancário em que é Apte/Apdo Carlos Alexandre Theiss e Apdo/Apte Banco Bradesco S/A.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer de parte do recurso do embargante para negar-lhe provimento e conhecer do recurso do banco embargado para dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 3 de outubro de 2019, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mariano do Nascimento, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Zanelato.

Florianópolis, 3 de outubro de 2019.

Desembargador Guilherme Nunes Born

Relator

RELATÓRIO

1.1) Da inicial.

Carlos Alexandre Theiss opôs Embargos à Execução em face de Banco HSBC Bank Brasil S/A-Banco Múltiplo.

Alegaram, preliminarmente, a nulidade do título de execução-carência da ação e a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade.

No mérito, a aplicação do CDC, a ilegalidade da cobrança da TAC, TEC, TEFC, a ilegalidade dos juros remuneratórios pactuados e da utilização da Tabela Price, devendo ser proibido o anatocismo e a comissão de permanência.

Destacou o excesso de execução, requerendo, ao final, o acolhimento das preliminares, no mérito, a procedência dos pedidos.

Atribuiu valor à causa, solicitou a concessão da gratuidade e juntou documentos (fls. 14/22).

1.2) Impugnação.

Intimado, o embargado apresentou impugnação aos embargos.

Alegou, preliminarmente, a presença de todos os requisitos para a execução e a rejeição liminar os embargos, pois realizado sem demonstração dos erros de cálculo.

No mérito, a inaplicabilidade do CDC, a possibilidade da capitalização de juros, a legalidade dos juros remuneratórios pactuados, não havendo excesso de execução.

Destacou a caracterização da mora, a legalidade das tarifas administrativas,

Ao final, requereu a improcedência dos embargos.

1.3) Do encadernamento processual.

Em decisão à fl. 25, foi deferido o pedido de concessão de Justiça Gratuita.

Manifestação à impugnação às fls. 92/98.

1.4) Da sentença.

Prestando a tutela jurisdicional, a Dra. Cíntia Gonçalves Costi prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar:

"[...] parcialmente procedentes os presentes embargos à execução unicamente para determinar o afastamento da capitalização dos juros do contrato e da comissão de permanência fixando, ainda, a multa contratual em 2% sobre o valor do débito e os juros moratórios em 1% ao mês, passíveis de cobrança inclusive de forma cumulada reputando, ainda, inócua a discussão sobre TAC e TEC pela ausência de previsão no contrato.

Ficando extirpada do contrato e dos cálculos qualquer previsão em contrário, devendo a entidade bancária apresentar os cálculos através de planilha pormenorizada, a comprovar a utilização dos parâmetros ora estabelecidos a fim de viabilizar o prosseguimento da execução.

Em consequência, julgo extinto o presente feito com resolução do mérito na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil.Considerando que a parte embargante decaiu da quase totalidade dos seus pedidos, condeno-a ao pagamento das custas processuais, bem como, dos honorários de sucumbência na ordem de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa."

1.5) Dos recursos.

1.5.1) Do embargante.

Inconformado com a prestação jurisdicional, o embargante apelante Carlos Alexandre Theiss interpôs o presente recurso de Apelação Cível, aduzindo, preliminarmente, a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade.

No mérito, a abusividade da TAC, TEC e TEFC, destacando ainda, a abusividade dos juros remuneratórios pactuados, existindo excesso na execução.

Requereu a inversão da sucumbência e o provimento do recurso.

1.5.2) Do banco embargado.

O embargado Banco Bradesco (atual denominação do HSBC Bank Brasil S/A-Banco Múltiplo) igualmente interpôs recurso de Apelação Cível, destacando a legalidade da capitalização de juros, a possibilidade da incidência da comissão de permanência, a legalidade da TAC, a impossibilidade da condenação da instituição financeira à verba sucumbencial.

Ao final, requereu o provimento do recurso.

1.6) Das contrarrazões

Contrarrazões aportada às fls. 216/266.

Este é o relatório.

VOTO

2.1) Do objeto recursal.

Compulsando os anseios recursais, observa-se que o cerne da celeuma em comento está atrelado à análise: juros remuneratórios, capitalização de juros, comissão de permanência, tarifas administrativas, sucumbência.

2.2) Do juízo de admissibilidade.

Conheço em parte do recurso do embargante, eis que em relação às tarifas administrativas (TAC, TEC e TEFC), a sentença declarou a ausência de previsão no contrato, não havendo interesse recursal no ponto.

Na parte conhecida e quanto ao recurso do banco embargante, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertados a tempo e modo, recolhidos os preparos e evidenciados os objetos e as legitimações.

2.3) Da preliminar.

O embargante/apelante destaca que o valor apresentado não se reveste de liquidez e certeza para ser exigido na via executiva, devendo ser declarada nula a execução.

Contudo, a insurgência não prospera.

Percebe-se que as partes firmaram 'contrato de crédito garantido por alienação fiduciária' (fls.10/11-execução), em que se percebe a existência de contratação de crédito fixo, pois o financiamento se deu na ordem de R$25.371,24 a serem pagos em 60 parcelas de R$775,66, cuja última parcela venceu em 20/08/2012.

O demonstrativo de débito (fls 12/13-execução) aponta o saldo devedor, inclusive com índices de correção monetária utilizado, juros de mora incidentes, termo inicial e fina utilizados para a realização do cálculo.

A propósito, já decidi:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

[...] PRELIMINAR. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. FATO NÃO CONSTATADO. FIRMAS PRESENTES NO PACTO. ILIQUIDEZ DO TÍTULO POR CONSIDERÂ-LO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. PACTO DE EMPRÉSTIMO, COM VALOR LÍQUIDO E CERTO. PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 618 DA LEI 5.869/73 DEVIDAMENTE SATISFEITOS. [...] RECURSOS IMPRÓVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 0023852-78.2008.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 30-04-2018).

No mesmo sentido, é desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS E, POR CONSEQUÊNCIA, DECLAROU A NULIDADE DA AÇÃO DE EXECUÇÃO, JULGANDO-A EXTINTA POR AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO.

RECURSO DA EMBARGADA, NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. SUSTENTAÇÃO DE QUE O TÍTULO É CERTO, LÍQUIDO E EXIGÍVEL, TRATANDO-SE DE CONTRATO COM NATUREZA DE EMPRÉSTIMO. TESE ACOLHIDA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO QUE NÃO SE CONFUNDE COM CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. PACTUAÇÃO QUE DEMONSTRA O VALOR EMPRESTADO, O PRAZO PARA PAGAMENTO, A DATA DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA, OS ENCARGOS INCIDENTES, ALÉM DE ESTAR DEVIDAMENTE ASSINADO PELAS PARTES E POR DUAS TESTEMUNHAS. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL HÍGIDO NA FORMA DO ARTIGO 585, II, DO CPC/1973. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA ANULADA.

"[...] 1. A jurisprudência desta Corte orienta que o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo, com disponibilização de valor e prazo de pagamento determinados, constitui título apto a embasar demanda executiva. [...]. (AgRg no AgRg no REsp 1141470/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 13/08/2015) (grifou-se)." [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0001597-93.2013.8.24.0037, de Joaçaba, rel. Des. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 07-12-2017).

Por fim, cabe ressaltar que a alegação de excesso de execução não retira a executividade do título, bastando readequar o valor correto.

Portanto, estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, sendo o título que instrui a ação de execução certo, líquido e exigível, não havendo falar em nulidade, restando prejudicadas as demais teses que, por vita transversa, tentam afastar tais requisitos do título.

2.4) Do mérito.

2.4.1) Juros remuneratórios.

O embargante/apelante menciona a ilegalidade dos juros remuneratórios pactuados, pois existe a cobrança de juros acima do pactuado.

Para facilitar o raciocínio a seguir estampado, convém registrar que é de conhecimento de todos os operadores jurídicos que o art. 192, § 3º da Constituição Federal, que outrora estabeleceu a limitação dos juros em 12% ao ano, restou revogado pela Emenda Constitucional n. 40 de 29/05/2003, ao argumento de que sua aplicabilidade estava condicionada à edição de legislação infraconstitucional.

É o que dispõe a Súmula 648 do STF e a Súmula Vinculante n. 07:

A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.

Neste condão, tendo em vista a ausência de legislação específica a disciplinar a aplicabilidade dos juros remuneratórios no patamar de 12% ao ano, inconcebível sua incidência no caso em comento.

Em verdade, a limitação dos juros remuneratórios, frente a omissão constitucional e legislativa está pautada na existência ou não de índices que reflitam abusividade capaz de macular/afrontar o equilíbrio contratual e gerar uma onerosidade excessiva ao consumidor e consequentemente um enriquecimento do banco.

Por fim, convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto 22.626/33 frente as instituições financeiras. Inteligência encartada na Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:

As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

1. CAPITALIZAÇÃO MENSAL PACTUADA.

2. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% A.A. IMPOSSIBILIDADE.

3. ABUSIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), razão pela qual a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade, devendo ser realizada uma aferição do desvio em relação à taxa média praticada no mercado.

2. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

3. Em relação à questão dos juros remuneratórios no contrato em questão, tendo o Tribunal de origem consignado que não havia abusividade nas taxas cobradas, não há como acolher a pretensão do recorrente no ponto, diante dos enunciados sumulares n. 5 e 7 desta Corte.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp 929.720/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 01/03/2017)

Desta forma, pode-se concluir que a taxa de juros remuneratórios não sofre a limitação indicada no já revogado § 3º do art. 192 da Constituição Federal.

Todavia, embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta na norma constitucional supra citada, a jurisprudência pátria e até mesmo os Enunciados I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial, anotam que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àqueles praticados pelo mercado financeiro e dispostos na tabela emitida pelo Banco Central do Brasil.

I - No contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12% (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil.

IV - Na aplicação da Taxa médias de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, serão observados os princípios da menor onerosidade ao consumidor, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Compulsando os elementos que formaram o conjunto probatório, observa-se do contrato firmado (fls. 10/11-execução), que a taxa de juros anual foi fixada em 28,30% ao ano. No entanto, em consulta à tabela das taxas médias de mercado do Banco Central do Brasil, verifica-se que, no momento da celebração da avença entre as partes (agosto de 2007), a taxa anual média estipulada para aquisição de veículos era de 28,68% ao ano, o que se encontra conforme o período, pois limitada às taxas médias divulgadas pelo Bacen.

Por conseguinte, razão não assiste ao apelante.

A realização do cálculo, com a readequação de valores, deve ser feita na fase da liquidação de sentença, não cabendo aqui referida discussão.

2.4.2) Capitalização de Juros.

Nas razões do recurso, destacou o embargado/apelante que aplicou a capitalização mensal de juros, eis que devidamente ajustado entre as partes quando da perfectibilização da avença.

Outrora, em tempos pretéritos, a jurisprudência pátria, calcada no art. 4º do Decreto 22.626/33 traçou entendimento acerca da impossibilidade de capitalização de juros desde que aplicada com periodicidade mínima de um ano, vez que se entendia que a MP n. 1.963/2000 padecia de vício de inconstitucionalidade.

Mas, tanto o e. STJ, como o TJSC, em recentes decisões, pautaram-se em admitir a capitalização mensal em contratos bancários firmados a partir de 31/03/2000, desde que expressamente pactuado, reconhecendo, desta forma, a legitimidade da noticiada Medida Provisória.

Matéria tratada na Súmula 539 do STJ:

"É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00), reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada" (Resp n. 1.112.879, Resp 1.112.880 e Resp 973.827).

Assim, era admitida a cobrança de capitalização de juros somente quando expressamente contratada, o que vinha sendo adotado por este Relator e esta Câmara.

Contudo, na sessão de 14 de março de 2013, a Quinta Câmara de Direito Comercial, passou a dilatar o entendimento antes adotado para admitir a contratação implícita deste encargo, a qual é evidenciada pela multiplicação do percentual mensal por doze meses, em conformidade com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO.

1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.

2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933.

3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada."-"A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada".

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PREVISÃO NO CONTRATO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E CONTRATUAL. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ.

1. Nos contratos bancários não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano.

2. A capitalização mensal de juros é legal em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31.3.2000, desde que expressamente pactuada. A previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1022889/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 18/10/2017)

Deste modo, para a declaração da legalidade de juros capitalizados far-se-á necessário que a pactuação seja posterior a 31/03/2000, bem como haja contratação expressa do encargo ou que da multiplicação do juros mensais por doze meses resulte percentual inferior ao constante no pacto como juros anual.

Situação recente que foi objeto do verbete sumular n. 541 do STJ:

"A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada." (Resp 973.827 e Resp 1.251.331).

No caso em comento, resta evidente que a avença foi firmada em data posterior à data de entrada em vigor da mencionada Medida Provisória e, por isso, passível a capitalização mensal de juros, bastando para sua legitimidade, a expressa previsão contratual ou que da multiplicação do juros mensais por doze meses resulte percentual inferior ao constante no pacto como juros anual.

Analisando perfunctoriamente o contrato perfectibilizado (fls. 10/11-execução), verifica-se que não foi pactuada a incidência de cláusula contratual acerca da incidência de juros capitalizados, contudo, multiplicando os juros mensais de 2,11% por 12 meses se obtém 25,32%, o que se mostra inferior à previsão de juros anuais, demonstrando a contratação da capitalização de juros.

Portanto, deve ser reformada a sentença para admitir a capitalização de juros.

2.4.3) Encargos de mora.

Destacou o embargado/apelante acerca da possibilidade da incidência da comissão de permanência na forma pactuada.

O instituto jurídico em estudo foi criado quando ainda não se admitia a cobrança da correção monetária nos débitos judiciais e tinha como objetivo facultar às instituições financeiras a proteção dos efeitos inflacionários, evitando que o devedor, em mora, promovesse o pagamento tão somente dos juros moratórios e, com isso, enriquecendo-se indevidamente.

A cobrança de tal encargo foi autorizada pelo CMN - Conselho Monetário Nacional - nos termos do art. , IX, Lei 4.595/64, sendo instituída inicialmente pela Resolução n. 15 de 1966 e, após alterações, pela Resolução n. 1.129/86.

Com tais regramentos, Paulo Jorge Scartezzni conceituou a comissão de permanência:

"A comissão de permanência, é uma taxa acrescida ao valor principal, devida sempre que houver impontualidade no cumprimento da obrigação pelo devedor. Teria assim por fundamento, o fato de necessitar, a instituição financeira mutuante, no período de 'prorrogação forçada' da operação, de uma compensação" . ("A comissão de permanência cobrada pelos bancos frente ao Código de Defesa do Consumidor". Revista dos Tribunais. Vol. 781/79, nov. 2000, São Paulo, pp.79/88).

Nesta retórica, pode-se afirmar que se trata de um encargo moratório proveniente da impontualidade no cumprimento das obrigações assumidas pelo devedor em contrato bancário e tem o condão de remunerar a instituição financeira pela prorrogação forçada a avença negocial.

Portanto, é possível observar que a comissão de permanência possui natureza tríplice, pois engloba em sua contexto: 1) a remuneração do capital (juros remuneratórios); 2) atualiza a moeda (correção monetária) e estabelece uma compensação ao banco pela inadimplência (encargos moratórios).

Conclusão delineada no Resp n. 1.058.114 - RS, da lavra da Ministra Nancy Andrigui, vejamos:

"Da jurisprudência pacificada é possível afirmar que a natureza da cláusula de comissão de permanância é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios)".

Até porque, ainda que permitida sua cobrança quando expressamente prevista, a Súmula 472 do STJ asseverou que o valor da comissão de permanência está limitada pelo somatório dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, razão pela qual torna-se impraticável a cobrança cumulada dos juros remuneratórios e moratórios e da multa contratual.

Súmula 472: "A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual".

Então, autorizada sua criação, sua incidência nos contratos bancários não remonta a potestatividade da cláusula que a instituiu, conforme preconiza a Súmula 294 do e. STJ:

Súmula 294. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Examinando os termos da relação negocial subscrita pelas partes, é possível vislumbrar, a ausência de sua pactuação, tornando prejudicada a análise do pleito.

2.4.4) Tarifa de Abertura de Crédito (TAC).

Sustenta o embargado/apelante a validade da TAC.

Primeiramente, é dever ressaltar que o posicionamento adotado por este Relator, era o de que as tarifas administrativas (TAC) e (TEC), quando expressamente contratadas, não estavam eivadas de qualquer ilegalidade, ressalvando-se a hipótese quanto à TEC, acerca da avença ter sido firmada após a Resolução BACEN 3.693/2009 e Resolução CMN 3.919/2010.

Contudo, recentemente o STJ proferiu decisões de forma a alterar o posicionamento da referida matéria (Resp. 1.251.33/RS e 1.255.573/RS), passando a entender pela ilegalidade da TAC e TEC em contratos firmados após a Resolução 3.518/07, ou seja, 30/04/2008.

Diante da nova compreensão deliberada pelo Superior Tribunal de Justiça, evitando posicionamentos isolados, este Relator alterou o entendimento a respeito da matéria, passando a adotar a nova orientação consolidada pelo STJ, conforme as seguintes teses para os efeitos do art. 543-C, CPC:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIVERGÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. RECURSOS REPETITIVOS. CPC, ART. 543-C. TARIFAS ADMINISTRATIVAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), E EMISSÃO DE CARNÊ (TEC). EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. MÚTUO ACESSÓRIO PARA PAGAMENTO PARCELADO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS (IOF). POSSIBILIDADE.

[...]

- 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.

- 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.

[...]".

(STJ. REsp 1251331 (2011/0096435-4 - 24/10/2013), Min. MARIA ISABEL GALLOTTI).

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. RECURSOS REPETITIVOS. TARIFAS BANCÁRIAS. TAC E TEC. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. FINANCIAMENTO DO IOF. POSSIBILIDADE. [...]

- 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.

- 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fatogerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.

- 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

11 . Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (REsp 1255573 (2011/0118248-3 - 24/10/2013), Min. MARIA ISABEL GALLOTTI).

In casu, verifica-se que o contrato sequer prevê expressamente a incidência de referida tarifa, tornando-se prejudicada a análise.

2.4.5) Sucumbência.

Ambas as partes pugnam pela inversão da sucumbência.

Contudo, existindo alteração apenas de parte da sentença, em favor do banco embargado, deve-se proceder à readequação.

No entanto, como a parte embargante já restou condenada integralmente à sucumbência, tenho que deve ser mantida.

No que diz respeito aos honorários advocatícios recursais, o § 11 do art. 85, CPC, estabelece que o Colegiado majorará os honorários advocatícios pelo trabalho adicional realizado pelo patrono da parte, nos termos:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Antes, porém, imprescindível transcrever decisão do STJ a respeito do tema:

I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba. (ED no AgInt no REsp n. 1.573.573/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 4-4-2017)

Portanto, observe-se que no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, só haverá fixação de honorários recursais quando: a) o recurso for improvido, mesmo que conhecido em parte; b) houver fixação na sentença; c) for observado o Enunciado Administrativo n. 7, do STJ; e d) mesmo que ausente as contrarrazões.

Dessa forma, levando-se em conta o não provimento do recurso da parte embargante, e o trabalho adicional realizado por pelo procurador da parte contrária, bem como, a natureza da causa e o tempo exigido, tenho que a verba advocatícia deve ser majorada em 2% sobre o valor da causa.

3.0) Conclusão.

Diante da fundamentação acima exarada:

3.1) quanto ao recurso do embargante Carlos Alexandre Theiss:

3.1.1) não conheço em parte do recurso, eis que em relação às tarifas administrativas (TAC, TEC e TEFC), não há interesse recursal;

3.1.2) na parte conhecida: nego provimento, mantendo incólume a sentença guerreada;

3.2) quanto ao recurso do embargado Banco HSBC Bank Brasil S/A:

3.2.1) conheço do recurso: dou parcial provimento, apenas para declarar a legalidade da capitalização mensal de juros;

3.3) majoro os honorários recursais em favor do banco/apelado.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Guilherme Nunes Born


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