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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
8 de Outubro de 2019
Relator
Jorge Luiz de Borba
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03052232720198240008_4fe2b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03052232720198240008_45707.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0305223-27.2019.8.24.0008

Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUE SÃO PRIORIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA CRIANÇA. INTERESSE PROCESSUAL CARACTERIZADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE NÃO MERECEM REPAROS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0305223-27.2019.8.24.0008, da comarca de Blumenau (Vara da Infância e Juventude), em que é Apelante Município de Blumenau e Apelada N. K. da S. S.:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 8 de outubro de 2019

Jorge Luiz de Borba

RELATOR


RELATÓRIO

N. K. da S. S., representada por sua genitora, T. da S. P., deflagrou "ação de obrigação de fazer" contra o Município de Blumenau. Este, afirmando não haver vagas disponíveis, teria negado pedido de matrícula em creche municipal no período integral.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença de cujo dispositivo se extrai:

Ante ao exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para, em consequência, determinar que o requerido efetue a matrícula de N. K. da S. S., em período integral, em centro educacional infantil da rede pública desta cidade, em uma daquelas instituições indicadas na peça exordial ou em local próximo à sua residência. Na impossibilidade de concessão de vaga em rede pública, que seja concedida vaga ao (à) requerente em estabelecimento congênere da rede conveniada ou privada, às expensas do Município, também em local próximo a sua residência, tudo mediante o oferecimento de transporte público gratuito e adequado, em prazo não superior a 30 dias, contados da sentença.

Esta decisão confirma a liminar antes deferida.

Deixo de aplicar multa e defiro, em caso de descumprimento, o sequestro de numerário das contas do Município suficiente para o custeio e a manutenção da infante em creche da rede particular até o integral cumprimento da sentença.

Defiro o pedido de Gratuidade da Justiça em favor do polo ativo, em virtude dos documentos apresentados.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais (art. 141, § 2º, do ECA).

Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela parte passiva ao (s) advogado (s) do (s) litigante (s) vencedor (es) no valor de R$ 1.000,00 nos termos do art. 85, §§ 2º e , do CPC (fls. 74-75).

O réu interpôs apelo clamando a reforma da sentença quanto à verba de sucumbência, asseverando que as Câmaras de Direto Público desta Corte têm fixado honorários em R$ 500,00 (quinhentos reais) (fls. 85-90).

Houve contrarrazões (fls. 94-96).

O feito ascendeu a este Pretório e a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes, opinou pelo conhecimento e desprovimento da remessa, deixando de se manifestar quanto ao tema dos honorários (fls. 107-111).

Vieram os autos à conclusão para julgamento.

VOTO

O recurso preenche seus pressupostos de admissibilidade.

A jurisprudência se consolidou no sentido de que há direito à matrícula em creche municipal em período integral.

Não se olvida do seguinte precedente, desta Câmara, a propósito da matéria:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA - OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INOCORRÊNCIA - DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL GARANTIDO NOS ARTS. E 208, IV, DA CRFB - CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO EM PERÍODO INTEGRAL - AUSÊNCIA DE NORMA FIXANDO ESSA OBRIGAÇÃO - PRECEDENTE DESTE SODALÍCIO - REFORMA DA SENTENÇA PARA EXCLUIR ESSA OBRIGAÇÃO - IMPROVIMENTO DA REMESSA E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO CÍVEL.

Em interpretação conjunta dos arts. e 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, e arts. 7º, VII, 102, e 104, I, da Lei Orgânica do Município de Blumenau, com a Constituição Federal, em especial seu art. 208, IV, com redação dada pela EC n. 53/06, verifica-se que o direito das crianças de zero a cinco anos de idade à vaga em creche e/ou pré-escola encontra embasamento legal. Por conseguinte, cabe aos entes públicos, como o Município, e seus organismos, a execução de programas que garantam a integridade e o gozo desse direito indisponível.

Nas ações civis públicas propostas com vistas a garantir vaga em creche ou pré-escola, tem-se que a intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à separação dos poderes, uma vez que visa garantir direito fundamental das crianças. Até porque, o inadimplemento do Poder Público pode ser considerado como uma inconstitucionalidade por omissão, por deixar de implementar o direito à educação por meio de políticas públicas concretas.

"Contudo, o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no ensino infantil.

É importante ressaltar que não se defende a educação em apenas um período. Talvez, o ideal para os infantis seria o acesso à creche e à pré-escola em período integral, porém é preciso valer-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e adequar-se ao caso concreto." (AC n. 2007.060895-5, de Campo Belo do Sul, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. 24.6.2008) ( AC n. 2010.033282-9, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 3-8-2010).

Ve-se que, nesse julgado, porém, se cuidava de ação civil pública em que se propunha fosse imposto à municipalidade o dever de ofertar o ensino fundamental em creches e pré-escolas em período integral para todos os matriculados, o que de fato não se coaduna com os ditames do art. 34 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, dispositivo assim redigido:

A jornada escolar no ensino fundamental incluirá pelo menos quatro horas de trabalho efetivo em sala de aula, sendo progressivamente ampliado o período de permanência na escola.

§ 1º São ressalvados os casos do ensino noturno e das formas alternativas de organização autorizadas nesta Lei.

§ 2º O ensino fundamental será ministrado progressivamente em tempo integral, a critério dos sistemas de ensino.

In casu, há a informação nos autos de que o ensino em período integral é oferecido pela municipalidade e, dos documentos juntados com a inicial, infere-se a necessidade econômica e circunstancial de que esse serviço seja prestado em prol da autora.

No mais, não ocorre afronta ao princípio da separação de poderes, pois ao Poder Judiciário é dado intervir em atos do Poder Executivo para salvaguardar direito; tampouco ao princípio da reserva do possível, pois se observou que o município pode oferecer a mais uma criança aquilo que já proporciona a várias outras; nem, por fim, aos arts. 11, V, 34, § 2º, e 87, § 5º, da Lei Federal n. 9.394/1996 ( Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) e 165, 169, 206, VII, e 212 da Constituição Federal, pois nenhum desses dispositivos autoriza a recusa à matrícula em análise.

A prevalecer o entendimento contrário, haveria, na verdade, violação aos seguintes dispositivos da Carta Magna: ao art. 6º, que assegura o direito à educação; ao art. 23, V, que estabelece ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proporcionar os meios de acesso à educação; ao art. 205, segundo o qual a educação é "direito de todos e dever do Estado e da família"; e ao art. 208, segundo o qual "O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade".

Também afrontada seria a Lei n. 8.069/1990 ( Estatuto da Criança e do Adolescente), cujo art. dispõe ser "dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes [...] à educação" , e cujo art. 53 estipula que "A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: [...] V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência".

O Supremo Tribunal Federal, sobre o tema, assim se pronunciou:

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças até 5 (cinco) anos de idade" ( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal [...] ( ARE 639.337, rel. Min. Celso de Mello, j. 23-8-2011).

Igualmente:

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO.

MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE MUNICIPAL. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO ART. DA CRFB, DO ART. 54, I, §§ 1º E , DO ECA E DO ART. DA LEI N. 9.394/96. DEVER DE EFETIVAÇÃO EM EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO MAIS PRÓXIMA POSSÍVEL DA RESIDÊNCIA DO INFANTE. APLICAÇÃO DO ART. 53, X, DO ECA E DO ART. DA LEI N. 9.394/96. PRIORIDADE ABSOLUTA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (RN n. 0303210-05.2016.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 5-9-2017).

Acompanha:

MATRÍCULA. ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E FUNDAMENTAL.

Sendo a educação direito fundamental, surge para o Poder Público o inafastável dever de assegurá-la, pois a criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho ( AC n. 0315534-89.2016.8.24.0038, de Joinville, rel.ª Des.ª Sônia Maria Schmitz, j. 7-7-2017).

Do corpo deste aresto, transcreve-se o seguinte trecho que se adota como fundamentação:

Nesse prisma, se os responsáveis pela criança não gozam de situação financeira favorável, necessitando trabalhar em jornadas que inviabilizam o cuidado da menor no âmbito da própria residência, surge para Administração Pública o dever de implementar políticas que assegurem aos menores de 0 a 5 anos de idade vagas em creches de acesso viável aos infantes e sua família.

Ademais, o argumento de ausência de planejamento familiar é destituído de fundamento não só porque a educação é a base para o desenvolvimento da sociedade cuja responsabilidade foi compartilhada entre família x Instituição, como porque o desnível social, patrocinado pelo Estado é que conduz ao desequilíbrio que se transforma em autêntico bumerangue.

[...].

E não se há alegar impedimento financeiro para o custeio de creche, porquanto "Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei" (STJ, REsp 1551650/DF, rel. Min. Herman Benjamin, j. 19.5.2016).

Cabe ressaltar, ainda, que inexiste colisão com o Plano Nacional ou Municipal de Educação, porquanto "tem-se por inconcebível aquiescer com a tese de que tão aprofundado programa educacional possa, de alguma forma, ter criado um subterfúgio para procrastinar esse importante anseio social". (ACMS n. 2015.078600-3, de Tubarão, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 01-12-2015).

Desta maneira, os Planos Educacionais não podem servir como mecanismos de retrocesso, visto que são os principais instrumentos utilizados contra a descontinuidade da política pública educacional e obriga o Ente a executá-los para alcançar as metas e avançar no processo de melhoria da educação.

A Constituição Federal prevê a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade, sendo certo que a retirada da criança do estabelecimento de ensino implicará violação ao próprio bem jurídico tutelado.

Aliás, não há se falar em falta de interesse processual.

A pretensão inicial, consistente no pedido de viabilização de vaga em creche em período integral, foi atendida por força de antecipação de tutela e "o entendimento do Superior Tribunal de Justiça está firmado no sentido de que, o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela, não implica a perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia jus a tal pretensão" (STJ, REsp 1.645.812/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/04/2017) "(STJ, AgInt no AREsp n. 1.194.286/MG, rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, j. 24-4-2018).

Logo, mantém-se a decisão no ponto.

Quanto aos honorários advocatícios, igualmente não há reparos a se fazer.

Os honorários devem ser calculados com base no § 2º do art. 85 do CPC/2015:

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (grifou-se).

O valor da causa é de R$ 12.000,00 (doze mil reais) (fl. 10).

Portanto, a importância arbitrada na sentença, de R$ 1.000,00 (mil reais), equivale a menos de 10% (dez por cento) do valor da causa e, considerando a natureza da relação jurídica, revela-se apropriada e conveniente à contraprestação pela atividade profissional desenvolvida.

Não obstante o recorrente enumere precedentes entre os anos de 2016 e início de 2019 que resultaram em menor valor de sucumbência, existem julgados recentes que admitem a margem determinada.

A propósito:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE MUNICIPAL, PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO ART. DA CRFB, DO ART. 54, I, §§ 1º E , DO ECA E DO ART. DA LEI N. 9.394/96. DEVER DE EFETIVAÇÃO. PRIORIDADE ABSOLUTA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FREQUÊNCIA ESCOLAR EM PERÍODO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL. DESNECESSIDADE NO CASO. PECULIARIDADE. GENITORA DESEMPREGO. FREQUÊNCIA ESCOLAR POR MEIO PERÍODO SUFICIENTE PARA SALVAGUARDAR O DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO DO INFANTE.

ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A CARGO DO RÉU. FIXAÇÃO COM BASE NOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2º E , DO NCPC. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM R$ 1.000,00. VERBA CORRETAMENTE ARBITRADA EM PRIMEIRO GRAU. REDUÇÃO INDEVIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS ( AC n. 0303844-92.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 28-5-2019; grifou-se).

Idem, desta Primeira Câmara:

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO NCPC. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO.

PRETENDIDA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, READEQUADOS PARA R$ 1.000,00. INVIABILIDADE. QUANTIA QUE REVELA-SE APROPRIADA À REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. ART. 85, §§ 2º E DO NCPC.

"São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em consideração pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado [...]"(NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 433).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA, FIXADA EM 5% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. ART. 1.021, § 4º, DA LEI N. 13.105/15 ( Agravo Interno n. 0307296-62.2017.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 19-3-2019; sublinhou-se).

Em arremate:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCLUSÃO DE CRIANÇA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 208 e 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA; 53 E 54, IV, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; E 11, V, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA Nº 548 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ANO DE 2012, ÉPOCA EM QUE SE SOBRESTAVAM APENAS OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. NA NOVA REGRA PROCESSUAL CIVIL IMPRESCINDÍVEL QUE A SUSPENSÃO SEJA DETERMINADA PELA CORTE SUPREMA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPEDITIVO LEGAL PARA JULGAMENTO FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE SER INVOCADA COMO OBSTÁCULO A DIREITO FUNDAMENTAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER OFENSA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSURGÊNCIA QUANTO A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM R$ 1.000,00 (MIL REAIS), NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º E , I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INSUBSISTÊNCIA. APELO DO MUNICÍPIO E REMESSA OBRIGATÓRIA DESPROVIDOS [...] ( AC n. 0300444-39.2018.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Cid Goulart, j. 13-11-2018; grifou-se).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

É o voto.


Gabinete Desembargador Jorge Luiz de Borba


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767574098/apelacao-civel-ac-3052232720198240008-blumenau-0305223-2720198240008/inteiro-teor-767574107

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