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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

8 de Outubro de 2019

Relator

Sérgio Rizelo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00004144420198240048_834ca.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00004144420198240048_b4474.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0000414-44.2019.8.24.0048, de Balneário Piçarras

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. INQUÉRITO POLICIAL. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. NULIDADE. AUSÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. AUTORIDADE POLICIAL QUE NÃO POSSUI JURISDIÇÃO. 2. PROVA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES. QUANTIDADE EXPRESSIVA DA DROGA. PALAVRAS DOS POLICIAIS CIVIS. APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS AO COMÉRCIO ILÍCITO. 3. CULPABILIDADE. INFRINGÊNCIA DE MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 4. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA QUANTIDADE DA DROGA. 1/2. 5. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS. COMPENSAÇÃO. SISTEMA TRIFÁSICO.

1. Não é nula a investigação e a prisão em flagrante de acusado em comarca diversa daquela que corresponde ao território de circunscrição da autoridade policial responsável, pois a função do delegado de polícia é administrativa e não jurisdicional, e seu exercício fora dos limites territoriais constitui mera irregularidade, incapaz de macular a ação penal a que deu origem.

2. A apreensão de aproximadamente 393 kg de maconha, de anotações sobre o tráfico de entorpecentes e de balança de precisão, tudo na residência do acusado, aliadas a informações pretéritas de que o agente era traficante responsável pela distribuição de drogas em determinada região do estado, são elementos seguros a apontar a destinação mercantil dos entorpecentes, fator que configura o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

3. Deve ser extirpado da dosimetria da pena o acréscimo decorrente da culpabilidade exacerbada do agente se não ficou comprovado que, no mesmo contexto fático, ele praticou mais de um núcleo do tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, no caso, que ele, além de manter em depósito, guardou drogas destinadas ao comércio ilícito.

4. Quando as particularidades do caso recomendam, como a significativa quantidade de entorpecentes apreendida (aproximadamente 393kg de maconha), é razoável, em respeito ao princípio da individualização da pena, utilizar fração diversa daquela seguidamente adotada por esta Corte de Justiça (1/6) para a exasperação da pena-base.

5. É inviável a compensação entre atenuantes, incidentes na segunda fase dosimétrica, com as circunstâncias judiciais observadas na primeira etapa, por ausência de amparo legal e violação ao critério trifásico da dosimetria da pena.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000414-44.2019.8.24.0048, da Comarca de Balneário Piçarras (2ª Vara), em que é Apelante Washington Luiz da Silva e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso; dar-lhe parcial provimento apenas para refazer o cálculo da reprimenda na primeira fase da dosimetria, readequando a pena imposta a Washington Luiz da Silva para 7 anos e 9 meses de reclusão e 750 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado; e determinar, após o exaurimento da possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, o encaminhamento da íntegra do presente decisum ao Juízo da Condenação para que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 8 de outubro de 2019, os Excelentíssimos Desembargadores Volnei Celso Tomazini e Norival Acácio Engel (Presidente).

Florianópolis, 9 de outubro de 2019.

Sérgio Rizelo

relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Balneário Piçarras, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Washington Luiz da Silva, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

Infere-se do presente caderno indiciário, que Policiais do Setor de Investigação Criminal receberam informações de que se encontrava armazenada grande quantidade de drogas na residência localizada na Rua Porto Alegre, s/nº, Praia Alegre, nesta Comarca, na cidade de Penha.

No local, por volta das 19:30 horas do dia 5 de fevereiro de 2019, os Policiais Civis deslocaram-se até a referida residência, onde passaram a efetuar campanas a fim de averiguar possível ocorrência de tráfico de drogas, ocasião em que lograram abordar o denunciado Washington Luiz da Silva, que indicou onde havia drogas, quando indagado sobre a ocorrência de tráfico no local.

Na sequência, os Policiais adentraram no imóvel de propriedade do acusado Washington Luiz da Silva e, após procederem a buscas no local, lograram encontrar e apreender "456 (quatrocentos e cinquenta e seis) tabletes, da substância entorpecente conhecida como maconha, alguns envoltos em papel pardo e outros em papel verde, bem como em papel plástico transparente, tipo filme, pesando aproximadamente 393 (trezentos e noventa e três) quilos (Auto de exibição e apreensão de p. 07), que Washington Luiz da Silva adquiriu, tinha em depósito e guardava, sem qualquer espécie de autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para posterior venda à terceiros. Na oportunidade também foi apreendido"01 (uma) balança de precisão de cor branca e 03 (três) folhas contendo várias anotações de contabilidade referente ao comércio espúrio de drogas.

Ressalte-se que o Setor de Investigação Criminal possuía informações, repassadas mediante denúncias anônimas, a respeito da atividade de narcotraficância exercida na referida localidade, notadamente dando conta de que Washington Luiz da Silva distribuía drogas nas cidades vizinhas, bem como em São Francisco do Sul/SC (fls. 89-91).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito julgou procedente a exordial acusatória e condenou Washington Luiz da Silva à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 874 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 238-244).

Insatisfeito, Washington Luiz da Silva deflagrou recurso de apelação.

Nas razões de insurgência, almeja, preliminarmente, a proclamação da nulidade do feito, por ofensa ao disposto no art. 564, IV, do Código de Processo Penal, apontando a "incompetência" da Autoridade Policial de São Francisco do Sul para presidir as investigações e formalizar sua prisão em flagrante, tendo em vista que os fatos ocorreram na cidade de Penha.

No mérito, sustenta que não há certeza quanto à destinação mercantil das drogas, aduzindo que "só ficou comprovado que o apelante guardava a droga".

Com relação à dosimetria, afirma que a quantidade da droga apreendida não deve servir para aumentar a pena-base em 1/2, "tendo em vista que" sua "conduta" "foi guardar a droga apreendida, bem como não ficou comprovado que" "praticava traficância", e que tal fração violaria, em tese, os princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência.

No tocante à culpabilidade, afirma que "é necessário levar em conta" que sua conduta "foi única, mesmo que ele tenha transgredido dois verbos nucleares, não justificando o aumento de 1/6 (um sexto) da pena conforme aplicado na primeira fase".

Também requer o afastamento dessa exasperação porque "não possui respaldo em elementos concretos".

Ainda alegou que houve erro de cálculo quanto ao emprego das frações.

Não sendo esse o entendimento, pleiteia a compensação entre as circunstâncias judiciais negativamente sopesadas com a atenuante da confissão espontânea, por se tratar de circunstância legal preponderante, a fim de que a pena retorne ao mínimo legal.

Por fim, pugna pelo pronunciamento objetivo, explícito e fundamentados sobre o prequestionamento dos dispositivos supostamente violados (fls. 270-279).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 283-288).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Gilberto Callado de Oliveira, posicionou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo (fls. 293-295).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. Preliminarmente, o Apelante Washington Luiz da Silva busca a proclamação da nulidade do feito, desde a fase investigativa, argumentando que o Excelentíssimo Delegado de Polícia Civil de São Francisco do Sul extrapolou os limites de suas atribuições ao efetuar investigações no Município de Penha, que culminaram em sua prisão em flagrante.

Assim, aduz que houve ofensa ao disposto no art. 564, IV, do Código de Processo Penal (nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato), pois, "ainda que houvesse suspeitas de que o tráfico de drogas estaria ocorrendo na comarca de São Francisco do Sul, nada restou confirmado nesse sentido, sendo certo que a autoridade policial foi omissa ao não comunicar a cidade vizinha a respeito das suspeitas para que essa então tomasse as providências cabíveis".

Cumpre assinalar que a investigação teve início porque o Excelentíssimo Delegado de Polícia da Comarca de São Francisco do Sul, Weydson da Silva, recebeu informações anônimas no sentido de que o Recorrente Washington Luiz da Silva distribuía substâncias entorpecentes no referido Município; diante disso, acompanhou Policiais Civis até o Município de Penha (Comarca de Balneário Piçarras), para efetuar campana, que resultou na prisão em flagrante do Apelante em poder de 393kg de maconha (boletim de ocorrência das fls. 3-5).

Disso já se pode concluir que não houve atuação despropositada da Autoridade Policial, pois seu agir foi fundado em suspeita da prática do crime de tráfico de entorpecentes também na sua região de atuação.

De todo modo, inexistente a apreensão de drogas em São Francisco do Sul e verificado que o Recorrente se encontrava em Município pertencente à Comarca diversa daquela em que situada a circunscrição do Delegado de Polícia, reconhece-se que a melhor técnica teria sido o envio de carta precatória, ou de requisição à Autoridade Policial competente, porque não era o caso de aplicação do disposto no art. 22 do Código de Processo Penal, segundo o qual, "nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição".

Em que pese o equívoco no proceder, não houve mácula processual que demande a proclamação de nulidade no feito.

Renato Brasileiro de Lima esclarece:

ainda que uma investigação tenha sido presidida por autoridade policial que não detinha atribuições para fazê-lo, quer nos casos de um "crime federal" investigado pela Polícia Civil, quer nas hipóteses de investigação presidida por autoridade policial territorialmente sem atribuições, como o inquérito policial é considerado mera peça informativa de valor probatório relativo, trata-se de mera irregularidade, que não tem o condão de contaminar com nulidade o processo penal a que der origem (Código de processo penal comentado. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 113).

Aliás, há muito o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial" (RHC 93.424, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 13.12.18).

Ademais, as atribuições de Delegados de Polícia decorrem de função administrativa, e não jurisdicional, razão pela qual não há que se falar em incompetência territorial.

A Corte de Cidadania já se pronunciou a respeito do assunto:

1. "A lavratura do auto de prisão em flagrante realizado em local diverso daquele onde foi efetuada a prisão não acarreta nulidade, porquanto a autoridade policial não exerce função jurisdicional, mas tão-somente administrativa, inexistindo, desta forma, razão para se falar em incompetência ratione loci" (RHC 16.189/SP, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, julgado em 03/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 272). [...] (RHC 76.778, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 1º.12.16).

Este Tribunal de Justiça também já se debruçou sobre a temática:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E ARTS. 12 E 16, INC. IV, DA LEI N. 10.826/2003). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. APREENSÃO DE MAIS DE 14 QUILOS DE MACONHA E MAIS DE 1 QUILO DE COCAÍNA, ALÉM DE 3 BALANÇAS E 3 ARMAS DE FOGO. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUSTENTADA INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE POLICIAL, QUE PERTENCE A CIRCUNSCRIÇÃO DIVERSA DO LOCAL DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. POLÍCIA QUE NÃO EXERCE JURISDIÇÃO. INFORMAÇÕES DE QUE PACIENTE ESTARIA, EM TESE, ABASTECENDO, COM ENTORPECENTES, DIVERSAS LOCALIDADES DA GRANDE FLORIANÓPOLIS. VÍCIO DECORRENTE DE INCOMPETÊNCIA RATIONE LOCI NÃO VERIFICADO. [...] (HC 4021282-22.2019.8.24.0000, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 25.7.19).

Desta Câmara, colhe-se:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33)- AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE ANULADO - RECURSO MINISTERIAL - INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DA AUTORIDADE POLICIAL QUE LAVROU O AUTO - INOCORRÊNCIA - FUNÇÃO NÃO JURISDICIONAL - INAPLICABILIDADE DA COMPETÊNCIA RATIONE LOCI - PRECEDENTES DO STJ - [...] (RESE 2015.006483-5, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 7.4.15).

Portanto, ainda que se conclua que a Autoridade Policial ultrapassou os limites territoriais para exercer suas atribuições, tal proceder não excedeu a mera irregularidade, desprovida de força para viciar a ação penal a que deu origem, a qual, diga-se, foi processada na Comarca de apreensão dos entorpecentes (Balneário Piçarras), onde cessou o crime permanente.

Logo, não há nulidade a ser sanada.

Quanto ao mérito, a ocorrência material do fato é incontroversa e exsurge do positivado no boletim de ocorrência das fls. 3-5; no termo de exibição e apreensão da fl. 7; nas fotografias das fls. 59-61; e do laudo pericial das fls. 112-15, os quais certificaram a apreensão de, aproximadamente, 393kg (456 tijolos) da substância química tetrahidrocanabinol (maconha), capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria também não foi questionada e é demonstrada por meio da confissão do Apelante Washington Luiz da Silva, que admitiu a prática delituosa em ambas as etapas da persecução penal. Perante o Delegado de Polícia, o Recorrente disse que "adquiriu a droga na manhã de hoje e já levou imediatamente para seu imóvel" , preferindo não declarar "de quem, onde e por quanto adquiriu a droga ou mesmo qual seu destino" (fl. 16). Em Juízo, modificou em parte a versão, alegando que "a droga estava comigo mesmo, estava na minha posse. Chegou às 7h da manhã, só chegou na minha casa e eu deixei guardado e fui trabalhar". Indagado se a droga estava em seu poder, confirmou "sim, estava na minha casa; 401 quilogramas". Questionado a respeito da finalidade, disse "como é que eu vou explicar? Não podia mexer em nada; só estava na minha posse, na minha casa". Perguntado se recebeu de um terceiro para guardar, alegou "estava na minha posse. O que eu posso falar, é de mim." Ao final, questionado se tinha intenção de vender ou de guardar, respondeu a última hipótese, acrescentando que preferia não esclarecer se comprou a droga (fl. 16 e mídia da fl. 135).

Vale anotar que a admissão de responsabilidade pelo Recorrente é corroborada pelas declarações dos Policiais Civis Danielle Simone Rocha Seixas e Kauam Pagliarini Felippe, os quais atuaram na sua prisão em flagrante e confirmaram que, após receberem a informação do Delegado de Polícia Weydson da Silva a respeito da existência de grande quantidade de maconha na residência de Washington Luiz da Silva, traficante que distribuía drogas para os Municípios vizinhos, dirigiram-se ao local, efetuaram campana e, mais tarde, o abordaram, o qual, indagado a respeito do narcótico, admitiu que estava guardado em seu quarto (gravações audiovisuais das fls. 200 e fls. 12-15).

2. No tocante à adequação típica, embora inexista pedido expresso de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, entende-se pertinente enfrentar a matéria, tendo em vista que Washington Luiz da Silva mencionou, por diversas vezes em sua peça de insurgência, que não foi averiguada a prática de efetiva "traficância no local", que "o juiz a quo não ficou convencido que a droga era destinada para o comércio", e de que "só ficou comprovado que o apelante guardava a droga".

Como é sabido, o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06 orienta que, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

In casu, embora o Recorrente não tenha admitido a venda da drogas, sua expressiva quantidade (aproximadamente 393 quilogramas de maconha, embalados em 456 tijolos), por si só, permite concluir que destinava-se ao comércio espúrio. Seria absurdo supor que essa imensa quantidade de droga tinha como destino exclusivamente o consumo de Washington Luiz da Silva.

Além disso, a apreensão de que cuidam os autos foi realizada porque a Autoridade Policial Weydson da Silva tomou conhecimento de que Washington Luiz da Silva, traficante responsável pela distribuição de drogas nas cidades vizinhas, recebera expressivo carregamento de entorpecentes em sua residência, fato que ficou comprovado.

Não bastasse, na casa do Apelante foram localizadas uma balança de precisão e anotações relacionadas à narcotraficância (fotografias das fls. 8-10), sabidamente relacionados à venda de entorpecentes e que não deixam dúvida a respeito da destinação mercantil que tinha a maconha apreendida em poder de Washington Luiz da Silva.

Cumpre salientar que a ausência de investigação prévia ou de constatação da movimentação de usuários na residência não ocasiona dúvida a respeito da traficância exercida por Washington Luiz da Silva, pois constatou-se, com o flagrante, que ele guardava e mantinha drogas em depósito na residência.

Como é cediço, para a perfectibilização do tipo penal positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 o flagrante do ato de venda é prescindível, bastando que o agente incorra em um dos dezoito verbos previstos na norma incriminadora, que reza:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Por isso, deve ser mantida a condenação de Washington Luiz da Silva pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

3. Com relação à dosimetria, Sua Excelência exasperou a pena em 1/6 em razão da culpabilidade acentuada do Recorrente, que "transgrediu dois verbos nucleares, quais sejam, manter em depósito e guardar" (fl. 243).

O Apelante afirma que "é necessário levar em conta que" sua conduta "foi única, mesmo que ele tenha transgredido dois verbos nucleares, não justificando o aumento de 1/6 (um sexto) da pena conforme aplicado na primeira fase". Também requer o afastamento dessa exasperação porque "não possui respaldo em elementos concretos".

Assiste-lhe razão quanto à ausência de prova do cometimento das duas condutas nucleares previstas no tipo penal em comento.

Apesar de ser difícil diferenciar os termos "guardar" e "trazer consigo", Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho doutrinam que esta significa "retenção provisória e a possibilidade de deslocamento rápido da droga de um lugar para o outro", enquanto aquela seria o mesmo que "mera ocultação da droga" (Lei de drogas: Lei 11.242, de 23 de agosto de 2006 - comentada artigo por artigo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 100).

Vicente Greco Filho não diverge, ressalvando que, para Nelson Hungria e Magalhães Noronha, "ter em depósito" é reter a coisa à sua disposição, ao passo que "guardar" é retenção em nome de outra pessoa (Tóxicos: prevenção-repressão. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 154).

Dito isso, entende-se que a prova colacionada aos autos foi capaz de demonstrar apenas que o Recorrente mantinha a droga em depósito, pois retinha os entorpecentes à sua disposição, com possibilidade de rápido deslocamento. Diz-se isso porque, a despeito de dizer, no seu interrogatório extrajudicial, que apenas guardava a maconha, sem fornecer maiores detalhes (mídia da fl. 135), o restante do conjunto probatório deu conta de demonstrar que ele era o proprietário do estupefaciente e que o revendia.

Nesse sentido, tem-se os depoimentos dos Policiais Civis, uníssonos em declarar que a investigação partiu da informação obtida pelo Delegado de Polícia de São Francisco do Sul, de que Washington Luiz da Silva recebera grande carregamento de droga e que era o traficante responsável pela distribuição dela na região. Ainda, observa-se que foram apreendidas balança de precisão e anotações relacionadas ao tráfico de drogas, fatores incompatíveis com alguém que apenas guarda a droga para terceiro, sem poder tocá-la. Por fim, a confissão extrajudicial do Apelante deu-se nesse mesmo sentido, pois ele confessou que adquiriu a droga no dia da sua prisão em flagrante (fl. 16).

Com efeito, a alegação de que o Recorrente apenas "guardava" a droga não passa de mera tentativa defensiva de tentar atenuar seu comportamento, ou mesmo de colocar em dúvida a destinação mercantil do estupefaciente, o que é inviável diante das circunstâncias fáticas exploradas.

Diante desse cenário, é preciso reconhecer que a prova dos autos deu conta de comprovar que Washington Luiz da Silva "apenas" mantinha a droga em depósito. Em consequência, deve ser afastado o aumento em razão da culpabilidade acentuada, pois o único motivo para a exasperação era a infringência de dois núcleos verbais contidos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, agora rechaçada.

4. Por outro lado, há de ser mantida a exasperação, em 1/2, em razão da expressiva quantidade da droga apreendida.

O preceito instituído no art. 42 da Lei 11.343/06 constitui regramento complementar para a dosagem da pena dos crimes abrangidos pela Lei 11.343/06, recomendando ao Magistrado o dever de observar parâmetros preponderantes no momento da fixação da pena, a fim de não equiparar condutas que, embora idênticas na esfera da tipicidade, são mais gravosas do ponto de vista fático.

Como noticiado pelo Magistrado sentenciante, o feito em análise foge à normalidade da prática forense, revela traficância em larga escala e bastante nociva, já que a quantidade de entorpecentes confiscada é vultosa (aproximadamente 393 kg de maconha).

Como tal questão deve ser considerada pelo Julgador com preponderância sobre as demais circunstâncias na fixação da pena-base, considera-se adequada a eleição de fração mais gravosa do que aquela comumente adotada por esta Corte (1/6), elegendo-se, pois, o acréscimo de 1/2 sobre a pena-base em função da quantidade de droga.

Esta Corte, aliás, já admitiu a elevação da pena em metade em caso de apreensão de 138,87kg de maconha, quantidade exacerbada, porém bastante inferior a ora em apreço, que é mais que o dobro daquela:

A apreensão de vultosa quantidade de entorpecente - 138,87 kg de maconha - justifica o acolhimento do pleito de exasperação da pena-base no patamar de 1/2 (um meio), em atenção ao critério estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e ao princípio da individualização da pena (Ap. Crim. 0003696-70.2017.8.24.0045, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 8.11.18).

Destarte, compreende-se proporcional o aumento da pena na fração adotada na origem.

Com a modificação operada, a reprimenda inicial é estabelecida em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa.

Na fase intermediária, o Doutor Juiz de Direito sentenciante reconheceu a dupla reincidência de Washington Luiz da Silva, condenado definitivamente pela prática do crime de porte de arma de fogo com numeração suprimida, com trânsito em julgado em 25.4.17 (autos 0003027-87.2016.8.24.0033, fl. 64) e pelo cometimento do delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas, além do emprego de arma de fogo, com trânsito em julgado em 5.7.18 (autos 0000533-10.2016.8.24.0048, fl. 65), agravando sua pena, em razão disso, em 1/5, conforme critério escalonado adotado por este Tribunal.

5. Em contrapartida, atenuou a reprimenda em 1/6, considerando a confissão do Apelante. Este, todavia, almeja a compensação integral entre a atenuante e as circunstâncias judiciais, discorrendo sobre a preponderância daquela.

Mais uma vez sem razão.

O art. 68 do Código Penal deixa clara a existência de três etapas na dosimetria da pena: "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". Enquanto seu art. 67 trata do concurso de atenuantes e agravantes, o parágrafo único do art. 68 cuida da coexistência de causas de aumento e diminuição: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".

Verifica-se que o Legislador, adotando o critério trifásico de Nelson Hungria, separou as três etapas que o Juiz deve percorrer no momento de dosar a pena, estipulando a sequência a ser respeitada. Não há menção à possibilidade de compensação entre elementos de fases distintas, tampouco para que uma atenuante possa permanecer suspensa para ser utilizada na etapa seguinte.

Guilherme de Souza Nucci esclarece:

Compensação entre circunstâncias judiciais e legais: a compensação somente pode acontecer dentro da mesma fase. Assim, quando o juiz estiver ponderando as circunstâncias judiciais, pode compensar os maus antecedentes com o motivo nobre da prática do crime, ou então a personalidade agressiva do réu com o mesmo comportamento agressivo da vítima. Nessa visão, o Tribunal de Justiça do Paraná negou provimento ao recurso do Ministério Público, para elevar a pena-base, mantendo o julgado de primeiro grau, fundado na compensação da primariedade e bons antecedentes do réu em relação à motivação e consequências do delito (Ap. 326.629-1, Cruzeiro do Oeste, C. Criminal Suplementar, Relª. Rosana Andriguetto de Carvalho, 18.09.2006, v.u.). Na segunda fase, pode compensar a atenuante da confissão com a agravante de crime contra o irmão, ou a atenuante do crime cometido sob a influência de multidão, em tumulto, com a agravante de meio de que possa resultar perigo comum. Para a terceira fase, o sistema de compensação ganha relevo especial e será visto a seguir. É vedada, no entanto, a compensação envolvendo fases diversas. Exemplo: não pode o juiz compensar os maus antecedentes (circunstância judicial) com a confissão espontânea (circunstância legal, que configura atenuante) (Código penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 516-517).

O tema é assim resolvido no Superior Tribunal de Justiça:

A compensação entre circunstância judicial dos maus antecedentes e atenuante da idade é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista que tais institutos jurídicos são valorados em fases distintas da dosimetria (HC 399.828, Rel. Min. Félix Fischer, j. 6.2.18).

E:

Inviável compensar a valoração negativa das circunstâncias do crime (1ª fase) com a atenuante da confissão espontânea (2º fase), por se tratar de requisitos apreciados em fases distintas da dosimetria, sob pena de subversão do critério trifásico estabelecido pela legislação penal (Edcl no AgRg no REsp 1.602.268, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23.11.17).

O mesmo posicionamento é adotado por esta Corte de Justiça:

SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NÃO CABIMENTO. SISTEMA TRIFÁSICO QUE OBSTA A COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (Ap. Crim. 0007095-78.2015.8.24.0045, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 22.3.18).

Ainda:

PRETENDIDA COMPENSAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESCABIMENTO - FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA, TODAVIA, QUE MERECE ACOLHIMENTO. "Em decorrência do sistema trifásico de dosimetria da pena, descabe realizar a compensação entre circunstância judicial e atenuante, porquanto são institutos jurídicos aplicáveis a fases distintas" (STJ, Min. Ericson Maranhão, Desembargador Convocado do TJSP) (Ap. Crim. 0014594-48.2016.8.24.0023, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 8.8.17).

Portanto, foi escorreito o agir do Magistrado sentenciante, que admitiu apenas a compensação parcial entre a confissão do Recorrente e a dupla reincidência que pesa em seu desfavor, esta preponderante, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 374.363, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 1º.3.18).

Portanto, estabelece-se a pena privativa de liberdade do Apelante Washington Luiz da Silva, nesta fase, em 7 anos e 9 meses de reclusão.

Com relação à pena de multa, nada obstante os Grupos Criminais deste Tribunal de Justiça tenham adotado o entendimento de que também deve sofrer modificações em virtude da existência de agravantes e de atenuantes, deixa-se de operar o cálculo porque o Doutor Juiz de Direito sentenciante não alterou a pena pecuniária nesta etapa, o que se faz em benefício do Recorrente.

Por fim, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, pontuando que o Apelante, reincidente e surpreendido com expressiva quantidade de entorpecentes, não tem direito à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a reprimenda imposta a Washington Luiz da Silva é definitivamente estabelecida em 7 anos e 9 meses de reclusão e 750 dias-multa.

O abrandamento de pena não autoriza a modificação do regime prisional, que permanece sendo o inicialmente fechado, tendo em vista a dupla reincidência do Recorrente. O mesmo critério, somado ao quantum de pena, impossibilita a concessão dos benefícios previstos nos arts. 44 e 77 do Código Penal.

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para readequar o cálculo da reprimenda na primeira fase da dosimetria, minorando a pena imposta a Washington Luiz da Silva para 7 anos e 9 meses de reclusão e 750 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado ao seu resgate.

Determina-se ao Juízo da Condenação, exaurida a possibilidade de interposição de recurso nesta Corte, que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal (ARExtra 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.11.16).

Para os fins do disposto nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do Acusado Washington Luiz da Silva deve ser incluído, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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