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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
3 de Outubro de 2019
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00090423020148240005_7c3da.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00090423020148240005_36fdb.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0009042-30.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTO. ICMS. [ART. 1º, I, II e V, DA LEI N. 8.137/1990]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DIANTE DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. NÃO HOUVE TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL DE 4 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE NÃO É CAUSA INTERRUPTA DA CONTAGEM DO PRAZO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , INCISOS I, II E V, DA LEI N. 8.137/1990 NÃO VERIFICADA. DISPOSITIVO LEGAL QUE PENALIZA QUEM DEIXA DE RECOLHER IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. NORMA PENAL QUE NÃO CONTRAPÕE O ART. , LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS, POR SI SÓ, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGADO CRIME ÚNICO. INOCORRÊNCIA. NOVO DELITO A CADA INADIMPLEMENTO DO IMPOSTO. FIGURA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL ADEQUADAMENTE APLICADA. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA INEXIGIBILIDADE DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA QUE NÃO TEM RELAÇÃO COM O CRIME. MULTA MORATÓRIA QUE NÃO CONSTITUI CONFISCO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO ARE N. 964.246. "Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal (STF, Min. Teori Zavascki) (TJSC, Apelação Criminal n. 0000949-67.2018.8.24.0125, de Itapema, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 09-04-2019)". RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0009042-30.2014.8.24.0005, da comarca de Balneário Camboriú 2ª Vara Criminal em que é Apelante Clemente Aurelino Bertoncello e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, nos termos da decisão proferida no julgamento do ARE n. 964.246, encaminhe-se cópia do acórdão à comarca de origem, para que se expeça a documentação necessária à execução da pena.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza e o Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga.

Florianópolis, 3 de outubro de 2019.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Presidente e Relatora

RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Clemente Aurelino Bertoncello, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. , incisos I, II e V, c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma continuada, no art. 71 do Código Penal, e art. , inciso I, da Lei n. 8.137/1990 conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória (fls. 80/86):

Infere-se dos documentos constantes no procedimento supramenciconado, que o denunciado, na época dos fatos, era sócio e administrador da empresa SCHNECKA'S - CASUAL DINING LTDA. (fls. 31 e 38), inscrita no CNPJ n. 05.234.746/0001-83 e Inscrição Estadual n. 254.467.954, estabelecida na Avenida Atlântica n. 4.040, sala 01 - Edifício Notre Dame, bairro Barra Sul, Balneário Camboriú/SC, que tem como objeto social "bar, restaurante, petiscaria e fabricação de molhos" (Cláusula Terceira do Instrumento Particular de Consolidação de Sociedade Limitada - fl. 28).

Dessa forma, o denunciado era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelo denunciado.

Em diligências fiscalizatórias por parte da Secretaria de Estado da Fazenda, constatou-se que a citada empresa, administrada pelo denunciado, havia praticado infrações tributárias, razão pela qual foram lavradas notificações fiscais.

I - DA NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 96030062084 (FLS. 02/03)

Conforme claramente demonstrado no procedimento anexo, o denunciado, imbuído do firme propósito de burlar o fisco Estadual, no período de janeiro de 2006 a dezembro de 2008, realizou operações de saídas de mercadorias do seu estabelecimento sem a emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, e, por consequência, não recolheu o tributo sobre as operações.

Tais condutas violam os artigos 15, inciso I, alínea g, 50 e 158 do Anexo 5, do RlCMS/SC I, os quais determinam a obrigatoriedade de emissão, por parte dos contribuintes de imposto, de documento fiscal, qual seja o cupom fiscal, de acordo com os modelos oficiais.

O modus operandi do denunciado consistia em deixar de escriturar nos livros próprios os valores referentes as vendas realizadas na modalidade de cartões de crédito e débito, consoante se pode comprovar através das informações constantes no Anexo J (fls. 07/08), que trata do demonstrativo das operações não submetidas à tributação, não declaradas pelo contribuinte, obtidas através do confronto entre o faturamento e os valores informados pelas operadoras de cartões.

Tal manobra foi empregada por trinta e seis vezes, conforme o demonstrativo de fls. 07/08 (Anexo J), que relaciona com exatidão o período de referência das manobras realizadas, os valores de vendas realizadas nos cartões, (operações de crédito e débito) e a soma de ambos, o faturamento informado pelo denunciado, bem como a consequente diferença de valores a tributar.

Em razão disso, o Fisco Estadual, em 24/06/2009, emitiu a Notificação Fiscal n. 96030062084, juntada à fl. 02, a qual apresenta como descrição da infração "Deixar de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, constatado através da diferença apurada pelo confronto entre o faturamento declarado pelo contribuinte e as vendas efetuadas pelo mesmo através de operações financeiras com cartões pré ou pós pagos, informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito, no período de janeiro/2006 a dezembro/2008, demonstrado através do Anexo J-l, parte integrante desta infração fiscal".

Dessa forma, o denunciado fraudou a fiscalização tributária, pois inseriu elementos inexatos e omitiu operações relativas as saídas de mercadorias em documentos e livros exigidos pela lei fiscal, omitiu informações e prestou declarações falsas à autoridade fazendária, bem como deixou de fornecer documento fiscal relativo à venda de mercadorias.

Deste modo, dolosamente, o denunciado reduziu valores do tributo ICMS, caracterizando as condutas descritas no art. , incisos I, II e V, da Lei n. 8.137/90.

DA DECISÃO ADMINISTRATIVA (INFRAÇÃO CARACTERIZADA):

Ressalte-se que a mencionada notificação fiscal que originou a presente ação penal já foi apreciada e mantida pela Terceira Câmara do Tribunal Administrativo Tributário, cuja ementa da decisão assim foi lavrada (fls. 61/64):

[...]

DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE:

De acordo com a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Verifica-se que o lançamento do crédito tributário correspondente aos crimes tributários ora narrados tornou-se definitivo a partir do trânsito em julgado do recurso interposto no Tribunal Administrativo Tributário em 20/12/2013 (Certidão de fi. 65), o que constitui uma condição objetiva de punibilidade. Logo, afigura-se presente a pretensão punitiva, apta a ser aviada por meio da presente exordial acusatória.

II- DA NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 96030062076 (FL. 06)

O denunciado, de forma dolosa, no período de dezembro de 2008, com a intenção de sonegar tributos, deixou de registrar, na escrita fiscal, documento relativo à entrada de mercadoria no estabelecimento.

Em razão disso, o Fisco Estadual, em 24/06/2009, emitiu a Notificação Fiscal n. 96030062076 juntada à fl. 06, que apresenta a seguinte descrição da infração: "Deixar de registrar, na escrita fiscal e contábil,documento relativo à entrada de mercadoria, referente ao período de janeiro/2004 a novembro/2007, demonstrado no Anexo J, parte integrante desta Notificação Fiscal".

Releva salientar que a conduta descrita na Notificação Fiscal mencionada viola o disposto no art. 150, inciso 11,do Anexo 5 do RICMS-SC/2001, pois os contribuintes, bem como outras pessoas obrigadas à inscrição no CCICMS, deverão manter e escriturar em cada um de seus estabelecimentos. os livros fiscais oficiais, de Registro de Entrada. modelo l-A, conforme as operações que realizarem.

O denunciado também violou o artigo 156 do Anexo 5 do RICMS-SC/01, o qual dispõe que no livro Registro de Entradas, modelo 1 ou l-A, serão escriturados os documentos fiscais relativos às entradas, a qualquer título de bens, mercadorias, insumos e material de uso ou consumo e à utilização de serviços.

Dessa forma, ao receber as mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais, ou quando da emissão destes pelos fornecedores, o denunciado, dolosamente, não registrou em seus livros, pretendendo a supressão do tributo, através da omissão sobre bens ou fatos, quais sejam a entrada das mercadorias, não incidindo, desta maneira, imposto sobre as transações efetuadas.

A omissão foi constatada por meio do relatório de documentos fiscais de aquisição de mercadorias/serviços não registrados no livro registro de entradas do contribuinte, ante a falta de registro das mercadorias ali elencadas (Anexo J de fls. 09/12).

DOS VALORES TRIBUTÁRIOS SONEGADOS

I) Os valores referentes à Notificação Fiscal n. 96030062084 computando-se a multa e os juros até a data da sua emissão, totalizam R$ 353.437,02 (fls. 02/03).

Os referidos valores foram atualizados em 15/07/2014 e correspondem ao total de R$ 427.873,02 (quatrocentos e vinte e sete mil oitocentos e setenta e três reais e dois centavos), conforme extratos de fls. 58/59. II) O valor referente à Notificação Fiscal n. 96030062076, perfaz o valor de multa no total de R$ 8.622,43 (oito mil seiscentos e vinte e dois reais e quarenta e três centavos), conforme extratos de fls. 66/67. VALOR TOTAL ATUALIZADO (Ref. às Notificações itens I e II): R$ 436.495,45 (quatrocentos e trinta e seis mil quatrocentos e noventa e cinco reais e quarenta e cinco centavos).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados foram inscritos em dívida ativa e não foram pagos nem parcelados até o momento (Extratos de fls. 58/59 e 66/67 do procedimento anexo).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

O denunciado, de forma dolosa, praticou, por trinta e seis vezes (período de janeiro de 2006 a dezembro de 2008 - Notificação Fiscal n. 96030062084 de fls. 02/03), o crime previsto no art. 1º, incisos 1, li e V, c/c art. 12, inciso 1, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal) e o crime previsto no art. , inciso 1, da Lei n. 8.137/90 (período de dezembro de 2008 - Notificação Fiscal n. 96030062076 de fl. 06), em concurso material (art. 69 do Código Penal).

Diante da sonegação vultosa - em razão do grande volume financeiro - verifica-se que o denunciado ocasionou grave dano à coletividade, configurando a circunstância agravante prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/904.

Além de típicas, as condutas são antijurídicas, eis que não há qualquer causa de exclusão de ilicitude. Da mesma forma, não existem hipóteses de isenção ou diminuição da culpabilidade.

O bem jurídico (ordem tributária) foi suficientemente lesado forma a justificar a atuação punitiva penal.

A denúncia foi recebida (fl. 89), o réu foi citado (fl. 129) e apresentou defesa (fls. 98/120).

A defesa foi recebida e, não sendo o caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (fls. 123/124).

Na instrução foram inquiridas testemunhas de acusação e defesa e interrogado o réu (fls. 172/173, 256, 279, 302) .

Apresentadas as alegações finais (fls. 336/337 e 340/353), sobreveio a sentença (fls. 354/378) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia de fls. I/VIII e, em consequência, CONDENO o acusado CLEMENTE AURELlNO BERTONCELLO, já qualificado, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como 06 (seis) meses de detenção, a serem cumpridas no regime aberto, substituída por pena restritiva de direitos, conforma acima delimitado, além do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/3 do salário mínimo, nos termos da lei, como incurso no artigo , I, II e V da Lei n. 8.137/90 c/c artigo 71, caput, do Código Penal e art. , I, da Lei 8.137/90.

Depois de a sentença ter transitado em julgado para o Ministério Público, o magistrado a quo reconheceu a prescrição de pretensão punitiva em relação ao crime previsto art. 2º da Lei 8.137/1990, declarando por consequência extinta a punibilidade (fls. 381/382).

O réu interpôs Embargos de Declaração (fls. 387/389), os quais foram rejeitados à fl. 390/391. Posteriormente, sobrevieram novos embargos de declaração do réu (fls. 394/396), igualmente não acolhidos (fl. 397).

O réu irresignado interpôs recurso de apelação com manifestação de apresentação das razões na Superior Instância (fl. 401).

Ascenderam os autos a este Tribunal de Justiça.

Em suas razões (fls. 409/422), pleiteou a reforma da decisão para sua absolvição por ausência de dolo e o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado; alega que há inconstitucionalidade dos arts. , incisos I, II e V e , inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, sendo que a dívida tributária tem natureza civil, o que afronta o art. , inciso LXVII, da Constituição Federal. Alternativamente, requer que seja reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa e ausência de prova do dolo específico, isso porque não houve a vontade livre e consciente de auferir lucro. Pugna, ainda, pelo afastamento do aumento decorrente do crime continuado e pela alteração do valor da multa aplicada, pois, no seu entender, ela possui caráter confiscatório.

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 428/436).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Jorge Orofino da Luz Fontes manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 440/458).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Clemente Aurelino Bertoncello em face da sentença que o condenou à 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime aberto, substituída por pena privativa de direitos, pela prática do crime previsto no art. , I, II e V, da Lei 8.137/1990, na forma continuada (art. 71, caput, do Código Penal).

1. Preliminares

1.1 Prescrição

Preliminarmente, alegou o apelante que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, porque ultrapassado o prazo de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e o trânsito em julgado para a acusação.

Todavia, razão não assiste ao apelante.

Isto porque, muito embora as condutas perpetradas pelo acusado se deram nos períodos de janeiro de 2004 a novembro de 2007 (notificação fiscal de n. 96030062076) e janeiro de 2006 a dezembro de 2008 (notificação fiscal de n.96030062084), fato é que até então elas não poderiam ser consideradas crime, eis que o crédito tributário não havia sido devidamente constituído.

Por oportuno, imperioso trazer à baila o enunciado da Súmula Vinculante n. 24, do Supremo Tribunal Federal: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."

Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário foi realizada em 10/05/2011 (NF n. 96030062076, fl. 77) e 20/12/2013 (NF n. 96030062084, fl. 68), em resultado de dois processos administrativos que tramitaram junto à Tribunal Administrativo Tributário de n. 970000027928 e 970000028109, fls. 01/77).

In casu, a prescrição da pretensão punitiva do Estado deve ser calculada com base na pena aplicada na sentença condenatória de primeiro grau (art. 110, § 1º, do CP), desconsiderando o acréscimo referente à continuidade delitiva (art. 119 do CP).

Logo, considerando a pena de 2 (dois) anos de reclusão, constata-se que o prazo prescricional será de 4 (quatro) anos, conforme prevê o artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Desta forma, tendo em vista os marcos interruptivos previstos no artigo 117 do Estatuto Repressivo, vislumbra-se não ter se consumado a prescrição da pretensão punitiva do Estado, posto que o prazo se iniciou com a constituição definitiva dos créditos em 10/05/2011 (NF n. 96030062076, fl. 77) e 20/12/2013 (NF n. 96030062084, fl. 68), a denúncia foi recebida em 05/08/14 (fl. 89) e a sentença condenatória em 03/08/2018 (fl. 379), sendo que entre tais datas não transcorreu o lapso de quatro anos.

De se registrar que, ao contrário do que sustenta o apelante, a causa interruptiva da prescrição é a publicação da sentença condenatória recorrível (art. 117, IV, do Código Penal) e não a sentença referente o julgamento dos embargos de declaração.

Portanto, afasta-se a aventada preliminar de extinção da punibilidade por decorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua forma retroativa, eis que não decorrido o prazo para sua ocorrência.

1.2. Inconstitucionalidade do art. 1º, incs. I, II, e V e art. , inc. I, ambos da Lei Federal n. 8.137/1990, por afronta ao art. , inc. LXVII

O apelante pretende a reforma da sentença a quo, sob o argumento de que o artigo , incisos I, II e V da Lei 8.137/1990 é inconstitucional, por prever prisão por dívida, em violação ao artigo , inciso LXVII, da Constituição Federal, os tratados ou convenções internacionais dos quais o Brasil faz parte, de acordo com o artigo , §§ 1º e 2º da Carta Magna de 1988.

O dispositivo legal não padece de inconstitucionalidade, nem desrespeita tratados ou convenções internacionais ratificados pelo Brasil.

Isto porque o legislador penal não instituiu o tipo penal em comento com o fim de arrecadar tributos ao Estado, mas sim evitar a sonegação fiscal, que afeta todas as instâncias da administração pública, fazendo com que o Estado deixe de prover o bem público que é fonte da sua existência.

Este é o entendimento deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO ART. , I, II E V, DA LEI 8.137/90, POR NOVE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. APELO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE, SUSTENTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AOS CRIMES SUPOSTAMENTE PRATICADOS ANTES DA LEI 12.234/2010. INVIABILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 24. CONSUMAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, OCORRIDA EM 2012 E 2013 NO CASO DOS AUTOS. LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NÃO ULTRAPASSADO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS PREVISTOS NA LEI 8.137/90, ANTE A PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. AFASTAMENTO. CONDUTAS ELEVADAS À CATEGORIA DE CRIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO CIVIL. RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, QUE REAFIRMOU O ENTENDIMENTO DOMINANTE DE INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARE 999425/SC). (...) RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900061-34.2014.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 31-10-2017). (grifei).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. , II, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRELIMINAR. INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. IMPERTINÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A CUSTÓDIA AD POENAM. COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. LEGISLADOR QUE OBJETIVA INIBIR A OCORRÊNCIA DE ILÍCITO PENAL EM DETRIMENTO DA RECEITA FAZENDÁRIA. PRECEDENTES. (...) PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900308-35.2015.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 08-08-2019). (grifei).

Portanto, não havendo inconstitucionalidade do dispositivo legal impugnado ou ofensa a norma prevista na Constituição Federal ou em qualquer dos tratados internacionais em que o Brasil é signatário, não há como absolver o réu da imputação que lhe foi feita.

2. Do Mérito

2.1. Inexistência de crime - ausência de dolo

No mérito, alega o apelante que não há provas de que agiu com a vontade livre e consciente de lesar o fisco com relação a condenação imposta a ele da prática do crime de sonegação fiscal relativamente ao período de janeiro de 2004 a novembro de 2007 (notificação fiscal de n. 96030062076) e janeiro de 2006 a dezembro de 2008 (notificação fiscal de n.96030062084).

Aduz que: "(...) não houve intenção e sequer ocorreu o desvio ou proveito ilícito de qualquer quantia retida ou devida aos cofres públicos e confirmar, de maneira cabal e convincente, a existência do dolo. Inocorreu o animus lucrandi ac nocendi e do animus habendi rem sibi, necessários à configuração do delito" (fl. 413).

Pois bem. No tocante a alegada atipicidade da conduta, por ausência de dolo, tal alegação não comporta guarida.

A materialidade deste tipo de crime resta comprovada pelos termos de Constituição do Crédito Tributário, que estão acostados às fls. 01/02 e 05 através das Notificações Fiscais n. 96030062076 e 96030062084, pelos Anexos Modelo J de fls. 06/07 e 08/11.

E a autoria está caracterizada pela prova dos autos, principalmente pelos depoimentos do réu e dos auditores fiscais da Receita Estadual, vejamos.

O réu declarou perante o magistrado ter sido sócio-administrador da empresa no período mencionado nas notificações fiscais e do seu depoimento em juízo infere-se (mídia de fl. 302 - extraído trecho de fls. 363/364):

"Até pode ser que houve, mas todas as notas de compras das mercadorias eram todas encaminhadas, tanto as notas de compras, como recibos; pode ter acontecido de não emitir nota fiscal de vendas, porque eu não ficava no restaurante, porque atendimento quase que exclusivo a noite: eu trabalhava lá, administrava: não sei se foi feito defesa, porque tudo que era intimação eram entregues ao advogados, ai a sequencia disso eu não sei te dizer; o restaurante era uma sala de 140/150 metros; variava o número de funcionários, na época de temporada ficava em 15/16/18 funcionários, e fora de temporada baixava ficaram 10/11; não tenho mais a empresa; eu voltei pra Xanxerê em abril de 2012, e já tinha passado a empresa pra frente antes; foi vendido na época até não peguei nada em dinheiro porque estávamos cheios de divida e praticamente entregamos pro novo proprietário para assumir as dividas. Perguntas do Ministério Público: sem perguntas. Perguntas da Defesa: lá passou a se chamar Gastronomi eventos; nessa gastronomi tinham várias filiais; na época a gente dava preferência pros fornecedores, porque se não tivesse mercadoria não tinha como manter o restaurante: e foi funcionário, porque se não tivesse funcionários e fornecedores não tinha como manter a empresa: vendi a empresa no final de 2009; eu tenho uma casa de 121 metros, de alvenaria no bairro Matinho, e tenho um tempra 95; eu tenho na casa, mora eu minha mulher o filho mais novo." (grifei).

O Auditor Fiscal da Receita Estadual, Sr. Leandro Espartel Bohrer, inquirido em juízo, relatou o seguinte (mídia de fl. 223, extraído trecho de fl. 364):

Perguntas do Ministério Público: essa empresa Schnecka"s; na verdade essa notificação, foi dividida em duas notificações. tendo em vista os fatos geradores; porque tu tinha um fato gerador antes que tinha o simples estadual e depois que tu tinha o simples nacional; até o período que abrangia e foi fiscalizado o estabelecimento de janeiro de 2006 até dezembro de 2008 da primeira notificação, que totalizam valores nominais que representam R$ 353.437,01; só foi separada as notificação porque o tratamento tributário referente a aliquota era diferente; mas o fato gerador é o mesmo, deixar de submeter operações tributáveis baseado no levantamento das vendas que esse estabelecimento lá de Balneário Camboriú fazia no cartão de crédito, e quanto que ele declarava para o estado que ele submetia a tributação; esse confronto é feito mensalmente e a diferença que da a maior, ele teve um valor recebido pela empresa, pelas credenciadoras de cartão de crédito num valor superior que ele declara pelo fisco, esse valor é venda sem submeter a tributação; que volta o caso que isso não quer dizer que é toda a sonegação porque a gente só levou em consideração as vendas de cartão de crédito; não levamos em consideração numerário nem cheque; até porque fizemos uma operação em vários estabelecimentos; não teve arbitramento nem de alíquota nem de base de calculo; isso aquí foi simplesmente em função a Lei 13.634, no artigo , que é uma lei estadual; que autoriza o uso das informações de cartão de crédito pra gente fazer os cruzamentos; não só isso ali; tem também tem o contrato das administradoras quando vai fornecer os equipamentos para seu cliente, no caso o contribuinte, tem o contrato que nesse contrato é dito que as informações referentes á movimentação do cartão de crédito são repassadas ao órgão responsável, no caso a receita estadual; na verdade os dados que vem para o estado são referente À operação e valor; não tem identificação de CPF, nem do sujeito passivo, sujeito que seria o contribuinte de fato, não tem identificação dele; na verdade já existe julgamentos, no qual houve questionamento referente a esse tratamento tributário se não era quebra de sigilo pessoal, fiscal; mas já foi demonstrado que não houve quebra; apenas relação sujeito ativo e sujeito passivo, e se os valores foram submetidos ou não. Perguntas da defesa: sem perguntas. - grifei.

Foi inquirido ainda o Auditor Fiscal da Receita Estadual, Sr. Clóvis Luis Jacoski (mídia de fI. 223 - trecho extraído da sentença - fls. 364/365):

Perguntas do Ministério Público: eu tenho minha anotação a 2084, a outra não sei dizer a respeito; refere-se ao período de janeiro de 2006 até dezembro de 2008, corresponde à diferença que o contribuinte deixou de submeter operações à tributação de ICMS, que apuramos através de valores declarados com valores informados pelas administradoras de cartões de créditos; fizemos esse cruzamento do que ele declarou ao estado e apuramos essa diferença; teve um período que entrou o simples federal entrou em vigor, ai os contribuintes poderiam optar pelo simples nacional, a partir de julho de 2007; nem todos fizeram essa opção naquele momento; provavelmente essa empresa optou a partir de janeiro de 2009; até dezembro de 2008 era uma forma de tributação, ai a partir do momento que ele optou ficou um pouquinho diferenciado, mas o fato gerador é o mesmo, o motivo que levou à tributação foi o mesmo; era possível identificar, porque o problema está na base de calculo; ao omitir faturamentos, ele está diminuído a base de calculo, ai se você tributou pelo simples ou na forma normal, vai ter diferença também; o ICMS responde pela maior arrecadação do nosso Estado, e é daí que o Estado movimenta toda sua máquina, faz sua parte social, os poderes. Perguntas da Defesa: sem perguntas. - grifei.

É necessário esclarecer que nos crimes contra a ordem tributária, quando o sujeito passivo da obrigação é pessoa jurídica, a responsabilidade penal recai sobre os elencados no art. 137 do Código Tributário Nacional:

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. - grifei.

Ainda, compulsando os autos percebe-se que nos contratos sociais das empresas Schnecka´s Bar e Restaurante Ltda, Protector Assessoria Empresarial e Participações S/A, Gastronomy Participações Ltda, de fls. 27/33, 35/38 e 38/47, constam que o apelante exercia da função de administrador de todas as três empresas. E, nesse ínterim, é o responsável por qualquer omissão perante o Fisco relativo ao recolhimento de impostos.

Ora, é evidente que a prática do crime se perfectibilizou, uma vez que o apelante omitiu informações do imposto ao fisco, que ao realizarem o cruzamento de informações entre a empresa deste e as administradoras de cartão de crédito e débito, perceberam que os valores declarados em livros fiscais estavam divergentes dos valores encontrados na operação, havendo supressão do ICMS devido.

Cabe salientar que o apelante teve a oportunidade de, pela via administrativa, comprovar que não houve a omissão/supressão alegada, no entanto não logrou êxito e foi julgado na esfera administrativa tributária, deixando transitar em julgado a decisão exarada nos processos administrativos de n. 970000027928 e 970000028109.

Em razão desta situação, bem como diante do cruzamento de informações realizadas pelo fisco estadual, que originaram as notificações estaduais, constatou-se que o contribuinte apropriou-se de crédito de imposto no importe de R$ 436.495,45 (quatrocentos e trinta e seis mil quatrocentos e noventa e cinco reais e quarenta e cinco centavos) e o apelante, como responsável pela empresa narrada na denúncia, deve ser penalizado pela prática de infração penal prevista no art. , inc. I, II e V , da Lei 8.137/1990.

Este é o precedente deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INCISOS I E II, C/C ART. 11, AMBOS DA LEI 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS. [...] DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE OS ACUSADOS TINHAM CIÊNCIA DA PRÁTICA DELITIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA RESPONSABILIDADE. RESPONSABILIDADE INEGÁVEL. ACUSADOS ERAM OS ADMINISTRADORES DA EMPRESA, RESPONSÁVEIS PELAS INFRAÇÕES PENAIS.MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. TESTEMUNHO DO AUDITOR FISCAL. EXTENSA PROVA NOS AUTOS. DOCUMENTAÇÃO E REGISTROS AMEALHADOS NOS AUTOS. DOLO DEMONSTRADO. INSURGÊNCIA PELA EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADOS AGIRAM POR VASTO PERÍODO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.006535-4, de Itajaí, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 11-04-2013). - grifei.

No que tange ao dolo nos crimes contra a ordem tributária, este é tema de discussão doutrinária. Alguns defendem o dolo específico e outros o dolo genérico. Contudo, nossa jurisprudência é pacífica em admitir o dolo genérico aos crimes contra a Ordem Tributária, senão veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (LEI 8.137/1990, ART. , I, II E V). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO ANTE A FALTA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. INVOCADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. RÉ QUE COMPUNHA O QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA À ÉPOCA DO FATO E, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADORA DE PESSOA JURÍDICA, DETINHA O CONTROLE DA ATIVIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A INDICAR A SUA VINCULAÇÃO AO ILÍCITO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. AVENTADA AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO NO PROCEDER. PRESCINDIBILIDADE. DOLO GENÉRICO DEVIDAMENTE COMPROVADO. SUFICIÊNCIA. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. APONTADA NÃO CONSUMAÇÃO DA INFRAÇÃO EM VIRTUDE DA INEXISTÊNCIA DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO, DADA A QUITAÇÃO DO TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. INJUSTO QUE SE CONSUMA COM O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO. ADEMAIS, ADIMPLEMENTO INTEGRAL NÃO EVIDENCIADO. PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 0900082-56.2016.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-08-2019) - grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. ALEGADA ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. TESE DE QUE O ILÍCITO EM QUESTÃO CRIMINALIZA APENAS A OMISSÃO DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. ICMS É TRIBUTO INDIRETO, SENDO INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. VALOR COBRADO DO ADQUIRENTE. TRIBUTO QUE FOI ESCRITURADO EM LIVRO PRÓPRIO E DEVIDAMENTE DECLARADO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS NO PRAZO LEGAL. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO PROSPERA. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO VERIFICADO. SÚMULA 430 DO STJ QUE NÃO SE APLICA NA HIPÓTESE EM APREÇO. ADUZIDA AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ NA CONDUTA DO RÉU. PRESCINDIBILIDADE. CRIME TRIBUTÁRIO QUE SE CONSUMA COM O NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0009083-44.2013.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 07-03-2019) - grifei.

E desta magistrada:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. , INCISO II, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. ALEGADA AUSÊNCIA DO DOLO DE FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. VERSÃO DE QUE O RÉU APENAS NÃO EFETUOU O PAGAMENTO DE IMPOSTO QUE FORA INFORMADO AO FISCO. NÃO ACOLHIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR O TRIBUTO."No que tange ao dolo nos crimes contra a ordem tributária, este é tema de discussão doutrinária. Alguns defendem o dolo específico e outros o dolo genérico. Contudo, nossa jurisprudência é pacífica em admitir o dolo genérico aos crimes contra a Ordem Tributária."[...] RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 0019875-04.2010.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 28-02-2019) - grifei.

Sobre o tema, ensina Andreas Eisele:

O elemento subjetivo da conduta indicada no caput do dispositivo é o dolo genérico, cujo fim é de suprimir ou reduzir o tributo ou contribuição social, sem qualquer outro motivo ou finalidade, pouco importando em que vai ser utilizado o produto do crime (como é o direcionamento da receita para o pagamento de empregados ou de outras dívidas do contribuinte, o que é assunto afeto ao exaurimento e não à consumação do delito, e onde o elemento subjetivo não modifica o conteúdo da conduta, mas pertence à análise dos motivos determinantes, aspecto antecedente à própria conduta) ou à intenção do agente em obter outro resultado que não a economia de seu valor (Crimes Contra a Ordem Tributária, São Paulo, Dialética, p. 121).

Exsurge que para cometer crime de ordem tributária é necessário o concurso de um dos incisos I a V, do artigo , da Lei n. 8.137/1990 com a concomitante supressão ou redução do tributo.

Nessa tangente se vislumbra que houve o dolo por parte do apelante, consistente na vontade livre e consciente de deixar de recolher o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, até porque o próprio apelante relatou que à época a empresa passou por grave crise financeira e tinha dinheiro somente para pagar seus fornecedores e funcionários.

Portanto, veja-se que a materialidade e autoria do presente estão sobejamente comprovadas através das provas dos autos, principalmente pelo depoimento dos Fiscais da Receita Estadual, de maneira que não há que se falar em atipicidade da conduta ou insuficiência de provas da materialidade e autoria do crime descrito no art. , inc. I, II, V da Lei 8.137/1990, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau.

2.2. 3 - Da inexigibilidade de conduta diversa:

O apelante pleiteia o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, porque na época dos fatos a empresa passava por dificuldades financeiras.

As provas produzidas nos autos não indicam com a devida certeza que o apelante realmente estivesse em tal penúria que impedisse o recolhimento dos impostos devidos.

E, mesmo que houvesse tal comprovação, a jurisprudência deste Tribunal tem se manifestado no sentido de que a má situação financeira da pessoa jurídica não exclui a culpabilidade.

Estes são os precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E DOLO. IMPOSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MATERIALIZADO COM A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E DIMES ACOSTADOS AOS AUTOS. ADEMAIS, AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA ATRAVÉS DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONFISSÃO DO ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DECLARA ICMS NAS DIMES, MAS DEIXA DE REPASSAR/RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, VALOR DOS TRIBUTOS, DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE SANTA CATARINA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA. DOLO CONFIGURADO. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE DISPENSA RESULTADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO. ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. ILICITUDE DA CONDUTA E CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADAS. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS QUE COMPETE À DEFESA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. (...) . REPRIMENDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0904490-87.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 30-05-2019). (grifei).

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CP). ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. ACUSADA QUE, À ÉPOCA DOS FATOS, ATUAVA COMO SÓCIA GESTORA DA EMPRESA CONTRIBUINTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA RÉ. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. TESE AFASTADA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DO FATO DELITUOSO. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE À SÓCIA ADMINISTRADORA. ACUSAÇÃO DIRECIONADA APENAS À RÉ. CONDIÇÃO DE GESTORA QUE DÁ CAUSA À RESPONSABILIDADE CRIMINAL. DENÚNCIA HÍGIDA. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IMPOSTO DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. EXEGESE DO ART. 142 DO CTN. CONSTITUIÇÃO QUE SE DÁ COM O LANÇAMENTO. TIPICIDADE RECONHECIDA. ADUZIDA ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO. PRESCINDIBILIDADE. CRIME TRIBUTÁRIO QUE SE CONSUMA COM O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. SUPOSTA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA. TESE QUE, POR SI SÓ, NÃO TORNA EXIME A RÉ DE SUA RESPONSABILIDADE. IMPOSTO INDIRETO. ENCARGO SUPORTADO PELO CONSUMIDOR FINAL. CULPABILIDADE EVIDENCIADA. DIMINUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INVIÁVEL. (...) (TJSC, Apelação Criminal n. 0000427-19.2014.8.24.0242, de Ipumirim, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 06-12-2018). (grifei).

Nestes termos, inviável o reconhecimento da tese de excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.

2.3. Crime Continuado

Advoga o apelante inexistência de crime continuado, eis que as condutas praticadas " mesmo que sem intenção, levam a um único e exclusivo fim, qual seja, deixar de recolher no prazo legal o ICMS, razão pela qual, pressupõe-se crime único e não continuado. "

Uma vez mais, o pleito improcede.

Isto porque não se trata de crime único, uma vez que cada ato do réu em deixar de recolher o imposto caracteriza um novo crime e não mera reiteração de atos de uma conduta delitiva única.

No caso dos autos, não houve o pagamento do ICMS por várias oportunidades em um determinado período, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira, caracterizando, portanto, a ficção jurídica prevista no artigo 71, do Código Penal.

Neste sentido, já decidiu está corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO. PAGAMENTO PARCIAL DAS PARCELAS. INVIABILIDADE. BENEFÍCIO CANCELADO POR INADIMPLEMENTO. PLURALIDADE DE CONDUTAS CONCRETIZADAS AO DEIXAR DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, POR 04 (VEZES), ICMS COBRADO E/OU DESCONTADO NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0904495-12.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 30-05-2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. , II, COMBINADO COM ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. [...] POSTULADO RECONHECIMENTO DE CRIME HABITUAL. DESCABIMENTO. INJUSTO QUE NÃO EXIGE A REITERAÇÃO DO PROCEDER PARA SUA CONSUMAÇÃO. PRÁTICA DAS INFRAÇÕES EM CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA DE FORMA ESCORREITA. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900356-06.2014.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 15-08-2019).

Na situação presente, portanto, acertada a decisão da autoridade judicial singular, razão pela qual deve ser mantido o reconhecimento da continuidade delitiva.

3. Inexigibilidade da multa no patamar de 50%

O apelante requerer a extinção da punibilidade, considerando que a conduta é atípica diante da inexigibilidade da multa no patamar de 50% (cinquenta por cento), por tratar-se de caráter confiscatório do Estado.

Não há atipicidade da conduta pelo patamar imposto para a multa administrativa decorrente do não pagamento do imposto.

A conduta típica se configura com o ato de deixar de pagar o imposto devido e informado ao Fisco, pouco importando seu valor ou aos acréscimos legais decorrentes do inadimplemento.

Além disto, este Tribunal não tem considerado a multa administrativa moratória como confisco:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE - RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE - NULIDADE DA DECISÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO JÁ REJEITADA PELO TRIBUNAL EM AGRAVO - MULTA MORATÓRIA - PERCENTUAL ADEQUADO - PROVIMENTO NEGADO. Na hipótese de inexistência de bens de propriedade da empresa, ou da dissolução irregular dela, os respectivos sócios-gerentes são responsáveis pela quitação dos tributos resultantes da atividade econômica que a sociedade empresária desenvolvia na época, daí o redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes da executada."Não caracteriza confisco a estipulação de multa moratória no percentual de 50% do valor do imposto que não foi recolhido no prazo legal, porque, além de estar expressamente prevista em lei, não se confunde com tributo, razão pela qual sobre ela não incide a regra proibitiva de confisco, do art. 150, IV, da Constituição Federal (TJSC, Ap. Cív. n. 2008.003340-5, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 23.7.2008)"(AC n. 2010.005082-4, de Timbó, Des. Pedro Manoel Abreu, DJe de 14/08/2012). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.070967-9, de Ipumirim, rel. Des. Jaime Ramos, j. 05-09-2013). - grifei.

Portanto, não há o que se falar em atipicidade da conduta ou em extinção da punibilidade.

4. Execução provisória da pena

Por fim, o douto Procurador de Justiça requer a determinação de execução provisória da pena, nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Com razão.

Por fim, após exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, pode o magistrado de primeiro grau determinar à execução da pena imposta ao réu-apelante solto, nos termos da decisão proferida no julgamento do ARE n. 964.246 pelo Supremo Tribunal Federal.

A execução provisória após o esgotamento dos recursos em grau de apelação, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo , LVII, da Constituição Federal, mesmo diante da possibilidade da interposição de recurso especial ou extraordinário.

Estes são os precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. JULGAMENTO POR ESTA CORTE DE SEGUNDO GRAU QUE IMPORTARÁ NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. DETERMINAÇÃO EM OBSERVÂNCIA A ORIENTAÇÃO DO STF (HC N. 126292/SP E ARE 964246). PEDIDO PREJUDICADO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005974-78.2016.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 26-10-2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06 E 2º, § 3º, DA LEI 12.850/13). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO. ADEMAIS, EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM RAZÃO DA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ESTA CORTE. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA. IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001788-98.2018.8.24.0026, de Guaramirim, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 09-04-2019).

APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 157, § 2º, II)- SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. [...] APELANTE T. R. DE M. - ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DA SEGUNDA INSTÂNCIA QUE CONFIRMA A SENTENÇA CONDENATÓRIA - EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE - PRECEDENTES."Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal"(STF, Min. Teori Zavascki). APELANTE T. R. DE M. - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSORA NOMEADA PARA ATUAR NA DEFESA DO RÉU - COMPLEMENTAÇÃO DO VALOR DEVIDA - FIXAÇÃO CONFORME ART. 85, §§ 2º E , DO CPC. O defensor que, nomeado para atuar no processo, apresenta as razões recursais, faz jus à fixação de honorários. RECURSO DO ACUSADO T. R. de M. CONHECIDO, AFASTADA A PRELIMINAR E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO APELANTE D.E. CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000949-67.2018.8.24.0125, de Itapema, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 09-04-2019).

HABEAS CORPUS. DETERMINAÇÃO DE INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO POR ESTA CORTE. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE, DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 147 DA LEI DE EXECUCOES PENAIS, BEM COMO DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE POSSIBILITA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA APÓS O ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ENTENDIMENTO APLICADO PELAS CÂMARAS CRIMINAIS DESTA CORTE."A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal"(STF, Habeas Corpus n. 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 17-02-2016). [...] (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4024812-05.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 23-11-2017).

Assim, deve ser encaminhada cópia deste acórdão à comarca de origem para que se expeçam os documentos necessários à execução da pena imposta, se tal providência ainda não houver sido tomada.

5. Conclusão

Ante o exposto, não reconhecida nenhuma das teses defensivas, deve-se manter a sentença de primeiro grau incólume, de modo que voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765327456/apelacao-criminal-apr-90423020148240005-balneario-camboriu-0009042-3020148240005/inteiro-teor-765327554

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