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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
3 de Outubro de 2019
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00026792820198240045_6bd5e.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00026792820198240045_0445b.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0002679-28.2019.8.24.0045, de Palhoça

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI 11.343/2006), DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA VENDA A TERCEIROS USUÁRIOS. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE, AO RETORNAR DE SAÍDA TEMPORÁRIA, TENTA ADENTRAR NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM UM APARELHO CELULAR E SESSENTA E UM COMPRIMENTOS DE ECSTASY EM SEU ABDÔMEN. CONFISSÃO DO ACUSADO ACERCA DO TRANSPORTE DOS ENTORPECENTES PARA O COMPLEXO. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS QUE CONFIRMAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS QUE TEM ESPECIAL RELEVÂNCIA QUANDO EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO E AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ. TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CARACTERIZA PELA PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DO TIPO LEGAL, COMO O TRANSPORTE DA DROGA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EFETIVA MERCANCIA. DELITO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS QUE É MISTO ALTERNATIVO. MERO TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, CONSIDERADO TODO O CONTEXTO DOS FATOS (QUANTIDADE DA DROGA, CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO E COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVA DE RENDA LÍCITA), QUE É SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 28, § 2.º, DA LEI N.º 11.343/2006 PARA AVERIGUAÇÃO DO DESTINO DA DROGA. ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO. CONDIÇÃO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A TRAFICÂNCIA. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA CONSUBSTANCIAR A CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. DOSIMETRIA: TERCEIRA FASE. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NÃO TRANSITADA EM JULGADO, MAS COM JULGAMENTO PELA INSTÂNCIA RECURSAL. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, AINDA QUE NÃO SIRVA PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES NOS TERMOS DA SÚMULA 444 DO STJ, É CIRCUNSTÂNCIA APTA A CONFIGURAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. "Embora seja certo que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possa ser sopesada para exasperar a reprimenda-base - consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal -, não há óbice a que tais elementos possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerados para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades delituosas." (AgRg no REsp 1800238/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). DOSIMETRIA IRREPROCHÁVEL. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL. ART. 85, § 11, DO CPC DE 2015. DECISÃO POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CPC. VALOR FIXADO NOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO DA SEÇÃO CRIMINAL DESTA CORTE, NO SENTIDO DE FIXAR A VERBA HONORÁRIA DE FORMA EQUITATIVA, NOS MOLDES DO ART. 85, §§ 2.º E 8.º, DO CPC/2015 C/C ART. 3.º, DO CPP, E DA DELIBERAÇÃO N. 01/2013 DA SEÇÃO CRIMINAL DESTA CORTE E DA RESOLUCAO CM N. 5 DE ABRIL DE 2019. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0002679-28.2019.8.24.0045, da comarca de Palhoça 1ª Vara Criminal em que é Apelante Marco Antônio Kaid Abedalla e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para fixar os honorários do defensor dativo pela sua atuação na fase recursal. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza e o Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga.

Florianópolis, 3 de outubro de 2019.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

Presidente e Relatora


RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Marco Antonio Kaid Abedalla, imputando-lhe a prática do delito disposto no artigo 33, caput, c/c o o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006, e artigo 349-A, do Código Penal, conforme os fatos narrados na peça acusatória (fls. 64/65):

"No dia 2 de abril de 2019, por volta das 16 horas, na rua José João Barcelos s/n, bairro Bela Vista, neste Município, Agentes Prisionais lotados na Colônia Penal Agrícola, ao realizarem revista pessoal no setor de segurança utilizando um detector de metal no denunciado MARCO ANTONIO KAID ABEDALLA, o qual havia retornado da saída temporária, momento em que o aparelho acusou a presença de metal na região do abdômen do denunciado, vindo a constatar, através exame visual com o aparelho de scanner corporal, a presença de objetos estranhos no abdômen do denunciado, momento em ele confessou ter ingerido um aparelho celular.

Ato contínuo, o denunciado MARCO ANTONIO KAID ABEDALLA expeliu 4 (quatro) pacotes de cor branca onde haviam em seu interior 61 (sessenta e um) comprimidos de ecstasy e 1 (um) aparelho celular marca GTStar, conforme termo de apreensão de fl. 42.

Desse modo, constatou-se que o denunciado MARCO ANTONIO KAID ABEDALLA trazia consigo/transportou, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente com destinação diversa do consumo próprio (já que cabalmente seria destinada aos demais presos), a qual é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, estando proibido seu uso e comércio em todo território nacional (Laudo de constatação preliminar de fl. 44).

Além disso, o denunciado MARCO ANTONIO KAID ABEDALLA ingressou em estabelecimento prisional transportando um aparelho telefônico de comunicação móvel, sem autorização legal.

Outrossim, há de se destacar que a conduta do denunciado MARCO ANTONIO KAID ABEDALLA foi praticada nas dependências de estabelecimento prisional em que eles está recluso (Colônia Penal Agrícola de Palhoça)."

O réu foi notificado (fl. 85) e apresentou defesa (fl. 90).

A denúncia foi recebida, e não sendo o caso de absolvição sumária foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 94).

Na instrução foram inquiridas as testemunhas e arroladas pela acusação e defesa e interrogado o réu (mídias à fl. 113).

Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações finais orais, sobreveio a sentença (fls. 114/121) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o acusado MARCO ANTONIO KAID ABEDALLA, já qualificado: a) à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, este no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006; b) à pena de 3 (três) meses de detenção, em regime inicialmente aberto, pelo crime previsto no art. 349-A do Código Penal."

Não resignado, o réu interpôs recurso de apelação (fls. 147/151) postulando a reforma parcial da decisão, a fim de que o delito de tráfico de drogas pelo qual foi condenado seja desclassificado para àquele previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006. Alternativamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006. Ao final, requer a fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo nomeado.

Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 156/158) e ascenderam os autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rui Arno Richter, que opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas no tocante a majoração dos honorários (fls. 168/176).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de apelação criminal interposta por Marco Antonio Kaid Abedalla contra sentença condenatória proferida pela MMa. Juíza de Direito da 1.ª Vara Criminal da comarca de Palhoça, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, este no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006; e à pena de 3 (três) meses de detenção, em regime inicialmente aberto, por infração ao delito previsto no artigo 349-A, do Código Penal.

Pretende o apelante a desclassificação do delito de tráfico de drogas, pelo qual foi condenado, para àquele previsto no artigo artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, sob o argumento de que não restou suficientemente comprovado que o entorpecente que guardava em seu estômago seria destinado à comercialização dentro do sistema prisional. Assim, seja pela sua condição de usuário ou pela dúvida, entende que deva ser condenado pelo porte de drogas para uso pessoal.

Contudo, tal pleito não merece prosperar.

O acusado, que preferiu prestar declarações apenas na fase do contraditório, confirmou que ingeriu um aparelho celular e algumas cápsulas de ecstasy para, ao retornar da saída temporária, conseguir adentrar ao estabelecimento prisional com esses objetos. Negou, entretanto, que pretendesse comercializá-las dentro do complexo penitenciário, admitindo que se destinavam ao seu consumo próprio. Contou que passou os sete dias da saída temporária com a sua família e explicou que pagou duzentos reais pelos entorpecentes apreendidos. (transcrição indireta da mídia à fl. 113).

O agente penitenciário William Luiz Cardoso esclareceu em juízo que o acusado fazia o retorno de uma saída temporária, assim como outros internos e, como não havia scarnner corporal instalado no complexo, precisaram passar a régua detectora de metais em cada um dos interno. Contou que ao passá-la no réu o detector apontou pela presença de metal em seu abdômen. Pontuou que o questionaram sobre o objeto de metal que estaria em seu abdômen, mas o acusado não respondeu. Aduziu que levaram o réu até o complexo em São Pedro de Alcântara e passaram-no no scanner corporal, que confirmou que o objeto era um aparelho celular. Ressaltou que o conduziram novamente para o estabelecimento prisional, onde ele expeliu o aparelho e mais um pacote plástico contendo 61 (sessenta e um) comprimidos de entorpecente. Destacou que o indagaram sobre a propriedade dessa droga, tendo o réu lhes afirmado que era dele, para o seu consumo pessoal. Mencionou que é chefe de plantão dos agentes e que, quando o detector apontou a presença de metal no corpo do réu, foi chamado para vistoriar novamente a revista e constatou o fato. Pontuou que no momento em que o acusado expeliu o aparelho e o pacote estavam presentes todos os agentes, inclusive Sandro, enfermeiras e psicóloga. Asseverou que, em tese, a substância contida nas cápsulas era ecstasy, mas o material foi encaminhado para perícia. Afirmou que geralmente as drogas apreendidas com os internos, para o uso, são maconha, fumo e cocaína, sendo que essa foi a primeira vez que viu tentar levarem ecstasy para dentro do complexo. (transcrição indireta da mídia à fl. 113).

O agente penitenciário Sandro Jorge da Rosa disse em juízo que participa das transferências dos internos para outros estabelecimentos, e que, no dia, chegou no complexo e presenciou a situação envolvendo o acusado. Explicou que o réu já havia expelido o aparelho celular e o pacote de entorpecentes. Aduziu que encaminhou o interno para a delegacia. Mencionou que é corriqueiro o ato dos internos engolirem objetos para conseguirem entrarem com eles no estabelecimento. Esclareceu que não estava presente quando o réu expeliu os objetos, que chegou em momento posterior. Contou que quem deu o flagrante foi o agente William e o André. (transcrição indireta da mídia à fl. 113).

De se ressaltar que, não há motivos para colocar em xeque a credibilidade dos depoimentos dos policiais quando verificada harmonia com os demais elementos de prova contidos nos autos e quando não existirem fatos concretos que indiquem a intenção em prejudicar o acusado

Conforme dispõe o artigo 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."

Sobre o local dos fatos e as condições em que se desenvolveram a ação, pelo que foi visto, o apelante foi surpreendido, ao retornar de sua saída temporária, tentando adentrar no estabelecimento prisional com um aparelho celular e sessenta e um comprimentos de ecstasy em seu abdômen.

Ou seja, trata-se de quantidade condizente com o exercício de transporte, quiçá de venda, pois o réu alegou que naquela semana de saída temporária fez um serviço de instalação de ar-condicionado e recebeu em torno de R$ 300,00 (trezentos reais) e com esse dinheiro comprou os entorpecentes, mas a quantidade que tinha consigo, sabe-se, ultrapassa e muito este valor. Logo, o réu não possuía renda compatível com a quantidade supostamente alegada como comprada para uso.

Além disso, há a confirmação dos agentes penitenciários de que é comum a ingestão de celulares e drogas para ingresso em estabelecimento prisional, visando inclusive posterior revenda.

O acusado tendo conhecimento de seu antecedente por crime idêntico sabia que grande quantidade de entorpecente poderia novamente indicar que não largou o mundo do tráfico ilícito de drogas.

Não bastasse, conforme bem pontuou o Ilustre Procurador de Justiça, o acusado "confessou que ingeriu o material entorpecente para transportá-lo ao estabelecimento prisional, cumpre salientar que, embora o tráfico de drogas comumente remeta à venda/comercialização de entorpecentes ilegais, não se pode olvidar que o art. 33 da Lei 11.343/2006 expõe dezoito verbos nucleares capazes de configurar o ilícito em tela." (fl. 171). (grifos originais).

Por conseguinte, não há dúvidas de que transportava entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional, praticando, mais uma vez, a conduta do tráfico de drogas prevista no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Deve-se deixar claro ainda, que no tocante à tese de que o réu era apenas usuário, a jurisprudência deste egrégio Tribunal é unânime em defender que esta condição não autoriza desclassificar o delito do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 para o artigo 28, da mesma norma legal, haja vista que, em muitas situações, o tráfico constitui meio para sustento do vício do próprio traficante.

À respeito, colhem-se os seguintes precedentes:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C O 40, V). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO ACUSADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. [...] 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 2. DOSIMETRIA. 2.1. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 2.2. EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. 1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de que receberam denúncias sobre o comércio ilícito de drogas praticado pelo acusado, apontando que ele as trazia do Estado do Paraná para o de Santa Catarina; a apreensão de porções de cocaína e comprimidos de ecstasy; aliados ao teor da delação recebida; são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal de tráfico de substâncias entorpecentes. 1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de drogas, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício. [...] RECURSOS CONHECIDOS; PROVIDO EM PARTE O AVIADO PELO ACUSADO E PROVIDO O DEFLAGRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0002725-44.2018.8.24.0015, de Canoinhas, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 19-03-2019). - sublinhei.

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DAS DEFESAS. [...] DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO - TESE AFASTADA - FINALIDADE COMERCIAL CONSTATADA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA PELO DENUNCIADO - QUANTIDADE DE DROGAS INCOMPATÍVEL PARA QUEM SE DIZ USUÁRIO DE DROGAS. A condição de usuário de entorpecentes, por si só, não autoriza a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para uso próprio, especialmente quando o exame dos elementos contidos no art. 28, § 2º da Lei de Tóxicos demonstram a destinação da droga ao comércio. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0002180-15.2017.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 14-03-2019). - sublinhei.

Soma-se a isso o fato de que a caracterização tráfico não exige que o agente seja flagrado no ato de efetivo comércio, tendo em vista se tratar de tipo penal misto alternativo, ou seja, o delito se consuma se verificada ao menos uma das dezoito práticas do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Este é o entendimento deste Tribunal:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. [...] 2. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU O. DA S. POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, OU APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. RÉU QUE PRETENDIA LEVAR SEU IRMÃO (CORRÉU) AO ENCONTRO DE UM TERCEIRO (COMPRADOR), SABENDO QUE ELE TRAZIA MAIS DE MEIO QUILO DE MACONHA. DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A ABORDAGEM DO VEÍCULO, FIRMES E COERENTES NESTE SENTIDO. AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CARACTERIZA PELA PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DO TIPO LEGAL, COMO O TRANSPORTE DA DROGA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EFETIVA MERCANCIA. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA CONSUBSTANCIAR A CONDENAÇÃO. ENVOLVIDOS QUE, NA FASE INDICIÁRIA, CONFIRMARAM QUE O APELANTE SABIA QUE O TRANSPORTE DO CORRÉU (E IRMÃO) ERA DESTINADO À PRÁTICA DO TRÁFICO. RETRATAÇÃO EM JUÍZO NÃO CORROBORADA PELO CONTEXTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0002617-61.2017.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 01-08-2019). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DEFENSIVO. BASEADA NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. SEM RAZÃO. APREENSÃO DE QUATROCENTOS E TRINTA GRAMAS DE MACONHA. CONFISSÃO PARCIAL NA FASE EXTRAJUDICIAL. APELANTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELO TRÁFICO ILÍCITO. TRANSPORTE DE ENTORPECENTES QUE ENGLOBA UM DOS VERBOS DO TIPO PENAL. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARACTERIZA O ILÍCITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESTINAÇÃO COMERCIAL QUE NÃO CONDIZ COM O DISPOSTO NO 33, § 3º, DA LEI DE TÓXICOS. PARECER DA PROCURADORIA PARA SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE, POR NÃO AFIGURAR SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0006075-81.2017.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 13-06-2019). - sublinhei.

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/06) CIRCUNSTANCIADOS PELA PRÁTICA ENTRE ESTADOS (ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/06). RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO COM FULCRO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VERSÕES APRESENTADAS PELOS RÉUS CONTRADITÓRIAS E ISOLADAS DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DENÚNCIAS ANÔNIMAS, PALAVRAS DOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE COMPROVAM A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. DE IGUAL MODO, PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE TAMBÉM NÃO MERECE PROSPERAR. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E DURADOURO ENTRE OS AGENTES DEMONSTRADO. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA NARCOTRAFICÂNCIA EXERCIDA DE FORMA ESTRUTURADA E ORGANIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PERMANENTE E DE AÇÃO MÚLTIPLA. RÉUS QUE REALIZAVAM O TRANSPORTE INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. DELITO PLENAMENTE CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 37 DA LEI N. 11.343/06 DA MESMA FORMA INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] 2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico consumado para forma tentada (art. 14, II, do CP), uma vez que transportar substância entorpecente se encaixa no tipo penal objetivo do crime de tráfico de drogas, sendo desnecessária prova do ato de comércio, ainda mais pelo fato deste crime se consumar com a prática de qualquer uma das 18 condutas descritas no tipo. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0000529-04.2016.8.24.0167, de Garopaba, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 21-06-2018). - sublinhei.

Assim, o pleito de desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006 não merece guarida, visto que a conduta do agente se amolda ao preceito primário do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

De outra banda, a defesa postula pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4.º da Lei n. 11.343/2006, asseverando que o réu não é reincidente, não possui antecedentes criminais, bem como não há provas de que se dedique ao crime.

Contudo, sem razão ao apelante.

O referido dispositivo legal disciplina que:

"Art. 33. [...] § 4.º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Verifica-se, pois, que para aplicação da redução faz-se necessário que o agente seja primário; de bons antecedentes; não se dedique às atividades criminosas; e que não integre organização criminosa.

Estes são os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

"Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no . 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode-se valer de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando." (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 330).

Não obstante a primariedade, como bem pontuou a magistrada de piso, o réu possui condenação não transitada em julgado, mas já julgada nesta instância - aguardando julgamento de recurso especial/extraordinário -, pela prática do tráfico de drogas (autos n. 0007825-21.2017.8.24.0045), por fato ocorrido em 06/12/2017.

O fato investigado nestes autos foi em 02 de abril de 2019 o que faz crer que o réu exerce o tráfico de drogas a quase dois anos, razão pela qual evidente que o acusado se dedica a atividades criminosas, principalmente à venda e/ou transporte de entorpecentes, escolhendo-o como meio de vida.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que, embora a primariedade e os bons antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos, inclusive o fato de já ter sido preso e responder a outra ação penal.

Estes são os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Embora seja certo que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possa ser sopesada para exasperar a reprimenda-base - consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal -, não há óbice a que tais elementos possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerados para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades delituosas. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1800238/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). - sublinhei.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. [...] MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. [...] Precedentes. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto. (HC 498.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019). - sublinhei.

E não destoa o entendimento deste egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,"CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS RÉUS. [...] REQUERIMENTO DO APELANTE L. DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/09. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. PROCESSO EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA, EM TESE, DO MESMO DELITO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA E DO STJ [...] RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001770-22.2019.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 26-08-2019). - sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] DOSIMETRIA: TERCEIRA FASE. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NÃO TRANSITADA EM JULGADO, MAS COM JULGAMENTO PELA INSTÂNCIA RECURSAL. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, AINDA QUE NÃO SIRVA PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES NOS TERMOS DA SÚMULA 444 DO STJ, É CIRCUNSTÂNCIA APTA A CONFIGURAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. "Embora a existência de inquéritos e ações penais em andamento não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, salvo hipóteses excepcionais (HC 358.417/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. P/ Acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 03/10/2016)". [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0007447-09.2018.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 27-06-2019). -sublinhei.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSO DE DEFESA. [...] PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06) COM A APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE, MUITO EMBORA PRIMÁRIO, EXERCIA O TRÁFICO DE DROGAS COM HABITUALIDADE. MENSAGENS VIA APLICATIVO "WHATSAPP", QUANTIDADE/VARIEDADE DE DROGAS E EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM ANDAMENTO QUE REVELAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELANTE QUE NÃO OSTENTA A CONDIÇÃO DE "MARINHEIRO DE PRIMEIRA VIAGEM". REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PENA MANTIDA, COM O AFASTAMENTO, POR CONSEQUÊNCIA, DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. [...] RECURSO CONHECIDO, AFASTADA A PRELIMINAR E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001900-37.2018.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 26-02-2019). - sublinhei.

Nestes termos, há de se concordar que a prova dos autos demonstra a dedicação à atividade criminosa, razão pela qual não estão presentes os requisitos do § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Por derradeiro, a defesa postulou pela majoração da verba honorária fixada ao defensor dativo em razão da sua atuação na fase recursal.

E nesse ponto lhe assiste razão.

O artigo 85, § 11, do CPC/2015 prevê a necessidade da fixação dos honorários recursais:

"[...] O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento."

No caso, é possível a aplicação desse dispositivo, porquanto o recurso interposto decorre de decisão com data posterior à entrada em vigência da referida norma [18-3-2016], nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, que em seu Enunciado Adm. n. 7, disciplinou:

"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11º, do novo CPC."

Há de se citar ainda que, recentemente, foi editada a Resolução nº 5 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 8 de abril de 2019, que fixou as condições e valores para nomeação de defensores dativos no Estado de Santa Catarina.

Nesses termos, nos moldes do artigo 85, §§ 2.º e 8.º, do CPC c/c artigo 3.º do Código de Processo Penal, a Deliberação n. 01/2013 da Seção Criminal desta egrégia Corte e a Resolução CM n. 5, de 8 de abril de 2019, considerado o tempo e trabalho presumivelmente despendidos pela profissional, tem-se como adequado o valor de R$ 589,60 (quinhentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos).

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para fixar os honorários do defensor dativo em R$ 589,60 (quinhentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos) pela sua atuação na fase recursal.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765285385/apelacao-criminal-apr-26792820198240045-palhoca-0002679-2820198240045/inteiro-teor-765285431

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