jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
19 de Setembro de 2019
Relator
Sidney Eloy Dalabrida
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00047434820178240023_b87ad.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00047434820178240023_f1d3e.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0004743-48.2017.8.24.0023

Relator: Desembargador Sidney Eloy Dalabrida

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 E ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS.

PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (ART. , XI, DA CR/88). INGRESSO NA RESIDÊNCIA PARA O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO CORRÉU. FUNDADA SUSPEITA ACERCA DA ATIVIDADE ILÍCITA. CRIME PERMANENTE. REALIZAÇÃO DE BUSCA DOMICILIAR. DILIGÊNCIA CHANCELADA PELO FLAGRANTE DELITO. PREFACIAL REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS FIRMES E COERENTES, EM CONSONÂNCIA COM O RELATO PRECISO DA TESTEMUNHA OUVIDA NA FASE POLICIAL E QUE ESTAVA NO IMÓVEL NO MOMENTO DAS PRISÕES DOS RÉUS. APREENSÃO DE ESTUPEFACIENTE E CADERNETA COM ANOTAÇÕES ACERCA DAS TRANSAÇÕES DE DROGAS. LAUDO PERICIAL REALIZADO NO APARELHO CELULAR QUE CONFIRMA O ENVOLVIMENTO COM O COMÉRCIO ESPÚRIO E REVELA A DISPUTA TERRITORIAL NA REGIÃO DA FAVELA DO SIRI. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. REJEIÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL SÓLIDA EM TORNO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). INVIABILIDADE. PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARACTERIZA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CP). REJEIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. EXEGESE DO VERBETE SUMULAR 630 DO STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES EM TORNO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

SUPERVENIÊNCIA DO DECRETO-LEI N. 9.847/19. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. TIPIFICAÇÃO READEQUADA, DE OFÍCIO.

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0004743-48.2017.8.24.0023, da comarca da Capital 3ª Vara Criminal em que são Apelantes Roberto Ribeiro e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhes provimento, e, de ofício, desclassificar a conduta de posse de arma de fogo de uso restrito para aquela prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/03, com a consequente readequação da pena. Determina-se, ainda, que o Juízo a quo intime os réus para iniciarem a execução provisória da pena. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Alexandre d'Ivanenko, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Zanini Fornerolli. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese.

Florianópolis, 19 de setembro de 2019.

Desembargador Sidney Eloy Dalabrida

Relator


RELATÓRIO

Na comarca da Capital, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Roberto Ribeiro e Deivid Fernandes, imputando-lhes a prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 16, caput, da Lei n. 10.826/03, pois, segundo consta na inicial:

No dia 22 de março de 2017, por volta das 9 horas, Policiais Civis dirigiram-se à residência dos denunciados, situada na Rua Ruth Pereira, s/n, Ingleses do Rio Vermelho, nesta Cidade, (ao lado do n. 399), a fim de dar cumprimento à mandado de prisão preventiva expedido pela Vara do Tribunal do Júri desta Comarca em desfavor do denunciado Deivid Fernandes, bem como em razão de investigação dando conta do possível vínculo dos denunciados com facções criminosas voltadas ao desenvolvimento do tráfico de drogas e porte ilegal de armas de fogo na "Favela do Siri".

Lá chegando e após ingressarem no imóvel para dar cumprimento à ordem judicial, os Agentes Públicos efetivamente encontraram os denunciados Roberto Ribeiro e Deivid Fernandes no local, em seguida confirmando a veracidade das demais suspeitas.

Afinal, os denunciados, com apoio recíproco, mantinham em depósito, no interior de um armário situado no quarto de Roberto, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma porção de cocaína, com massa bruta de 37,5g (trinta e sete gramas e cinco decigramas).

A droga apreendida, capaz de causar dependência física e psíquica e de uso e venda proscritos no território nacional, seria destinada ao comércio. Não ao acaso, junto ao material entorpecente havia três frascos de bicarbonato de sódio, substância comumente misturada no entorpecente para revenda, uma caderneta com anotações alusivas à contabilidade do tráfico de drogas e a quantia de R$ 44,50 (quarenta e quatro reais e cinquenta centavos), auferida com a atividade ilícita.

Além do estupefaciente apreendido, os Policiais Civis também presenciaram o momento em que o denunciado Deivid Fernandes dispensou, pela janela, uma pistola, calibre .9mm, municiada com 32 cartuchos do mesmo calibre. Em seguida, lograram encontrar sob uma das camas da residência dois carregadores de idêntico calibre.

A arma de fogo, as munições e os acessórios referidos - todos de uso restrito - eram de posse de ambos os denunciados, que as mantinham no interior da residência também sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 106-109).

Finalizada a instrução, a Magistrada a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia, para: a) absolver Roberto do crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, e condená-lo ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06; e b) condenar Deivid ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração aos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 16, caput, da Lei n. 10.826/03 (fls. 366-383).

Inconformados com a prestação jurisdicional, os réus interpuseram apelação criminal.

Deivid postulou a absolvição, sustentando a insuficiência de provas para embasar a condenação. Subsidiariamente, pleiteou: a) a desclassificação do tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas; b) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (fls. 457-471).

Roberto alegou preliminarmante a nulidade das provas colhidas, por violação ao disposto no art. , XI, da Constituição Federal. No mérito, pugnou pela absolvição, argumentando para tanto que inexistem elementos probatórios nos autos a demonstrar a autoria delitiva. Caso não acolhido o pedido principal, requereu a reforma da dosimetria, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea (fls. 483-493).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 497-508), a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls. 517-525).

VOTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, o apelo deve ser conhecido.

1 Preliminar

A defesa de Roberto alega, preliminarmente, a nulidade das provas, sob o argumento de que os agentes públicos entraram na residência dos apelantes sem autorização judicial para a realização de busca domiciliar, mas apenas para cumprir mandado de prisão em desfavor de Deivid.

A prefacial, contudo, deve ser rejeitada.

Sabe-se que a garantia à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. , XI, da CR/88, não é absoluta, decorrendo as exceções do próprio texto constitucional, dentre as quais sobressai o estado de flagrância.

O tráfico de drogas, por sua vez, nas modalidades "guardar", "manter em depósito", "trazer consigo", "expor à venda" e "transportar", é crime de natureza permanente, cuja consumação naturalmente se protrai no tempo (art. 303 do CPP), tornando-se desnecessária a apresentação de mandado para o ingresso na residência, bastando que exista fundada suspeita da sua prática o que, in casu, ocorreu, pois havia denúncias acerca do envolvimento dos réus com o comércio espúrio, o que restou confirmado da apreensão realizada no local.

A propósito, colhe-se do escólio de Guilherme de Souza Nucci:

Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido que fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito" ou "trazer consigo", pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível (NUCCI, Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 538).

A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, em se tratando de crime permanente, viável é o acesso forçado, independente de determinação judicial:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso ( RE 603616, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 5/11/2015, DJe 10/5/2016 - grifou-se).

No mesmo sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de flagrância, exceção contemplada pelo art. , XI, da Constituição da Republica de 1988.

3. O Juízo singular apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a garantia da ordem pública, evidenciada pela prática anterior de atos infracionais, inclusive, análogos ao delito de tráfico de drogas, o que evidencia o risco de reiteração delitiva em razão da periculosidade do agente.

4. Pelas mesmas razões, as medidas cautelares diversas da prisão não constituem instrumentos eficazes para obstar a reiteração da conduta delitiva.

5. Recurso não provido ( RHC 75.397/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 11/10/2016, DJe 27/10/2016).

Vale anotar que, na hipótese aqui versada, o ingresso dos policiais na residência ocorreu em virtude de mandado de prisão expedido em desfavor do corréu, conhecido pelo envolvimento com a narcotraficância e com facção criminosa, e, ao chegarem ao local, Roberto lá também se encontrava, sendo igualmente conhecido dos agentes públicos pela relação com organizações criminosas ligadas ao comércio espúrio, o que ensejou a realização das buscas que acarretaram na apreensão do estupefaciente.

Assim, tem-se como lícita a ação policial, uma vez que o ingresso em residência foi precedida de autorização judicial e a busca domiciliar se deu em obediência à cláusula constitucional da inviolabilidade do domicílio, que expressamente legitima, na hipótese do flagrante delito, a atuação policial independentemente de ordem judicial.

2 Absolvição

O apelante Deivid pretende a absolvição ao argumento de que inexiste nos autos qualquer prova acerca do cometimento do crime de tráfico de drogas e do delito previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, ao passo que a defesa de Roberto sustenta, além da fragilidade do acervo probatório, que a confissão extrajudicial é insuficiente para o édito condenatório pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Razão não lhes assiste.

2.1 Tráfico de drogas

O crime de tráfico de drogas encontra-se previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A materialidade ficou devidamente comprovada por meio do boletim de ocorrência (fls. 3-5), termo de exibição e apreensão (fl. 6), laudo de constatação (fl. 27), bem como dos laudos periciais realizados na caderneta contendo anotações relativas ao comércio espúrio (fls. 120-129), do aparelho celular (fls. 151-165) e do estupefaciente (fls. 171-173).

A autoria, da mesma forma, é irrefutável, demonstrada pelas circunstâncias em que se deu a apreensão do material entorpecente e pela prova oral coligida aos autos.

O apelante Deivid Fernandes negou a prática delitiva, afirmando que não arremessou a arma pela janela, e que possuía apenas uma pequena porção de entorpecente, que seria destinada ao consumo. Disse, ainda, que havia se mudado para aquela residência vinte dias antes da prisão, e que o celular apreendido teria vendido para o corréu (interrogatório audiovisual, fl. 298).

Na contramão da narrativa do coacusado, Roberto Ribeiro, que na fase judicial, deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe decretada a revelia, perante a autoridade policial negou a narcotraficância, porém relatou o envolvimento de Deivid com o comércio espúrio, além de ter confirmado que o artefato bélico apreendido pertencia ao corréu (fls. 13-14):

[...] foi liberado mediante alvará de soltura no dia 26/02/2017, uma vez que se encontrava recolhido em razão de ter sido preso preventivamente pelo delito de tráfico de drogas; Que o depoente não é faccionado do PCC, porém é companheiro da facção; Que reside com sua mãe na rua da represa, n. 310, bairro Itacorubi, Que o interrogado afirma que ao lado de sua casa estão localizadas duas bocas de fumo do PGC e por isso não pode retornar para sua casa, por medo de ser morto em razão da guerra entre as duas facções; Que em razão disso resolveu vir morar com o GORDÃO; Que sabe era um dos líderes do tráfico do Siri; Que em razão da disputa entre as duas facções (PCC e PGC), GORDÃO resolveu morar fora da favela, por isso alugou o imóvel onde foi preso na data de hoje; Que estava dormindo na parte de baixo da casa e GORDÃO e THAINA na parte de cima; Que THAINA é esposa de um rapaz que foi preso na favela; Que em relação à cocaína apreendida em seu armário na data de hoje, informa que seu amigo GORDÃO é usuário e faz uso de cocaína, razão pela qual, com medo de que seu amigo tivesse uma overdose, resolveu tirar a droga dele e guardar em seu armário; Que o bicarbonato apreendido o interrogado não sabe o que é, nem para qual finalidade é utilizado; Que a arma apreendida na data de hoje era do GORDÃO e ele a utiliza para defesa pessoal; Que no trajeto até a Delegacia, GORDÃO comentou que havia jogado a arma pela janela da residência; Que o interrogado afirma que as fotos de fuzil em seu facebook foram extraídas da internet; Que nega efetuar a traficância de drogas (grifou-se).

A testemunha Thaina Morais dos Santos, que estava no imóvel no momento das prisões e foi ouvida apenas na etapa administrativa, por sua vez, asseverou que os réus eram "companheiros" do grupo criminoso PCC, do qual o seu marido é integrante, afirmando, ainda, que os acusados realizavam o comércio espúrio na Favela do Siri (fls. 10-11):

[...] vive em união estável com LUIS CARLOS SOUZA, vulgo Mutum; Que conheceu LUIS quando ele estava foragido do presídio de Marechal Candido Rondon; Que passaram a residir na favela do Siri e logo LUIS foi preso em posse de uma arma de fogo e recambiado para a cidade de Blumenau; Que LUIS é integrante do PCC e disciplina geral do Estado do Paraná; Que após a prisão de LUIS a depoente passou a morar com seu primo GIOVANI FERREIRA LOPES, vulgo Gordinho, e com DEIVID FERNANDES, vulgo Gordão, no local onde a a polícia esteve hoje pela manhã; Que DEIVID é o linha de frente da favela do Siri atualmente e, embora não seja faccionado, é apoiador da facção criminosa PCC; Que DEIVID é amigo de CLÓVIS CANDIDO, que está preso no Paraguai e é um dos líderes do PCC; Que, na manhã de hoje, policiais civis estiveram na residência onde a depoente, DEIVID, GORDÃO e BETINHO estavam morando, no intuito de dar cumprimento ao mandado de prisão em desfavor de GORDÃO; Que BETINHO estava dormindo na parte de baixo da residência e foi abordado em posse de cocaína e bicarbonato para ser misturado à droga; Que GORDÃO estava na parte de cima da casa, dormindo no sofá da sala, e, ao escutar a presença da polícia, entrou no quarto da depoente e atirou uma pistola pela janela, a qual foi encontrada pelos policiais e apreendida; Que embaixo da cama da depoente havia mais um carregador dessa pistola, da marca Glock; Que GORDÃO e BETINHO são companheiros do PCC e efetuam o tráfico no interior da favela do Siri; Que a droga encontrada com BETINHO era "um resto" do que foi repassado para os aviões venderem dentro da favela; Que GORDÃO e BETINHO costumam vender mais crack do que cocaína; Que eles transformam a cocaína em crack; Que nunca fizeram isso no apartamento onde vivem, porém a depoente já viu eles mexendo na droga ali dentro; Que semana passada GORDÃO buscou cerca de 100 gramas de cocaína na região do Continente; Que as anotações de tráfico em um caderninho de cor verde encontrado na casa são de BETINHO e GORDÃO; Que a depoente acredita que o nome LUIZ aposto no caderninho pode se tratar de uma amiga sua, de nome LUIZA, menor de idade; Que LUIZA frequenta a casa e fazia tráfico para GORDÃO, no entanto ela casou e parou de traficar; Que a depoente não sabe onde LUIZA está residindo (grifou-se).

O policial civil Guilherme Costa Rodrigues, perante a autoridade policial, relatou que a operação foi deflagrada após a notícia de que o principal líder do tráfico na Favela do Siri estaria residindo no imóvel onde ocorreu a abordagem e que estaria acompanhado do corréu, conhecido pela alcunha de Betinho (fls. 7-8):

[...] o depoente recebeu informações de que o principal líder do tráfico na favela do siri estaria residindo na Rua Ruth Pereira, do outro lado da rua da casa n. 399, em uma kitinete; Que DEIVID FERNANDES, vulgo GORDÃO, estaria acompanhado de outro integrante do PCC, conhecido por BETINHO; Que, em razão de haver mandado de prisão em desfavor de DEIVID pelo crime de tentativa de homicídio, bem como em razão de o depoente ter conhecimento do envolvimento dele e de BETINHO com o tráfico de drogas, organizou-se uma operação policial no intuito de dar cumprimento à ordem judicial; Que ao chegarem ao local, uma equipe se deslocou para a parte de trás das kitinites, e outra adentrou na residência; Que na frente da obra havia duas pessoas, as quais foram indagadas e relatam que GORDÃO e BETINHO estariam dormindo na kitinete, apontando o local; Que, em razão disso, o depoente e sua equipe entraram na residência, onde, na parte de baixo, em um quanto, foi localizada BETINHO, identificado como Roberto Ribeiro; Que, após buscas em seu quarto, foi localizado dentro do armário uma bucha com substâncias entorpecente aparentando seu cocaína, bem como uns potes de bicarbonato de sódio, utilizado comumente para misturar a droga; Que também foi localizado um caderninho de cor verde, com anotações características de contabilidade de tráfico de drogas; Que na parte de cima da residência foi abordado DEIVID FERNANDES, o qual dormia em um sofá da sala; Que DEIVID foi abordado e preso; Que em um quarto da residência estava THAINA MORAIS DOS SANTOS e seu filho K.; que os policiais que estavam realizando perímetro do local, avisaram que visualizaram DEIVID jogar algo pela janela, quando da abordagem; Que embaixo da cama de THAINA foi localizado um carregador de arma de fogo municiado; Que, indagada, THAINA relatou que DEIVID havia jogado uma pistola pela janela; Que em buscas pelo lado de fora da residência foi localizado uma pistola Glock 9 mm, municiada; Que THAINA comentou que DEIVID é o líder da favela do Siri e junto com BETINHO efetuam o tráfico de drogas na favela [sic] (grifou-se).

Sob o crivo do contraditório, ratificou a versão apresentada na etapa administrativa, acrescentando que ambos já haviam sido investigados por organização criminosa e por algumas mortes que haviam ocorrido no Norte da Ilha, na comunidade do Siri. Disse, ainda, que as informações recebidas davam conta de que integravam o PCC e estariam "expulsando" outro grupo criminoso - o PGC - daquele território comercial, e que já havia abordado os réus juntos em ocasião pretérita (depoimento audiovisual, fl. 294).

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo policial civil Lauri Biglia, que, perante a magistrada a quo (depoimento audiovisual, fl. 294), confirmou o relato apresentado na fase inquisitorial (fl. 9), pelo seu colega Ilan Palermo Romano (depoimento audiovisual, fl. 298) e pelo Delegado de Polícia Danilo Bessa Brilhante (depoimento audiovisual, fl. 298).

A propósito, o Delegado de Polícia Eduardo Francisco de Matos, em juízo, deu detalhes das investigações (depoimento audiovisual, fl. 298):

[...] Deivid Fernandes tinha participado de uma tentativa de homicídio no "centrinho" dos Ingleses, razão pela qual representou pela prisão preventiva dele, pela delegacia de homicídios; ele estava foragido; receberam informações acerca do local onde ele poderia estar; os policiais Lauri e Guilheme ficaram por cerca de três dias monitorando a casa, para confirmar se ele estava lá, sendo que em um duas dias foi acompanhá-los, porém tiveram dificuldade em confirmar o paradeiro do réu; logo em seguida teve uma operação grande da polícia militar, que prendeu diversas pessoas na favela do siri e, no dia seguinte, o informante disse que o réu ainda estaria lá; organizaram as equipes e pediram apoio do Delegado Danilo; ao se dirigirem novamente ao local, mostrou a foto de Deivid ao morador de um imóvel vizinho, que confirmou que o réu estava na residência; localizaram a droga no andar de baixo, com Betinho, e no andar de cima estava o Deivid e uma mulher, que disse que Deivid havia jogado a arma pela janela; que Deivid havia postado fotos com a arma nas redes sociais, inclusive sentado no sofá que estava no imóvel; encontraram, ainda, o capacete e a bermuda que Deivid estava usando no dia das tentativas de homicídio; [...] Thayna contou em detalhes "toda a história", inclusive o depoimento foi utilizado em outras inquéritos; Thayna relatou que Deivid estaria a mando do PCC na localidade e seria o chefe na região, que eles preparavam a droga e realizavam a comercialização "um pouco mais pra cima", na favela da siri, pois ali estariam na "entrada"; Thayna lhes disse, ainda, que acordou com Deivid em cima da cama, arremessando a arma pela janela; indagado, acerca da relação entre as operações, o Delegado confirmou que a tentativa de homicídio investigada estava relacionada com a disputa entre organizações criminosas; disse que a favela do siri era dominada pelo PGC e o PCC tomou o território; Deivid seria do PCC; Roberto possuía mandado em aberto pelo envolvimento com o tráfico de drogas [...] disse que Deivid havia saída da favela e estaria morando naquele imóvel pois o PGC estaria tentando retomar o controle da região, e que a casa localizava-se na entrada do morre, razão pela qual acredita que Deivid conseguia gerir o comércio espúrio sem se expor (grifou-se).

Como se vê, os depoimentos dos agentes estatais, por si sós, já representam sólido elemento de convencimento, não podendo tais testemunhos serem ignorados, nem reputados suspeitos, porquanto, dotados de fé pública, merecem fiúza, ainda mais como no caso em tela, em que seus relatos encontram amparo em outros elementos probatórios.

Na falta de qualquer adminículo de prova, suspeitar da veracidade das declarações dos policiais militares, que, no cumprimento do seu dever funcional, submetem-se diariamente à situação de risco para atuar no combate à narcotraficância, é inadmissível, traduzindo-se, ainda, em postura com a qual o Poder Judiciário não pode coonestar.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso ( HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/2/2016) (STJ, HC 393.516/MG, rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, j. em 20/6/2017).

O entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE ATENDERAM À OCORRÊNCIA FIRMES E COERENTES EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que "os depoimentos prestados por Policiais, quando suas declarações forem coerentes, merecem acolhimento, uma vez que não infirmadas por outras provas. Porque não faria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois lhes negar crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função" (TJSC, Apelação Criminal n. 2009.006293-5, Des. Rui Fortes, j. em 4/5/2010) [...] ( Apelação Criminal n. 0002690-39.2015.8.24.0064, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 27/6/2017 - grifou-se).

Outrossim, as declarações de Gilson Melo Fernandes, José Luis Fraga da Silva, Luis Carlos Graminha e Samuel Machado (depoimentos audiovisuais, fls. 267-268) em nada contribuíram para a elucidação dos fatos narrados na exordial acusatória, porquanto depuseram apenas sobre aspectos pessoais envolvendo o réu Deivid.

Importante ressaltar, também, que para a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de tipo misto alternativo, que possui diversos núcleos verbais, não se exige que o agente seja flagrado no ato da mercancia, tampouco que seja o real proprietário do entorpecente, bastando que incorra em uma das demais condutas descritas na norma penal incriminadora.

Sobre o assunto, colhe-se da doutrina de Luiz Flávio Gomes:

Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico. Deve ser lembrado que algumas modalidades são permanentes, protraindo o seu momento consumativo no tempo e no espaço (por exemplo, expor à venda, trazer consigo, manter em depósito, guardar etc.). A multiplicidade de condutas incriminadas parece inviabilizar a tentativa. Assim já se decidiu (na vigência da lei anterior):

Em razão da superposição de tipos que definem as condutas do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, é impossível o reconhecimento da tentativa na conduta da filha que remete pelo correio pequena quantidade de droga para sua mãe, pelo fato de a substância ter sido interceptada e apreendida antes de chegar às mãos da destinatária, pois, antes de remeter o entorpecente, a acusada já o tinha adquirido, mantido em depósito e transportado, circunstâncias que, por si sós, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico na forma consumada (Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 185-186).

Nesse sentido, colaciona-se julgado deste Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. [...] MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS CONCATENADOS. PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA DESNECESSÁRIOS PARA CARACTERIZAR O DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas a indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando o acusado, na companhia do corréu, traziam dentro do veículo em que se encontravam certa quantidade de droga para a prática do comércio espúrio. O fato de o réu não ser flagrado no ato da mercancia não impede a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, bastando, apenas, vulnerar algum dos essentialia do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que, in casu, deu-se na modalidade de transportar material entorpecente para fins de comércio ilícito. PLEITOS SUCESSIVOS. DESCLASSIFICAÇÃO. LEI N. 11.343/06, ART. 28. IMPOSSIBILIDADE. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º. MATERIAL TÓXICO APREENDIDO QUE SE DESTINAVA AO NARCOTRÁFICO. RÉU NÃO USUÁRIO DE DROGAS. Se o réu não se intitula usuário e ficar comprovado que o material estupefaciente apreendido, aliado às circunstâncias da prisão e do dolo do agente em transportar a droga com destinação ao narcotráfico, não há falar em desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SOMA DAS PENAS DE MULTA-TIPO CORRIGIDA DE OFÍCIO (TJSC, Apelação Criminal n. 0003584-96.2014.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. em 30/11/2017 - grifou-se).

Ademais, as conversas extraídas do aparelho celular apreendido confirmam esse cenário fático, acerca da disputa pelo domínio da venda de drogas na região da favela do siri. Extrai-se, ainda, do laudo pericial, fotos de entorpecentes e de mensagem do aplicativo "Whatsapp" acerca da negociação de drogas (fls. 175-190).

Percebe-se que, além da relação de correspondência entre os depoimentos prestados pelos policiais que atenderam a ocorrência e pela testemunha ouvida perante a autoridade policial, as mensagens extraídas do aparelho celular, o entorpecente apreendido e o laudo pericial que comprova a natureza tóxica da substância sinalizam, de forma induvidosa, que os fatos ocorreram conforme a imputação, razão pela qual foram corretamente invocados para embasar a decisão condenatória.

Logo, frente a tão exuberante quadro probatório, demonstrando que os apelantes mantinham em depósito os entorpecentes apreendidos, tem-se como irreparável a opção condenatória, não sendo possível cogitar-se de absolvição.

2.2 Posse de armas e munições de uso restrito

O crime posse de arma e munições de uso restrito encontra-se previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, in verbis:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

II - modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V - vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

A materialidade e a autoria delitivas ficaram devidamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência (fls. 3-5), termo de exibição e apreensão (fl. 6), laudo pericial, que atestou a eficiência da arma e das munições (fls. 135-139), bem como pela prova oral coligida aos autos.

Analisando-se o conjunto probatório, percebe-se que os relatos dos agentes públicos, além de uníssonos no sentido de imputarem a Deivid a posse dos objetos bélicos, foram corroborados pelas declarações prestadas pela testemunha Thaina Morais dos Santos.

O policial civil Ilan Palermo Romano, que realizou a abordagem no andar de cima da residência, acerca do delito em análise, afirmou perante a autoridade judicial que (depoimento audiovisual, fl. 298):

[...] foi até a residência dos acusados para cumprir mandado de prisão contra Deivid, que no momento em que foi anunciada a presença da polícia, os policiais que estavam nos fundos cercando o perímetro da casa avistaram o acusado jogando a arma para o lado de fora, que ao entrar pela porta da frente juntamente com os delegados foi direto para o andar de cima e avistaram Deivid saindo do quarto que estava a janela. Em sequência, foi encontrado carregadores no piso superior e, ainda, foi até a janela e conseguiu visualizar uma parte da mata amassada, local exato em que foi encontrado a arma pelos policiais (transcrição extraída da sentença, fl. 375).

E, conforme ressaltado alhures, o Delegado de Polícia Eduardo Francisco de Matos, em juízo, asseverou que o réu havia postado fotos nas redes sociais com a arma, inclusive sentado no mesmo sofá que estava no imóvel onde ocorreram as prisões (depoimento audiovisual, fl. 298).

Dessarte, a despeito da negativa do apelante, não há duvidas quanto à autoria delitiva do crime previsto no art. 16, caput, do Estatuto do Desarmamento.

3 Desclassificação

Pretende a defesa de Deivid, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, porém, conforme analisado alhures, a prática do tráfico de drogas ficou bem delineada, portanto, inviável a desclassificação pleiteada.

Os critérios para diferenciar as condutas dos arts. 28 e 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 foram estabelecidos pelo legislador ordinário, que, no § 2º do art. 28, trouxe a seguinte disposição: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente"

In casu, como destacado anteriormente, pelas circunstâncias em que os estupefacientes foram apreendidos - após monitoramento realizado pelo setor de inteligência na residência do réu, indicado como líder do comércio espúrio na Favela do Siri -, bem como pela prova oral coligida aos autos, não restam dúvidas quanto à prática do crime previsto no art. 33, caput, do mesmo diploma legal.

Outrossim, a condição de usuário, por si só, não é capaz de inocentar o réu do delito de tráfico, pois, nesse meio, são demasiados os casos em que os usuários comercializam pequenas quantidades de substância entorpecente para manter o próprio vício.

Nesse viés, "ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício" ( Apelação Criminal n. 0000192-19.2017.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 12/12/2017).

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas. [...] RECURSO NÃO PROVIDO ( Apelação Criminal n. 0009182-48.2016.8.24.0020, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 22/6/2017).

Logo, comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, incogitável a desclassificação postulada.

4 Dosimetria

Em relação à dosimetria, o apelante Roberto pretende a compensação da confissão espontânea com a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria da pena, enquanto Deivid pugna pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terço).

Os pleitos, contudo, não comportam acolhimento.

Inicialmente, em relação à incidência da confissão espontânea, inviável o reconhecimento, porquanto o réu negou a prática delitiva. Assim, ao contrário da tese levantada no arrazoado, a circunstância deixou de ser reconhecida não pelo momento em que ocorreu a declaração - na fase policial -, mas sim pelo fato de o réu não ter assumido a realização do comércio espúrio, conforme se depreende do interrogatório acostado às fls. 13-14.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular 630: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, avulta pontuar que a figura prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 autoriza a redução da pena de um sexto a dois terços "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", tratando-se de causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase da dosimetria.

Na lição de Renato Brasileiro de Lima:

A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 756).

Assim, para que seja aplicado o benefício, dirigido ao "pequeno traficante", exige-se, cumulativamente, do agente: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não se dedicar a atividades criminosas; IV) não integrar organização criminosa.

Na hipótese, é inviável a aplicação da minorante, pois os fatos narrados na exordial acusatória não representam um evento isolado na vida do recorrente, que possui ação penal deflagrada em seu desfavor (autos n. 0023293-28.2016.8.24.0023) pelo crime de organização criminosa.

É certo que as ações penais em curso não podem impor valoração negativa na fase inaugural da dosimetria da pena, seja a título de antecedentes, personalidade ou conduta social. Contudo, não há impedimento no ordenamento jurídico para sua consideração na terceira etapa, a fim de afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidencia a habitualidade delitiva.

A propósito, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo , XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça (EREsp n. 1431091/SP, Rel. Min. Félix Fischer, j. em 14/12/2016, DJe 1º/2/2017 - grifou-se).

No mesmo sentido tem decidido este Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI N. 11.343/06). APELANTE QUE TRAZIA CONSIGO 15 BUCHAS DE COCAÍNA E 01 PORÇÃO DE CRACK. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO EM FACE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. PROVAS ROBUSTAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM O TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE POSSUÍA DIVERSAS PASSAGENS NA DELEGACIA DE POLÍCIA PELO ENVOLVIMENTO COM A NARCOTRAFICÂNCIA, E FOI PRESO EM FLAGRANTE QUANDO TRAZIA CONSIGO 15 BUCHAS DE COCAÍNA E 01 PORÇÃO DE CRACK. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. AGENTE QUE EXERCIA O TRÁFICO DE DROGAS COM HABITUALIDADE OSTENTANDO DUAS CONDENAÇÕES POR NARCOTRÁFICO QUE, APESAR DE INAPTAS PARA CARACTERIZAREM MAUS ANTECEDENTES OU REINCIDÊNCIA, EVIDENCIAM A HABITUALIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE NÃO PODE SER ENQUADRADO NA CONDIÇÃO DE "MARINHEIRO DE PRIMEIRA VIAGEM". AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUE SE IMPÕE. PENA E REGIME READEQUADOS. "Consoante entendimento desta Corte, inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas." (Superior Tribunal de Justiça - AgRg no AREsp 701.543/ES, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 14/03/2016) [...] ( Apelação Criminal n. 0023243-15.2012.8.24.0064, de São José, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 7/2/2017).

Não bastasse isso, consoante destacado alhures, os agentes públicos ouvidos durante a instrução relataram o envolvimento do apelante com o grupo denominado PCC, notadamente que Deivid teria um posto de comando do comércio espúrio na Favela do Siri. Por outro lado, o réu não comprovou o exercício de atividade lícita.

Com efeito, o pressuposto previsto em lei da não dedicação a atividades criminosas refere-se aos casos em que o crime de tráfico de drogas seja um evento isolado na vida do acusado (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: v. único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 757).

Nesse sentido, colhe-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM FUNÇÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006). PRETENSÃO ACOLHIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33 § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU DEDICADO À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. BENESSE AFASTADA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. VIABILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE CORROBORAM A DECISÃO. MONTANTE DA PENA FIXADA NO SEGUNDO GRAU QUE IMPEDE A CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. BENESSE INSUFICIENTE PARA A PREVENÇÃO E REPRESSÃO CRIMINAL. PENA QUE AJUSTADA SUPERA O PATAMAR MÁXIMO DE QUATRO ANOS ESTABELECIDO PELO ART. 44, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 0003641-25.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. em 21/9/2017).

Pelas razões acima expostas, uma vez comprovada a habitualidade do réu na prática do crime de tráfico de drogas, inviável a aplicação da minorante, que visa conferir situação mais benéfica àquele que ainda não se imiscuiu no mundo do narcotráfico.

5 Novatio legis in mellius

Considerando o advento do Decreto-Lei n. 9.847/19, que alterou a Lei n. 10.826/03, ampliando o rol de armas de fogo de uso permitido, dentre as quais constam os artefatos apreendidos no presente feito, imperiosa a desclassificação da conduta imputada ao réu Deivid para aquela prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Conforme dispõe o art. 2º da referida norma:

Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I - arma de fogo de uso permitido - as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam:

a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

b) portáteis de alma lisa; ou

c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

Na espécie, a condenação refere-se especificamente à posse de uma pistola semiautomática da marca Glock, modelo 17, com calibre nominal 9mm (fl. 137), e das respectivas munições, as quais propulsionam energia cinética inferior ao máximo descrito na legislação regulamentadora (vide https://www.cbc.com.br/produtos/categoria/municoes-para-armas-curtas/linha/municoes-para-pistolas/?calibre%5B%5D=9x19mm).

Sendo assim, a novatio legis in mellius deve ser aplicada de ofício à hipótese dos autos, pois a arma apreendida, bem como as munições, passaram a ser de uso permitido.

Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (LEI N. 10.826/03, ART. 16, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA - PRELIMINAR - RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - IRRELEVÂNCIA - NATUREZA INTERLOCUTÓRIA SIMPLES DA DECISÃO - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO - MÁCULA INEXISTENTE - MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - ARTEFATO BÉLICO ENCONTRADO NO CARRO EM QUE O RÉU CONDUZIA - SITUAÇÃO FÁTICA DEVIDAMENTE CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL - RESPONSABILIDADE PENAL INCONTESTE - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI N. 10.826/03, ART. 14)- VIABILIDADE - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (DECRETO-LEI N. 9.847/19)- RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA ( CF, ART. , XL)- TIPIFICAÇÃO READEQUADA [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO ( Apelação Criminal n. 0000721-37.2013.8.24.0006, de Barra Velha, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 16/7/2019).

Destarte, passa-se à readequação da pena, com a aplicação do preceito secundário do tipo penal previsto no art. 12 da Lei de Armas.

Mantida a análise das circunstâncias judiciais realizada pelo Magistrado a quo, fixa-se a pena-base em 1 (um) ano de detenção, além de 10 (dez) dias-multa. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição da pena, resta a reprimenda estabelecida no patamar mínimo legal.

No tocante ao regime prisional, considerando o montante da sanção corporal e ausentes circunstâncias judiciais negativas, aplicável o regime aberto em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, na forma do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Incabível, por outro lado, a substituição da sanção privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, diante do cúmulo material com o crime de tráfico de drogas, cuja reprimenda restou imposta em 5 (cinco) anos de reclusão (art. 44, I, do Código Penal).

6 Execução provisória

Por fim, tendo em vista que houve a confirmação da sentença proferida pela magistrada de primeira instância, imperiosa a determinação ao juízo singular para tomar as providências necessárias quanto à execução provisória da pena.

Isso porque, conforme firmado pela maioria dos integrantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, seguindo entendimento definido pelo Supremo Tribunal Federal, após o esgotamento da instância recursal ordinária, há a possibilidade do imediato cumprimento da pena imposta ao réu.

Nesse sentido, extrai-se da decisão proferida pela Suprema Corte:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal, uma vez que exaurida a possibilidade de revolvimento de fatos e provas, devendo, desde já, iniciar-se o cumprimento da pena (HC n. 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. em 2/9/2016).

7 Dispositivo

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhes provimento, e, de ofício, desclassificar a conduta de posse de arma de fogo de uso restrito para aquela prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/03, com a consequente readequação da pena. Determina-se, ainda, que o Juízo a quo intime os réus para iniciarem a execução provisória da pena.


Gabinete Desembargador Sidney Eloy Dalabrida


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/762537127/apelacao-criminal-apr-47434820178240023-capital-0004743-4820178240023/inteiro-teor-762537261

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Paraná
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação: APL 0025758-33.2019.8.16.0021 PR 0025758-33.2019.8.16.0021 (Acórdão)

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0009182-48.2016.8.24.0020 Criciúma 0009182-48.2016.8.24.0020

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 6 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS: RHC 75397 MG 2016/0230509-4

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0002690-39.2015.8.24.0064 São José 0002690-39.2015.8.24.0064

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0000192-19.2017.8.24.0025 Gaspar 0000192-19.2017.8.24.0025