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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00528878120128240038 Joinville 0052887-81.2012.8.24.0038 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0052887-81.2012.8.24.0038, de Joinville

Relator: Desembargador Jaime Machado Junior

APELAÇÃO CÍVEL. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA.

AGRAVO RETIDO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/73. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA APRECIAÇÃO (ART. 523, § 1º, CPC/73). ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. PARTE FINAL DO ART. 14 DO NCPC.

DETERMINADA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA DOS ACIONISTAS QUE COMPRARAM A LINHA TELEFÔNICA APÓS 30-06-1997. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS COLACIONADOS AOS AUTOS QUE NÃO COMPROVAM A INEXISTÊNCIA DE EMISSÃO ACIONÁRIA.

PROPALADA ILEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES PELA CESSÃO UNIVERSAL DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÕES EMITIDAS ANTES DA TRANSFERÊNCIA ACIONÁRIA PARA TERCEIROS. DIREITO DOS ACIONISTAS À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM S.A. RECONHECIDA PELO STJ (RESP 1322624/SC).

PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 287, II, G, DA LEI 6.404/76) E QUINQUENÁRIA (ART. 1º-C DA LEI 9.494/97). INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 177 DO CC/1916 (20 ANOS) E ART. 205 DO CC/2002 (10 ANOS), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DISPOSTA NO ART. 2.028 DO CC/2002.

PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS. NATUREZA ACESSÓRIA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONTRATO FIRMADO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. NÍTIDA RELAÇÃO DE CONSUMO.

REGIME PEX E PCT. DIFERENÇAS ENTRE OS PLANOS QUE NÃO RETIRA A OBRIGAÇÃO DE SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA.

FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO.

ILEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. INOCORRÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS.

HONORÁRIOS RECURSAIS. EXEGESE DO ARTIGO 85, §§ 1º E 11, DO CPC/2015. INCABÍVEIS EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES.

PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO EM PARTE E NESTA NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0052887-81.2012.8.24.0038, da comarca de Joinville 2ª Vara Cível em que é Apelante Oi S/A Em Recuperação Judicial e Apelados Marcio Braz de Amorim e outros.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo retido, bem como conhecer em parte do recurso da empresa de telefonia e nesta negar-lhe provimento. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gilberto Gomes de Oliveria, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Florianópolis, 19 de setembro de 2019

Desembargador Jaime Machado Junior

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oi S.A. contra sentença que, proferida em ação de adimplemento contratual referente a ações de telefonia ajuizada por Márcio Braz de Amorim e outros, julgou improcedente os pedidos iniciais em relação à Marlei Vacaro da Silva e procedente a demanda quanto aos demais, condenando a concessionária de serviço público a subscrever em nome da parte autora a diferença de ações referentes à telefonia móvel.

Em suas razões recursais, alega a requerida a ilegitimidade ativa; a ilegitimidade passiva ad causam em relação às ações de telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral (art. 287, II, g, da Lei 6.404/76); a prescrição da pretensão autoral (art. 205 e 206, § 3º, IV e V do CC e art. da Lei 9.494/97); a prescrição em relação ao pedido de dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; o não cabimento da inversão do ônus da prova; a observância das diferenças entre os regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; a necessidade de utilização do valor das ações na data do trânsito em julgado no caso de eventual conversão das ações em pecúnia para, por fim, prequestionar os dispositivos que reputa violados.

Apresentadas contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte e vieram conclusos.

Este é o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Do Agravo Retido

Ab initio, ressalta-se que deve ser conhecido o agravo retido, pois foi interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, havendo pedido expresso para seu conhecimento nas razões da apelação, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/73. Desse modo, em que pese não previsto no Novo Codex Instrumentalis, caracteriza-se como ato jurídico perfeito, estando de acordo com a legislação em vigor à época, conforme dispõe a parte final do art. 14 do NCPC.

A requerida interpôs agravo retido contra decisão que inverteu o ônus da prova e determinou a exibição dos documentos requeridos na peça pórtica.

Aduz a agravante a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e, consequentemente, a inexigibilidade da exibição de documentos, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

In casu, a autora instruiu o processo com os documentos necessários que comprovam a existência de relação jurídica entre as partes, o que possibilitou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC. Portanto, tratando-se de relação de consumo, cabia à agravante juntar a radiografia do contrato de participação financeira, sendo este o entendimento sedimentado nesta Corte:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DIVIDENDOS. BONIFICAÇÕES. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DECORRÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. DOBRA ACIONÁRIA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA PREVISTA NA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.180-35 E PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS NÃO CONFIGURADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. PORTARIA N. 881/90. INAPLICABILIDADE. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) ESTABELECIDO CONFORME SÚMULA 371 DO STJ. FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTES TÓPICOS. NÃO CONHECIMENTO. DIFERENÇAS ENTRE O REGIME PEX E PCT. DIFERENCIAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA NO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. AFASTADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15%. MANUTENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0072415-49.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016).

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DAS PARTES. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.. AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ALEGAÇÕES INFUNDADAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, BEM ASSIM DA REALIZAÇÃO DE PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS À RECORRENTE, PORQUANTO SUCESSORA DA TELESC S.A.. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO DESNECESSÁRIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.010456-9, de São João Batista, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014).

Assim, conheço e nego provimento ao agravo retido interposto.

Da Ilegitimidade Ativa dos contratos firmados após 30-06-1997

Primeiramente, alega a apelante a ilegitimidade dos autores Márcio Braz de Amorim e Maurício Urbanki, uma vez que adquiriram a linha telefônica após 30-06-1997, momento no qual a aquisição não contemplava mais as ações das concessionárias do serviço público de telefonia.

Quanto ao requerente Márcio Braz Amorim, depreende-se dos autos que foi colacionada com a exordial lista telefônica em que consta a existência de telefone em nome deste de número 821-4272, em contrapartida a demandada juntou ao caderno processual uma radiografia (fl. 472) incompleta, sem os dados básicos que permitem verificar a idoneidade do documento, inclusive sem o número do ramal telefônico que possibilitaria a verificação de compatibilidade com o pedido inicial.

Já quanto ao demandante Maurício Urbanki, constata-se que os documentos carreados com a inicial comprovam a existência de uma linha telefônica de número 3373-1618 (fls. 161-162), enquanto a radiografia trazida pela apelante refere-se a telefone de número 3373-1837, ou seja, não serve como prova de que o recorrido não tem direito à subscrição das ações faltantes.

Logo, não merece prosperar a irresignação da requerida.

Da Ilegitimidade Ativa pela Cessão Universal de Direitos

Aduz, ainda, a apelante a ilegitimidade dos autores Nascimento Valler e Moisés Koberstein para requererem a subscrição acionária diante da transferência de todas as ações para terceiros.

Contudo, em percuciente análise das radiografias colacionadas aos autos (fls. 565-566), infere-se que as ações restaram emitidas em 10-12-1997, ou seja, antes da realização das transferências acionárias que ocorrem em 15-04-1998 e 30-12-1997 (fls. 473 e 474), o que garante aos demandantes o direito à subscrição das ações faltantes.

Da Ilegitimidade Passiva (Telefonia Móvel)

Alega a empresa de telefonia que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, não podendo ser responsabilizada pelas ações de telefonia celular, denominada de dobra acionária.

Com a cisão parcial do capital da Telesc S.A., em 30 de janeiro de 1998, foi criada a Telesc Celular S.A., para prestação de serviços de telefonia móvel, momento no qual o acionista da Telesc S.A. deveria receber o mesmo número de títulos (e de espécie idêntica) da empresa então criada, nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas - LSA (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), ou seja, o direito à obtenção da dobra acionária.

Todavia, a Telesc S.A. deixou de subscrever, à época, as ações decorrentes da criação da nova empresa (Telesc Celular S.A.), desse modo, como sua sucessora, a Brasil Telecom S.A. além de fazer a subscrição das ações principais faltantes, direito já reconhecido em demanda precedente, tem o dever de subscrever as ações referentes à dobra acionária.

Em casos análogos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de reconhecer que cabe à empresa incorporadora responder pela complementação acionária nos contratos de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, sendo sua a obrigação pelas ações não subscritas pela empresa incorporada. O direito à chamada dobra acionária decorre do direito à complementação acionária da telefonia fixa. Precedentes. [...](AgInt no AREsp 519.985/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 03/08/2016)

[...]A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT). Constitui fato notório, reiteradamente reconhecido pelas instâncias locais, que o protocolo e a justificativa de cisão da Companhia Riograndense previa que, para cada ação que o titular possuísse antes da cisão, equivaleria a uma ação da telefonia fixa (CRT) e a outra da telefonia móvel (Celular CRT).[...](REsp 842.118/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 29/11/2011)

No mesmo sentido colhe-se deste Órgão Fracionário:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.. [...] APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA TELESC S.A.. DEMANDADA, POR OUTRO LADO, QUE É PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELA INDENIZAÇÃO RELAT...