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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00147759220128240054 Rio do Sul 0014775-92.2012.8.24.0054 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0014775-92.2012.8.24.0054, de Rio do Sul

Relator: Desembargador Jaime Machado Junior

APELAÇÕES CÍVEIS. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AÇÃO COMPLEMENTAR REFERENTE A TELEFONIA MÓVEL (DOBRA ACIONÁRIA). INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

RECURSOS DA EMPRESA DE TELEFONIA.

PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA AFASTADA. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S.A. EM TELESC CELULAR S.A.. OBSERVADA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CC/2002. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENÁRIO (ART. 205, CC/2002). NÃO OCORRÊNCIA.

PROPALADA ILEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES PELA CESSÃO UNIVERSAL DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÕES EMITIDAS ANTES DA TRANSFERÊNCIA ACIONÁRIA PARA TERCEIROS. DIREITO DOS ACIONISTAS À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM S.A. RECONHECIDA PELO STJ (RESP 1322624/SC).

PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 287, II, g, DA LEI 6.404/76) E QUINQUENÁRIA (ART. 1º-C DA LEI 9.494/97). INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 177 do CC/1916 (20 ANOS) E ART. 205 do CC/2002 (10 ANOS), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DISPOSTA NO ART. 2.028 DO CC/2002.

PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. NATUREZA ACESSÓRIA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONTRATO FIRMADO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. NÍTIDA RELAÇÃO DE CONSUMO.

RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. UNIÃO. AFASTADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS.

FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO.

ESTIPÊNDIO PATRONAL FIXADO EM 15%. REQUERIDA REDUÇÃO. PATAMAR MANTIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

RECURSO DA AUTORA.

PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. BENESSE JÁ CONCEDIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO.

APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. RADIOGRAFIA DO CONTRATO. SUFICIENTE PARA INSTRUÇÃO DA DEMANDA.

VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) QUE DEVE SER APURADO COM BASE NO MÊS DA RESPECTIVA INTEGRALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO.

FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA.

JUROS DE MORA QUE SÃO DEVIDOS NO PERCENTUAL DE 1% AO MÊS, A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 406 DO CC C/C O ART. 161, § 1º, DO CTN), E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, A CONTAR DA APURAÇÃO DOS VALORES.

MANUTENÇÃO. REQUERIDA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS EVENTOS CORPORATIVOS. ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DOS FATORES DE INCORPORAÇÃO DAS AÇÕES DA TELESC CELULAR S.A. PARA AFERIÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR.

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA. CONSTATAÇÃO DE COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO.

PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EX OFFICIO (ART. 85, §§ 1º E 11, DO NCPC).

RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO EM PARTE E NESTA NÃO PROVIDO.

RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0014775-92.2012.8.24.0054, da comarca de Rio do Sul em que é Apte/Apdo Oi S/A e Apdo/Apte Arestides Feuser e outros.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso da empresa de telefonia e negar-lhe parcial provimento, bem como conhecer em parte do recurso da parte autora e nesta dar-lhe parcial provimento, a fim de condenar a requerida ao pagamento dos valores relativos aos eventos corporativos, nos termos da fundamentação e, ex officio, condena-se a requerida ao pagamento de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários advocatícios recursais. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gilberto Gomes de Oliveria, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Florianópolis, 19 de setembro de 2019

Desembargador Jaime Machado Junior

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Oi S/A e Arestides Feuser e outros contra sentença que, proferida em ação de adimplemento contratual referente a ações de telefonia ajuizada pelos acionistas, julgou parcialmente procedente a demanda e condenou a empresa de telefonia a subscrever em nome da parte autora a diferença acionária.

Em suas razões recursais alega a requerida a prescrição vintenária, a ilegitimidade ativa, a ilegitimidade passiva, a prescrição da pretensão autoral art. 287, II, g, da Lei 6.404/76, a prescrição da pretensão autoral art. 205 e 206, § 3º, IV e V do CC e art. 1º da Lei 9.494/97, a prescrição em relação ao pedido de dividendos, a inaplicabilidade do código de defesa do consumidor e inversão do ônus da prova, as diferenças entre os planos PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador, a necessidade de utilização do valor das ações na data do trânsito em julgado no caso de eventual conversão das ações em pecúnia, a redução dos honorários sucumbenciais e o prequestionamento dos dispositivos que reputa violados.

Igualmente irresignado com a prestação jurisdicional o autor requer a utilização do valor patrimonial da ação do mês da integralização do capital e na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, da melhor cotação das ações no mercado financeiro entre a data da integralização e a desta decisão, a necessidade de apresentação do contrato de participação financeira, o direito a correção monetária e juros de mora desde o evento lesivo, a observação dos fatores de incorporação da Telesc Celular S.A., o pagamento dos juros sobre capital próprio, bem como a majoração dos honorários advocatícios e o prequestionamento dos dispositivos que reputa violados.

Ofertadas as contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte e vieram conclusos ao relator.

Este é o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

Do Recurso da Brasil Telecom S.A.

Da Prescrição Vintenária

Na presente demanda pretende-se a subscrição ou indenização das ações da Telesc Celular S.A., decorrente da cisão da Telesc S.A. em 30-1-1998, ou seja, somente a partir desta data os acionistas da referida empresa de telefonia passaram a ter direito à dobra acionária.

Pois bem, se os acionistas tiveram seu direito as ações de telefonia móvel apenas em 1998, tem-se como termo inicial para contagem do prazo prescricional a data da cisão (30-1-1998), bem como deve se considerar que o direito à complementação de ações subscritas decorrentes da dobra acionária é de natureza pessoal e prescreve no prazo vintenário, previsto no art. 177 do CC/1916 e art. 205, do CC/2002, observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002.

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC S/A E TELESC CELULAR S/A (OI- BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...] DOBRA ACIONÁRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A (31/01/1998). PLEITO INICIAL PARA COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES. INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0000668-05.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 04-05-2017).

Assim, entre 30-1-1998 até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia transcorrido lapso temporal superior à metade do prazo previsto no revogado Códex (vinte anos), devendo ser aplicado, portanto, o novo marco prescricional (dez anos) para a dedução das pretensões, este com início em 11-1-2003.

In casu, inexiste a prescrição, pois a pretensão estaria prescrita apenas em janeiro de 2013 e a ação foi interposta em 19 de dezembro de 2012, cerca de um mês antes do término do prazo prescricional.

Da Ilegitimidade Ativa

Aduz, ainda, a apelante a ilegitimidade dos autores Iolanda de Oliveira, Marcos Marchi e Sandra Luiza Stolf Sulmarina para requererem a subscrição acionária diante da transferência de todas as ações para terceiros.

Contudo, em relação às demandantes Iolanda de Oliveira e Sandra Luiza Stolf Sulmarina constata-se da análise das radiografias colacionadas aos autos (fls. 517 e 519), que as ações restaram emitidas em 10-12-1997, ou seja, antes da realização das transferências acionárias que ocorrem em 15-04-1998 e 20-01-1998, o que garante às mencionadas acionistas o direito à subscrição das ações faltantes.

No que concerne ao requerente Marcos Marchi, infere-se da radiografia do contrato colacionada pela requerida (fl. 518) que este foi firmado junto ao empreendedor e cedido ainda neste para terceiro, porém aludido documento diverge da primeira radiografia juntada ao feito (fl. 242), com números de contrato diversos e observações distintas, o que induz esta Corte a considerar que tratam-se de ajustes diferentes, caso contrário estaria-se diante de uma adulteração indevida do registro.

Logo, não merecem prosperar as alegações de ilegitimidade ativa.

Da Ilegitimidade Passiva

Alega a empresa de telefonia que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, não podendo ser responsabilizada pelas ações de telefonia celular, denominada de dobra acionária.

Com a cisão parcial do capital da Telesc S.A., em 30 de janeiro de 1998, foi criada a Telesc Celular S.A., para prestação de serviços de telefonia móvel, momento no qual o acionista da Telesc S.A. deveria receber o mesmo número de títulos (e de espécie idêntica) da empresa então criada, nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas - LSA (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), ou seja, o direito à obtenção da dobra acionária.

Todavia, a Telesc S.A. deixou de subscrever, à época, as ações decorrentes da criação da nova empresa (Telesc Celular S.A.), desse modo, como sua sucessora, a Brasil Telecom S.A. além de fazer a subscrição das ações principais faltantes, direito já reconhecido em demanda precedente, tem o dever de subscrever as ações referentes a dobra acionária.

Em casos análogos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de reconhecer que cabe à empresa incorporadora responder pela complementação acionária nos contratos de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, sendo sua a obrigação pelas ações não subscritas pela empresa incorporada. O direito à chamada dobra acionária decorre do direito à complementação acionária da telefonia fixa. Precedentes. [...](AgInt no AREsp 519.985/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 03/08/2016)

[...]A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT). Constitui fato notório, reiteradamente reconhecido pelas instâncias locais, que o protocolo e a justificativa de cisão da Companhia Riograndense previa que, para cada ação que o titular possuísse antes da cisão, equivaleria a uma ação da telefonia fixa (CRT) e a outra da telefonia móvel (Celular CRT).[...](REsp 842.118/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 29/11/2011)

No mesmo sentido colhe-se deste Órgão Fracionário:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.. [...] APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA TELESC S.A.. DEMANDADA, POR OUTRO LADO, QUE É PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELA INDENIZAÇÃO RELATIVA À SUBSCRIÇÃO A MENOR REFERENTE À CRIAÇÃO DE NOVA COMPANHIA (TELESC CELULAR S.A), POIS O RECEBIMENTO DEFICITÁRIO DE AÇÕES DECORRENTES DA DOBRA ACIONÁRIA OCORREU POR ILEGALIDADE PRATICADA PELA TELESC S.A., ANTES DA CISÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO, POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, REPELIDA. [...] (Apelação Cível n. 2014.055943-4, da Capital, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014).

Afasta-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S.A. quanto ao adimplemento de ações concernentes à telefonia celular.

Da Incidência de Prescrição

Nas demandas em que se discute o direito à complementação acionária decorrente de descumprimento de contrato de participação financeira, por serem de natureza pessoal, a prescrição é regida pelos prazos previstos no art. 177 do CC/1916 (20 anos) e art. 205 do CC/2002 (10 anos), conforme a regra de transição disposta no art. 2.028 do CC/2002, portanto não há falar na ocorrência de prescrição trienal, fundada no art. 287, II, g, da Lei 6.404/76, ou quinquenária, com base no art. 1º-C da Lei 9.494/97.

Sendo este o posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp 946.902/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 17-11-2016; REsp 1.033.241/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-08; REsp n. 855.484/RS, Rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, j. em: 17/10/2006, do qual não diverge este sodalício: Apelação Cível n. 0001270-86.2011.8.24.0242, de Ipumirim, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 20-04-2017; Apelação Cível n. 2011.069180-5, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 08-10-2015.

Da Prescrição de Dividendos

No que concerne aos dividendos, decorrentes do direito à complementação acionária, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça a não incidência da prescrição trienal do art. 206, § 3º, III, do CC de 2002, uma vez que seu prazo prescricional começa a fluir apenas a partir da decisão que reconhece o direito à complementação das ações subscritas. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

BRASIL TELECOM S/A. CRT E CELULAR CRT. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES E DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA E CUMULAÇÃO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E DIVIDENDOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS TEMAS. SÚMULAS 282 E 356/STF.

1. Está caracterizada a legitimidade da Brasil Telecom S/A, como sucessora, por incorporação, da Companhia Riograndense de Telecomunicações - CRT -, para: (a) "responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada"; e (b) "responder pela dobra acionária no que tange às ações da Celular CRT Participações S/A", em decorrência do protocolo e da justificativa de cisão parcial da CRT, cujo reexame é vedado na via estreita do recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ (REsp 1.034.255/RS - submetido ao regime do art. 543-C do CPC -, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 11.5.2010).

2. Incide a prescrição vintenária prevista no art. 177 do CC de 1916 ou a decenal prevista no art. 205 do CC de 2002 em relação ao direito de complementação de ações subscritas, decorrentes de contrato de participação financeira celebrado com sociedade anônima, tendo em vista se tratar de um direito de natureza pessoal.

3. Não incide a prescrição trienal do art. 206, § 3º, III, do CC de 2002 quanto ao recebimento de dividendos na hipótese em que ainda não foi reconhecido o direito à complementação das ações subscritas, tendo em vista que os dividendos possuem natureza acessória à obrigação principal, começando a fluir o prazo prescricional a partir da decisão que reconhece o direito à complementação das ações subscritas. [...] (AgRg no AREsp 97.948/RS, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 22-10-2013, DJe 6-12-2013).

E ainda desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. SENTENÇA QUE EXTINGUIU A AÇÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 269, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973, CORRESPONDENTE AO ARTIGO 487, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À "DOBRA ACIONÁRIA". APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ARTIGO 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ARTIGOS 205 E 2.028, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA, CONFORME A REGRA DO ARTIGO 206, § 3º, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E PROPORCIONAL. ARTIGO 86, "CAPUT", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, OBSERVADO O DISPOSTO NO § 14 DO SEU ARTIGO 85 E O ARTIGO 98. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DO TRABALHO REALIZADO EM GRAU DE RECURSO. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 12 DA LEI N. 1.060/50 PORQUE O AUTOR LITIGA SOB O MANTO DA JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível n. 0308670-69.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 06-10-2016).

Assim, nega-se provimento ao recurso neste ponto.

Da Incidência do Código de Defesa do Consumidor

Sustenta a requerida a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ao argumento que o objeto da demanda é de natureza eminentemente societária.

Tal entendimento não merece prevalecer, uma vez que o principal objetivo do contrato em análise era a prestação de serviços de telefonia, ou seja, uma nítida relação de consumo, entretanto vinculada à aquisição obrigatória de ações da empresa concessionária, com o objetivo de expandir as redes de telefonia e desenvolver o setor de telecomunicações no País.

Sobre o tema, assim já se manifestou o STJ:

AÇÃO CIVIL CIVIL PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM EMPRESA DE TELEFONIA. EMISSÃO DE AÇÕES TELEBRÁS/TELEMAT. ESCOLHA ARBITRÁRIA.

ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AOS COMPRADORES. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA BRASIL TELECOM. PREJUÍZOS QUE, SE EXISTENTES, DECORRERAM DA FLUIDEZ DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. "Tratando-se de contrato vinculado ao serviço de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como deixar de reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor" (REsp 470443/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO). [...] (REsp 753.159/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. Em 5-4-2011, DJe 29-4-2011).

E desta Corte, colhe-se:

AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AJUSTE DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO NO SERVIÇO TELEFÔNICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA A JUNTADA DE INFORMAÇÕES SOCIETÁRIAS. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E, EM CONSEQÜÊNCIA, DA INVERSÃO PROBATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 2º E 3º, DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. Muito embora o negócio jurídico estabelecido entre a companhia de telefonia e o adquirente de terminal telefônico possua relevos societários, ele configura em primeiro lugar relação de consumo, pois o objetivo primordial era a obtenção do serviço público de telefonia, pretensão que somente poderia ser alcançada mediante a aquisição de ações da então TELESC S/A. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0000124-72.2013.8.24.0037, de Joaçaba, rel. Des. Rejane Andersen, j. 14-03-2017).

Desse modo, nos contratos de telefonia, com cláusula de investimento em ações, a jurisprudência é pacífica quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC.

Diferença entre os regimes PEX e PCT

Assevera a empresa de telefonia que o art. 170, § 1º, II da Lei 6404/76 seria aplicável apenas aos contratos de participação financeira celebrados sob o regime do Plano de Expansão (PEX), e não aos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária de Telefonia (PCT).

Importa ressaltar que os contratos firmados na modalidade PEX, regulada pela Portaria n. 86/91, eram contratados diretamente entre os promitentes-assinantes (futuros usuários) e a concessionária de telefonia, enquanto nos firmados na modalidade PCT, regulada pela Portaria n. 117/91, não havia um contrato direto entre os promitentes-assinantes e a empresa de telefonia, mas apenas entre a comunidade e o empreendedor, o qual firmava o Contrato de Empreitada Global com a concessionária de telefonia.

Assim, embora por meios diversos, ambos os contratos eram de adesão e vinculavam a obtenção da linha telefônica à emissão de ações da concessionária de serviços telefônicos, o que garante aos consumidores dos dois modelos contratuais (PEX e PCT) o direito à complementação das ações subscritas de maneira deficitária.

Neste contexto, citam-se os precedentes desta Corte: Apelação Cível n. 0002956-65.2011.8.24.0064, de São José, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 09-02-2017; Apelação Cível n. 0011611-09.2011.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016; Apelação Cível n. 2009.059785-4, da Capital, rel. Des. Rejane Andersen, j. 30-11-2009.

Da Responsabilidade do Acionista Controlador

Aduz a requerida que eventual responsabilidade decorrente de alguma ilegalidade constatada nas portarias emitidas pelo Governo Federal deve recair sobre a União, porém constata-se que referidas portarias ministeriais apenas determinavam a correção monetária do investimento efetuado pelo acionista, ou seja, não tem o condão de eximir a responsabilidade da empresa de efetuar o adimplemento das ações subscritas a menor.

Ademais, é entendimento pacífico nesta Corte que a partir do momento que a empresa de telefonia apresenta contrato com cláusula abusiva que prevê a subscrição acionária em data posterior à contratação e realização do aporte financeiro, fica consubstanciado o direito da parte autora à subscrição das diferenças acionárias.

Isso porque a requerida, além de contrariar o Código de Defesa do Consumidor, diante do flagrante desequilíbrio contratual, também desrespeitou a Lei das Sociedades Anonimas (art. 170, § 1º), ao utilizar valor patrimonial da ação definido em balanço patrimonial diverso ao da integralização do capital pelo acionista. Neste sentido: Apelação Cível n. 0002956-65.2011.8.24.0064, de São José, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 09-02-2017; Apelação Cível n. 2011.020539-8, de Biguaçu, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 14-07-2011).

Correção Monetária do Investimento

Quanto à correção monetária, inegável que embora determinado pela Portaria 86/91 que as ações deveriam ser emitidas de acordo com seu valor de mercado, tal fato não exime o dever de complementar as ações subscritas a menor, pois "nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (STJ, EDcl no REsp 636.155/RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 15.12.2005).

Isto posto, não provido o apelo da requerida neste tópico.

Forma de Liquidação da Indenização

Sobre a forma de liquidação da indenização, não merece conhecido o recurso neste ponto, uma vez que o Togado a quo já determinou como critério de conversão "a cotação na bolsa de valores no dia do trânsito em julgado desta decisão (...)" (fl.465).

Da Redução dos Honorários Advocatícios

Requer, ainda, a apelante a redução da verba honorária, razão não lhe assistindo, pois agiu com irretocável acerto o magistrado singular ao fixar o percentual da condenação conforme o art. 85, § 2º do NCPC.

Ademais, a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação encontra-se aquém do parâmetro adotado pela Câmara, análise que será realizada conjuntamente com o recurso da parte autora.

Recurso da Autora

Primeiramente, quanto ao pleito da parte autora objetivando o deferimento do benefício da assistência gratuita, não há interesse processual, uma vez que referido benefício já restou deferido (fl. 466), inexistindo nos autos qualquer impugnação ou revogação deste, motivo pelo qual não se conhece do recurso neste item.

Da Forma de Cálculo da Quantidade de Ações Devidas

Sustenta a parte autora que para o cálculo do número de ações devidas é necessário utilizar o valor patrimonial da ação (VPA) do mês da respectiva integralização do capital.

Todavia, carece de interesse recursal a parte autora, porquanto o Juízo a quo já considerou que para "o cálculo em liquidação de sentença deverá ser realizado a partir do valor efetivamente integralizado constante no contrato de participação financeira" (fl. 459).

Portanto, não merece ser conhecido o recurso neste item.

Forma de Liquidação da Indenização

No que concerne à forma de liquidação da indenização por perdas e danos, não merece provido o recurso da parte autora, porquanto após calculada a quantidade de ações que deixaram de ser subscritas, a qual deverá ser encontrada com base no Valor Patrimonial da Ação (VPA - Súmula 371 do STJ), deve-se multiplicar a quantidade de ações pela sua cotação na Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da presente decisão.

Sendo este o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.301.989/RS, em que foi Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, na data de 12-3-2014:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO.

COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS.

CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.

1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.

[...](REsp 1301989/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12-3-2014, DJe 19-3-2014).

No mesmo sentido colhe-se deste Órgão Fracionário:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA DEMANDADA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ARGUIÇÃO EM RELAÇÃO A OITO DOS CONTRATOS DEBATIDOS NA LIDE. ACOLHIMENTO. ELEMENTOS PROBANTES ACOSTADOS AOS AUTOS DEMONSTRADORES DE QUE OITO DOS AUTORES, NA QUALIDADE DE PRIMITIVOS TITULARES DOS PACTOS EM QUESTÃO, ANTES MESMO DA EMISSÃO ACIONÁRIA, CEDERAM A TERCEIROS OS CONTRATOS, COM TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES A ESTE INERENTES. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, QUE SE IMPÕE, NESTE TOCANTE. PRESCRIÇÃO. SÚPLICA PERTINENTE A QUATRO DOS PACTOS DE TITULARIDADE DOS AUTORES. POSICIONAMENTO PACÍFICO NO TRIBUNAL DA CIDADANIA E NESTE SODALÍCIO DE QUE A PRETENSÃO É DE NATUREZA PESSOAL E PRESCREVE NOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, VERIFICADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO CODEX. MARCO INICIAL A CONTAR DA DATA DA CAPITALIZAÇÃO A MENOR. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA QUE PERMITE AFERIR O TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL EM RELAÇÃO ÀS CONTRATUALIDADES CUJA PRESCRIÇÃO SE BUSCA A RECOGNIÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO QUE SE OPERA NESTE ASPECTO. RECLAMO ACOLHIDO. AVENÇAS REMANESCENTES. CRITÉRIO DE CÁLCULO DO VALOR DA AÇÃO PARA A HIPÓTESE DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA QUE ESTIPULOU A REGRA DA MAIOR COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES, NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DA INTEGRALIZAÇÃO E A DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. DEFENDIDA ADOÇÃO DO VALOR DA AÇÃO COTADO EM BOLSA DE VALORES NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ACOLHIMENTO. ENTENDIMENTO DEFENDIDO PELA RÉ QUE SE AMPARA EM PRECEDENTES DO TRIBUNAL DA CIDADANIA E DESTA CORTE. ORDEM DE APRESENTAÇÃO DOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA RELATIVOS ÀS LINHAS TELEFÔNICAS EM NOME DOS POSTULANTES. DEFENDIDA DESNECESSIDADE. TESE ACOLHIDA. RADIOGRAFIAS DOS PACTOS ANEXADAS PELA DEMANDADA QUE SÃO SUFICIENTES PARA A INSTRUÇÃO DA AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INFORMES ADICIONAIS, ADEMAIS, QUE PODEM SER REQUERIDOS NA ETAPA DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE SE OPERA, ADEQUANDO-SE AO DESFECHO DO PRESENTE ACÓRDÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CITRA PETITA QUANTO AO EXAME DE PEDIDOS EXORDIAIS. COMPLEMENTAÇÃO QUE SE IMPÕE, DE OFÍCIO, NESTE MOMENTO POR ESTA INSTÂNCIA, COM FULCRO NO ART. 1.013, § 3º, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DIVIDENDOS. VINDICADA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO. ACOLHIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTA CORTE DE QUE O PAGAMENTO DOS PROVENTOS, POR SE TRATAR DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, A TEOR DO ART. 202 DA LEI N. 6.404/76, CONSTITUI DECORRÊNCIA NATURAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DA EMPRESA DE TELEFONIA. (TJSC, Apelação Cível n. 0003312-11.2009.8.24.0006, de Barra Velha, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 06-04-2017).

Assim, mantem-se inalterada a Sentença neste ponto.

Da Correção Monetária e dos Juros de Mora

No que pertine à correção monetária e aos juros de mora, não merece reparos a sentença, porquanto julgou com irretocável acerto o magistrado singular ao determinar que sobre a indenização deverá incidir correção monetária a partir da apuração dos valores, acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do CC c/c o art. 161, § 1º, do CTN), a contar da citação (art. 219 do CPC/73 e art. 405 do CC).

Dos Evenos Corporativos

No pertinente aos fatores de incorporação e agrupamentos próprios da Telesc Celular S.A., o recurso deve ser provido.

É que necessária a inclusão dos fatores de incorporação para atualização do cálculo da indenização, assim devem ser observados os seguintes eventos corporativos: Conversão Telepar Celular em Tim Sul S/A em 31/07/2003 (1x3,9007); Conversão Tim Sul S/A em Tim Participações S/A em 30/05/2005 (1x28,8421); Grupamento Acionário Tim Participações S/A em 02/07/2007 (1/1000); Conversão PN para ON em 03/08/2011 (1x0,8406).

Dos Juros Sobre Capital Próprio

Alega a parte autora que o pedido de juros sobre o capital próprio decorrentes da telefonia fixa foi negado "ao fundamento que parte não trouxe aos autos qualquer comprovação da existência de condenação judicial nesse sentido" (fl.591).

Todavia, referida afirmação não coaduna com a sentença vergastada, a qual negou provimento ao pedido de juros sobre o capital próprio em relação à telefonia fixa com base na ocorrência de coisa julgada e apenas em relação ao autor Arestides Feuser (fl. 461), mantendo a condenação em relação aos demais (fl. 465).

Destarte, merece mantida a sentença neste item.

Honorários Advocatícios

Requer o apelante a majoração da verba honorária, razão não lhe assistindo, pois a sentença fixou os honorários advocatícios em 15%, sendo este o parâmetro adotado pela Câmara em ações desta natureza: Apelação Cível n. 2014.010456-9, de São João Batista, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014; Apelação Cível n. 0000795-66.2009.8.24.0189, de Santa Rosa do Sul, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. 10-11-2016; Apelação Cível n. 0056323-48.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016.

Pretende ainda o apelante o arbitramento de honorários advocatícios no valor mínimo de R$ 1.244,00 (um mil, duzentos e quarenta e quatro reais), a ser aplicado caso o percentual fixado na Sentença não alcance tal valor quando da liquidação do julgado. Todavia em se tratando de sentença condenatória os honorários de sucumbência deverão ser fixados em percentual, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/73, não havendo como se assegurar, neste modelo, importe mínimo.

Desta Corte colhe-se:

APELAÇÕES CÍVEIS. SUBSCRIÇÕES DE AÇÕES TELESC CELULAR S/A - DOBRA ACIONÁRIA E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA (OI - BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PARCIALMENTE PROCEDENTE NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. [...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. FIXADOS EM 15%, CONFORME O ARTIGO 85, § 2º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA QUANTIA MÍNIMA PARA A VERBA HONORÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES E, ALTERNATIVAMENTE, DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. [...] INCONFORMISMO DO DEMANDANTE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AVENTADO ARBITRAMENTO DA VERBA EM QUANTIA FIXA, COM ESPEQUE NO ART. 20, § 4º, DO CPC. ALEGADA INVIABILIDADE DE ESTIMAR O VALOR DA CONDENAÇÃO. QUANTIA PASSÍVEL DE SER VERIFICADA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE FIXAÇÃO DE TETO MÍNIMO DE R$ 830,00 (OITOCENTOS E TRINTA REAIS). INVIABILIDADE DE SE ADENTRAR NO EXAME DO PEDIDO, UMA VEZ QUE SE FUNDAMENTA NA EVENTUALIDADE DE O ESTIPÊNDIO ENQUADRAR-SE NAQUILO QUE O § 4º DO ART. 20 DO CPC INTITULA DE"PEQUENO VALOR"; SENTENÇA IRREPARÁVEL NESSE PONTO. REBELDIA DA RÉ PARCIALMENTE ALBERGADA E RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO." (AC:2011.059753-8, Relator: José Carlos Carstens Köhler, Data de Julgamento: 13/09/2011). Recurso da autora conhecido e parcialmente provido. Recurso da ré conhecido e parcialmente provido. (TJSC, Apelação Cível n. 0003796-33.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 27-04-2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. OI S/A SUCESSORA DA TELESC S/A (CONTRATADA). AÇÕES ADQUIRIDAS DA TELEBRÁS. [...] FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VALOR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DESCABIMENTO. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 0021089-02.2012.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 27-10-2016).

Isto posto, não merece provimento o recurso neste tópico.

Prequestionamento

Por fim, quanto à manifestação expressa de todos os dispositivos mencionados nos recursos, para fins de prequestionamento, sabe-se "que o juiz não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu" (STJ. AgRg no REsp 1339382/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2-10-2012, DJe 15-10-2012).

Não obstante, convém mencionar que os artigos que se pretende prequestionar foram analisados direta ou indiretamente no corpo do julgado, tendo-se cumprido adequadamente com a função jurisdicional.

Honorários Advocatícios Recursais

Diante da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 18-03-2016, e considerando que a decisão combatida foi publicada em data posterior, necessário o arbitramento dos honorários sucumbências recursais, previstos no artigo 85, § 1º e 11, do NCPC, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Desse modo, como dado parcial provimento apenas ao recurso dos requerentes, fixa-se em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, os honorários advocatícios recursais devidos aos advogados dos autores.

Nesse sentido: Apelação Cível n. 0056323-48.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha; j. 17-11-2016; Apelação n. 0500108-88.2013.8.24.0125, de Balneário Camboriú, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 15-09-2016.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer em parte do recurso da empresa de telefonia e negar-lhe parcial provimento, bem como conhecer em parte do recurso da parte autora e nesta dar-lhe parcial provimento, a fim de condenar a requerida ao pagamento dos valores relativos aos eventos corporativos, nos termos da fundamentação e, ex officio, condena-se a requerida ao pagamento de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários advocatícios recursais.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Jaime Machado Junior