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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00091576020118240036 Jaraguá do Sul 0009157-60.2011.8.24.0036 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0009157-60.2011.8.24.0036, de Jaraguá do Sul

Relator: Desembargador Jaime Machado Junior

APELAÇÃO CÍVEL. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA.

AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR TIM CELULAR S/A NA VIGÊNCIA DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA APRECIAÇÃO (ART. 523, § 1º, CPC/73). IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR OI S.A. NA VIGÊNCIA DO CPC/73. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA APRECIAÇÃO (ART. 523, § 1º, CPC/73). ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. PARTE FINAL DO ART. 14 DO NCPC.

DETERMINADA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA DE DOIS DOS ACIONISTAS. AÇÕES EMITIDAS ANTES DA TRANSFERÊNCIA ACIONÁRIA PARA TERCEIROS. DIREITO DOS AUTORES À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM S.A. RECONHECIDA PELO STJ (RESP 1322624/SC).

PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 287, II, G, DA LEI 6.404/76) E QUINQUENÁRIA (ART. 1º-C DA LEI 9.494/97). INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 177 DO CC/1916 (20 ANOS) E ART. 205 DO CC/2002 (10 ANOS), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DISPOSTA NO ART. 2.028 DO CC/2002.

PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS. NATUREZA ACESSÓRIA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. RADIOGRAFIA DO CONTRATO SUFICIENTE PARA INSTRUÇÃO DA DEMANDA.

APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONTRATO FIRMADO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. NÍTIDA RELAÇÃO DE CONSUMO.

REGIME PEX E PCT. DIFERENÇAS ENTRE OS PLANOS QUE NÃO RETIRA A OBRIGAÇÃO DE SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA.

FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO.

ILEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. INOCORRÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS.

ESTIPÊNDIO PATRONAL FIXADO EM 15%. REQUERIDA REDUÇÃO. PATAMAR MANTIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO (ART. 85, §§ 1º E 11, DO NCPC).

PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO EM PARTE E NESTA NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0009157-60.2011.8.24.0036, da comarca de Jaraguá do Sul 2ª Vara Cível em que é Apelante Oi S/A e Apelados Walter Trapp e outros.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo retido da Tim Celular S.A.; conhecer do agravo retido da Oi S.A. e negar-lhe provimento; conhecer em parte do recurso e nesta negar-lhe provimento, condenando a apelante ao pagamento de 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, a título de honorários advocatícios recursais. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gilberto Gomes de Oliveria, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Florianópolis, 19 de setembro de 2019

Desembargador Jaime Machado Junior

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oi S.A. contra sentença que, proferida em ação de adimplemento contratual referente a ações de telefonia ajuizada por Walter Trapp e outros, julgou extinto o processo em relação à Zenaide Hames, Zailde Helena Nicoluzzi e Zeni Maria Valin de Oliveira e procedente a demanda quanto aos demais, condenando a concessionária de serviço público a subscrever em nome da parte autora a diferença de ações referentes à telefonia fixa e móvel.

Em suas razões recursais, alega a requerida a ilegitimidade ativa; a ilegitimidade passiva ad causam; a ilegitimidade passiva ad causam em relação às ações de telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral (art. 287, II, g, da Lei 6.404/76); a prescrição da pretensão autoral (art. 205 e 206, § 3º, IV e V do CC e art. da Lei 9.494/97); a prescrição em relação ao pedido de dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; o não cabimento da inversão do ônus da prova; a observância das diferenças entre os regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; a necessidade de utilização do valor das ações na data do trânsito em julgado no caso de eventual conversão das ações em pecúnia, a redução dos honorários advocatícios para, por fim, prequestionar os dispositivos que reputa violados.

Apresentadas contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte e vieram conclusos.

Este é o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Do Agravo Retido Da Tim Celular S.A.

Ab initio, ressalta-se que o agravo retido (fls. 321-333) não deve ser conhecido, pois embora interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não há pedido expresso para sua apreciação nas razões da apelação, como dispõe o art. 523, § 1º, do CPC/73, in verbis: "não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".

Do Agravo Retido Da Oi S.A.

Quanto ao agravo retido (fls. 135-148) deve ser conhecido, pois foi interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, havendo pedido expresso para seu conhecimento nas razões da apelação, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/73. Desse modo, em que pese não previsto no Novo Codex Instrumentalis, caracteriza-se como ato jurídico perfeito, estando de acordo com a legislação em vigor à época, conforme dispõe a parte final do art. 14 do NCPC.

A requerida interpôs agravo retido contra decisão que inverteu o ônus da prova e determinou a exibição dos documentos requeridos na peça pórtica.

Aduz a agravante a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e, consequentemente, a inexigibilidade da exibição de documentos, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

In casu, a autora instruiu o processo com os documentos necessários que comprovam a existência de relação jurídica entre as partes, o que possibilitou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC. Portanto, tratando-se de relação de consumo, cabia à agravante juntar a radiografia do contrato de participação financeira, sendo este o entendimento sedimentado nesta Corte:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DIVIDENDOS. BONIFICAÇÕES. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DECORRÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. DOBRA ACIONÁRIA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA PREVISTA NA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.180-35 E PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS NÃO CONFIGURADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. PORTARIA N. 881/90. INAPLICABILIDADE. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) ESTABELECIDO CONFORME SÚMULA 371 DO STJ. FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTES TÓPICOS. NÃO CONHECIMENTO. DIFERENÇAS ENTRE O REGIME PEX E PCT. DIFERENCIAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA NO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. AFASTADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15%. MANUTENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0072415-49.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016).

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DAS PARTES. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.. AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ALEGAÇÕES INFUNDADAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, BEM ASSIM DA REALIZAÇÃO DE PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS À RECORRENTE, PORQUANTO SUCESSORA DA TELESC S.A.. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO DESNECESSÁRIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.010456-9, de São João Batista, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014).

Assim, conheço e nego provimento ao agravo retido interposto.

Da Apelação

Da Ilegitimidade Ativa

Primeiramente, alega a apelante a ilegitimidade dos autores Walter Trapp e Wiegando Afonso Lessmann para requererem a subscrição acionária diante da transferência de todas as ações, em 15-04-1998 para terceiros.

Contudo, em percuciente análise das radiografias colacionadas aos autos (fls. 565-566), infere-se que as ações restaram emitidas em 10-12-1997, ou seja, antes da realização da transferência acionária, o que garante aos demandantes o direito à subscrição das ações faltantes.

Da Ilegitimidade Passiva

Alega a empresa de telefonia que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, não podendo ser responsabilizada por possíveis danos causados por contratos firmados entre os usuários/acionistas e as empresas estatais de telefonia pertencentes ao Sistema Telebrás.

Em que pese o contrato em análise tenha sido firmado de fato com a Telesc S.A., esta foi incorporada pela empresa demandada Brasil Telecom S.A. (atual Oi S.A.), a qual é considerada sucessora da referida estatal e responsável pela subscrição das diferenças acionárias ora pleiteadas.

Isso porque nos casos de incorporação empresarial a incorporadora fica responsável por todos os direitos e obrigações da incorporada, como define o art. 1.116 do Código Civil, in verbis: "Na incorporac¸a~o, uma ou va´rias sociedades sa~o absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigac¸o~es, devendo todas aprova´-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos".

Outro não é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.322.624/SC, ao analisar o caso específico da incorporação da Telesc S.A. pela Brasil Telecom S.A.:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

Para fins do art. 543-C do CPC: 1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora. 2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. 3.Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (REsp. 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010). 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (REsp 1322624/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12-6-2013, DJe 25-6-2013).

Do corpo do acórdão, extrai-se:

Dessa forma, resta claro que a incorporac¸a~o caracteriza-se, essencialmente, por dois requisitos:

I - absorc¸a~o total do patrimo^nio da incorporada pela incorporadora (todos os direitos e obrigac¸o~es);

II - extinc¸a~o da personalidade juri´dica da incorporada.

Assim, quando da incorporac¸a~o da Telesc pela Brasil Telecom S/A, aquela, na qualidade de incorporada, teve extinta sua personalidade juri´dica, e esta, na qualidade de incorporadora, absorveu todos os direitos e obrigac¸o~es da primeira.

Instaurando-se liti´gios acerca de questo~es de de´bito e cre´dito da extinta Telesc, resta indene de du´vidas que por eles responde a Brasil Telecom S/A.

Dessa forma, a` luz do instituto juri´dico da incorporac¸a~o, com base no que analisado, deve-se reconhecer que a Brasil Telecom S/A dete´m legitimidade passiva para responder pelos atos da antiga Telesc.

Especificamente no caso, tem a Brasil Telecom S/A, tambe´m, legitimidade passiva para responder por atos da Telesc quanto a` complementação aciona´ria decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefo^nica e a incorporada.

Assim, não merece guarida a prefacial aventada.

Da Ilegitimidade Passiva (Telefonia Móvel)

De igual modo, não merece prosperar a tese de ilegitimidade arguida pela apelante em relação às ações de telefonia celular.

Com a cisão parcial do capital da Telesc S.A., em 30 de janeiro de 1998, foi criada a Telesc Celular S.A., para prestação de serviços de telefonia móvel, momento no qual o acionista da Telesc S.A. deveria receber o mesmo número de títulos (e de espécie idêntica) da empresa então criada, nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas - LSA (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), ou seja, o direito à obtenção da dobra acionária.

Todavia, a Telesc S.A. deixou de subscrever, à época, as ações decorrentes da criação da nova empresa (Telesc Celular S.A.), desse modo, como sua sucessora, a Brasil Telecom S.A. além de fazer a subscrição das ações principais faltantes, direito já reconhecido em demanda precedente, tem o dever de subscrever as ações referentes à dobra acionária.

Em casos análogos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de reconhecer que cabe à empresa incorporadora responder pela complementação acionária nos contratos de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, sendo sua a obrigação pelas ações não subscritas pela empresa incorporada. O direito à chamada dobra acionária decorre do direito à complementação acionária da telefonia fixa. Precedentes. [...](AgInt no AREsp 519.985/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 03/08/2016)

[...]A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT). Constitui fato notório, reiteradamente reconhecido pelas instâncias locais, que o protocolo e a justificativa de cisão da Companhia Riograndense previa que, para cada ação que o titular possuísse antes da cisão, equivaleria a uma ação da telefonia fixa (CRT) e a outra da telefonia móvel (Celular CRT).[...](REsp 842.118/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 29/11/2011)

No mesmo sentido, colhe-se deste Órgão Fracionário:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.. [...] APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA TELESC S.A.. DEMANDADA, POR OUTRO LADO, QUE É PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELA INDENIZAÇÃO RELATIVA À SUBSCRIÇÃO A MENOR REFERENTE À CRIAÇÃO DE NOVA COMPANHIA (TELESC CELULAR S.A), POIS O RECEBIMENTO DEFICITÁRIO DE AÇÕES DECORRENTES DA DOBRA ACIONÁRIA OCORREU POR ILEGALIDADE PRATICADA PELA TELESC S.A., ANTES DA CISÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO, POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, REPELIDA. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2014.055943-4, da Capital, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014).

Afasto, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S.A. quanto ao adimplemento de ações concernentes à telefonia celular.

Da Incidência de Prescrição

Nas demandas em que se discute o direito à complementação acionária decorrente de descumprimento de contrato de participação financeira, por serem de natureza pessoal, a prescrição é regida pelos prazos previstos no art. 177 do CC/1916 (20 anos) e art. 205 do CC/2002 (10 anos), conforme a regra de transição disposta no art. 2.028 do CC/2002, portanto não há falar na ocorrência de prescrição trienal, fundada no art. 287, II, g, da Lei 6.404/76, ou quinquenária, com base no art. 1º-C da Lei 9.494/97.

Sendo este o posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp 946.902/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 17-11-2016; REsp 1.033.241/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-08; REsp n. 855.484/RS, Rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, j. em: 17/10/2006, do qual não diverge este sodalício: Apelação Cível n. 0001270-86.2011.8.24.0242, de Ipumirim, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 20-04-2017; Apelação Cível n. 2011.069180-5, de Joinville, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 08-10-2015.

Da Prescrição de Dividendos

No que concerne aos dividendos, decorrentes do direito à complementação acionária, é entendimento pacífico do STJ a não incidência da prescrição trienal do art. 206, § 3º, III, do CC de 2002, uma vez que seu prazo prescricional começa a fluir apenas a partir da decisão que reconhece o direito à complementação das ações subscritas. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

BRASIL TELECOM S/A. CRT E CELULAR CRT. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES E DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA E CUMULAÇÃO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E DIVIDENDOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS TEMAS. SÚMULAS 282 E 356/STF.

1. Está caracterizada a legitimidade da Brasil Telecom S/A, como sucessora, por incorporação, da Companhia Riograndense de Telecomunicações - CRT -, para: (a) "responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada"; e (b) "responder pela dobra acionária no que tange às ações da Celular CRT Participações S/A", em decorrência do protocolo e da justificativa de cisão parcial da CRT, cujo reexame é vedado na via estreita do recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ (REsp 1.034.255/RS - submetido ao regime do art. 543-C do CPC -, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 11.5.2010).

2. Incide a prescrição vintenária prevista no art. 177 do CC de 1916 ou a decenal prevista no art. 205 do CC de 2002 em relação ao direito de complementação de ações subscritas, decorrentes de contrato de participação financeira celebrado com sociedade anônima, tendo em vista se tratar de um direito de natureza pessoal.

3. Não incide a prescrição trienal do art. 206, § 3º, III, do CC de 2002 quanto ao recebimento de dividendos na hipótese em que ainda não foi reconhecido o direito à complementação das ações subscritas, tendo em vista que os dividendos possuem natureza acessória à obrigação principal, começando a fluir o prazo prescricional a partir da decisão que reconhece o direito à complementação das ações subscritas. [...] (AgRg no AREsp 97.948/RS, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 22-10-2013, DJe 6-12-2013).

Assim, nega-se provimento ao recurso neste ponto.

Da Incidência do Código de Defesa do Consumidor

Sustenta a requerida a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ao argumento que o objeto da demanda é de natureza eminentemente societária.

Tal entendimento não merece prevalecer, uma vez que o principal objetivo do contrato em análise era a prestação de serviços de telefonia, ou seja, uma nítida relação de consumo, entretanto vinculada à aquisição obrigatória de ações da empresa concessionária, com o objetivo de expandir as redes de telefonia e desenvolver o setor de telecomunicações no País.

Sobre o tema, assim já se manifestou o STJ:

AÇÃO CIVIL CIVIL PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM EMPRESA DE TELEFONIA. EMISSÃO DE AÇÕES TELEBRÁS/TELEMAT. ESCOLHA ARBITRÁRIA.

ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AOS COMPRADORES. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA BRASIL TELECOM. PREJUÍZOS QUE, SE EXISTENTES, DECORRERAM DA FLUIDEZ DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. "Tratando-se de contrato vinculado ao serviço de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como deixar de reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor" (REsp 470443/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO). [...] (REsp 753.159/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. Em 5-4-2011, DJe 29-4-2011).

E desta Corte, colhe-se:

AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AJUSTE DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM INVESTIMENTO NO SERVIÇO TELEFÔNICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA A JUNTADA DE INFORMAÇÕES SOCIETÁRIAS. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E, EM CONSEQÜÊNCIA, DA INVERSÃO PROBATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 2º E 3º, DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. Muito embora o negócio jurídico estabelecido entre a companhia de telefonia e o adquirente de terminal telefônico possua relevos societários, ele configura em primeiro lugar relação de consumo, pois o objetivo primordial era a obtenção do serviço público de telefonia, pretensão que somente poderia ser alcançada mediante a aquisição de ações da então TELESC S/A. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0000124-72.2013.8.24.0037, de Joaçaba, rel. Des. Rejane Andersen, j. 14-03-2017).

Desse modo, nos contratos de telefonia, com cláusula de investimento em ações, a jurisprudência é pacífica quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC.

Diferença entre os regimes PEX e PCT

Assevera a empresa de telefonia que o art. 170, § 1º, II da Lei 6404/76 seria aplicável apenas aos contratos de participação financeira celebrados sob o regime do Plano de Expansão (PEX), e não aos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária de Telefonia (PCT).

Importa ressaltar que os contratos firmados na modalidade PEX, regulada pela Portaria n. 86/91, eram contratados diretamente entre os promitentes-assinantes (futuros usuários) e a concessionária de telefonia, enquanto nos firmados na modalidade PCT, regulada pela Portaria n. 117/91, não havia um contrato direto entre os promitentes-assinantes e a empresa de telefonia, mas apenas entre a comunidade e o empreendedor, o qual firmava o Contrato de Empreitada Global com a concessionária de telefonia.

Assim, embora por meios diversos, ambos os contratos eram de adesão e vinculavam a obtenção da linha telefônica à emissão de ações da concessionária de serviços telefônicos, o que garante aos consumidores dos dois modelos contratuais (PEX e PCT) o direito à complementação das ações subscritas de maneira deficitária.

Neste contexto, citam-se os precedentes desta Corte: Apelação Cível n. 0002956-65.2011.8.24.0064, de São José, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 09-02-2017; Apelação Cível n. 0011611-09.2011.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016; Apelação Cível n. 2009.059785-4, da Capital, rel. Des. Rejane Andersen, j. 30-11-2009.

Da Responsabilidade do Acionista Controlador e Correção Monetária do Investimento

Aduz a requerida que eventual responsabilidade decorrente de alguma ilegalidade constatada nas portarias emitidas pelo Governo Federal deve recair sobre a União. Porém, constata-se que referidas portarias ministeriais apenas determinavam a correção monetária do investimento efetuado pelo acionista, ou seja, não têm o condão de eximir a responsabilidade da empresa de efetuar o adimplemento das ações subscritas a menor.

Ademais, é entendimento pacífico nesta Corte que a partir do momento que a empresa de telefonia apresenta contrato com cláusula abusiva requerendo a subscrição acionária em data posterior à contratação e realização do aporte financeiro, fica consubstanciado o direito da parte autora à subscrição das diferenças acionárias.

Isso porque a requerida, além de contrariar o Código de Defesa do Consumidor, diante do flagrante desequilíbrio contratual, também desrespeitou a Lei das Sociedades Anonimas (art. 170, § 1º), ao utilizar valor patrimonial da ação definido em balanço patrimonial diverso ao da integralização do capital pelo acionista. A respeito: Apelação Cível n. 0002956-65.2011.8.24.0064, de São José, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 09-02-2017; Apelação Cível n. 2011.020539-8, de Biguaçu, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 14-07-2011).

Quanto à correção monetária, inegável que embora determinado pela Portaria 86/91 que as ações deveriam ser emitidas de acordo com seu valor de mercado, tal fato não exime o dever de complementar as ações subscritas a menor, pois "nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (STJ, EDcl no REsp 636.155/RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 15.12.2005).

Isto posto, não provido o apelo da requerida neste tópico.

Forma de Liquidação da Indenização

Sobre a forma de liquidação da indenização, não merece conhecido o recurso neste ponto, uma vez que o Togado a quo já determinou como critério de conversão "a cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores, no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações (...)" (fl. 470).

Honorários Advocatícios

Requer, ainda, a apelante, a redução da verba honorária, razão não lhe assistindo, pois agiu com irretocável acerto o magistrado singular ao fixar o percentual da condenação conforme o art. 85, § 2º do NCPC.

Ademais, afigura-se razoável a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação, sendo este o parâmetro adotado pela Câmara em ações desta natureza: Apelação Cível n. 2014.010456-9, de São João Batista, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014; Apelação Cível n. 0000795-66.2009.8.24.0189, de Santa Rosa do Sul, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. 10-11-2016; Apelação Cível n. 0056323-48.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016.

Honorários Advocatícios Recursais

Diante da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 18-03-2016, e considerando que a decisão combatida foi publicada em data posterior, necessário o arbitramento dos honorários sucumbências recursais, previstos no artigo 85, § 1º e 11, do NCPC, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Desse modo, como negado provimento ao recurso, fixa-se em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, os honorários advocatícios recursais devidos aos advogados da apelada.

Nesse sentido: Apelação Cível n. 0003135-28.2013.8.24.0064, de São José, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. 10-08-2017 e; Apelação Cível n. 0068045-27.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 25-07-2017.

Prequestionamento

Por fim, quanto à manifestação expressa de todos os dispositivos mencionados no recurso, para fins de prequestionamento, sabe-se "que o juiz não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu". (STJ. AgRg no REsp 1339382/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2-10-2012, DJe 15-10-2012).

Não obstante, convém mencionar que os artigos que se pretende prequestionar foram analisados direta ou indiretamente no corpo do julgado, tendo-se cumprido adequadamente com a função jurisdicional.

Ante o exposto, vota-se no sentido de não conhecer do agravo retido da Tim Celular S.A.; conhecer do agravo retido da Oi S.A. e negar-lhe provimento; conhecer em parte do recurso e nesta negar-lhe provimento, condenando a apelante ao pagamento de 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, a título de honorários advocatícios recursais.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Jaime Machado Junior