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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00091576020118240036 Jaraguá do Sul 0009157-60.2011.8.24.0036 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0009157-60.2011.8.24.0036, de Jaraguá do Sul

Relator: Desembargador Jaime Machado Junior

APELAÇÃO CÍVEL. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA.

AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR TIM CELULAR S/A NA VIGÊNCIA DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA APRECIAÇÃO (ART. 523, § 1º, CPC/73). IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR OI S.A. NA VIGÊNCIA DO CPC/73. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA APRECIAÇÃO (ART. 523, § 1º, CPC/73). ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. PARTE FINAL DO ART. 14 DO NCPC.

DETERMINADA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA DE DOIS DOS ACIONISTAS. AÇÕES EMITIDAS ANTES DA TRANSFERÊNCIA ACIONÁRIA PARA TERCEIROS. DIREITO DOS AUTORES À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM S.A. RECONHECIDA PELO STJ (RESP 1322624/SC).

PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 287, II, G, DA LEI 6.404/76) E QUINQUENÁRIA (ART. 1º-C DA LEI 9.494/97). INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 177 DO CC/1916 (20 ANOS) E ART. 205 DO CC/2002 (10 ANOS), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DISPOSTA NO ART. 2.028 DO CC/2002.

PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS. NATUREZA ACESSÓRIA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. RADIOGRAFIA DO CONTRATO SUFICIENTE PARA INSTRUÇÃO DA DEMANDA.

APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONTRATO FIRMADO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. NÍTIDA RELAÇÃO DE CONSUMO.

REGIME PEX E PCT. DIFERENÇAS ENTRE OS PLANOS QUE NÃO RETIRA A OBRIGAÇÃO DE SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA.

FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO.

ILEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. INOCORRÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS.

ESTIPÊNDIO PATRONAL FIXADO EM 15%. REQUERIDA REDUÇÃO. PATAMAR MANTIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO (ART. 85, §§ 1º E 11, DO NCPC).

PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO EM PARTE E NESTA NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0009157-60.2011.8.24.0036, da comarca de Jaraguá do Sul 2ª Vara Cível em que é Apelante Oi S/A e Apelados Walter Trapp e outros.

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo retido da Tim Celular S.A.; conhecer do agravo retido da Oi S.A. e negar-lhe provimento; conhecer em parte do recurso e nesta negar-lhe provimento, condenando a apelante ao pagamento de 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, a título de honorários advocatícios recursais. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Gilberto Gomes de Oliveria, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Felipe Schuch.

Florianópolis, 19 de setembro de 2019

Desembargador Jaime Machado Junior

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oi S.A. contra sentença que, proferida em ação de adimplemento contratual referente a ações de telefonia ajuizada por Walter Trapp e outros, julgou extinto o processo em relação à Zenaide Hames, Zailde Helena Nicoluzzi e Zeni Maria Valin de Oliveira e procedente a demanda quanto aos demais, condenando a concessionária de serviço público a subscrever em nome da parte autora a diferença de ações referentes à telefonia fixa e móvel.

Em suas razões recursais, alega a requerida a ilegitimidade ativa; a ilegitimidade passiva ad causam; a ilegitimidade passiva ad causam em relação às ações de telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral (art. 287, II, g, da Lei 6.404/76); a prescrição da pretensão autoral (art. 205 e 206, § 3º, IV e V do CC e art. da Lei 9.494/97); a prescrição em relação ao pedido de dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; o não cabimento da inversão do ônus da prova; a observância das diferenças entre os regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; a necessidade de utilização do valor das ações na data do trânsito em julgado no caso de eventual conversão das ações em pecúnia, a redução dos honorários advocatícios para, por fim, prequestionar os dispositivos que reputa violados.

Apresentadas contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte e vieram conclusos.

Este é o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Do Agravo Retido Da Tim Celular S.A.

Ab initio, ressalta-se que o agravo retido (fls. 321-333) não deve ser conhecido, pois embora interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não há pedido expresso para sua apreciação nas razões da apelação, como dispõe o art. 523, § 1º, do CPC/73, in verbis: "não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".

Do Agravo Retido Da Oi S.A.

Quanto ao agravo retido (fls. 135-148) deve ser conhecido, pois foi interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, havendo pedido expresso para seu conhecimento nas razões da apelação, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/73. Desse modo, em que pese não previsto no Novo Codex Instrumentalis, caracteriza-se como ato jurídico perfeito, estando de acordo com a legislação em vigor à época, conforme dispõe a parte final do art. 14 do NCPC.

A requerida interpôs agravo retido contra decisão que inverteu o ônus da prova e determinou a exibição dos documentos requeridos na peça pórtica.

Aduz a agravante a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e, consequentemente, a inexigibilidade da exibição de documentos, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

In casu, a autora instruiu o processo com os documentos necessários que comprovam a existência de relação jurídica entre as partes, o que possibilitou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC. Portanto, tratando-se de relação de consumo, cabia à agravante juntar a radiografia do contrato de participação financeira, sendo este o entendimento sedimentado nesta Corte:

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DIVIDENDOS. BONIFICAÇÕES. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DECORRÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. DOBRA ACIONÁRIA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA PREVISTA NA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.180-35 E PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS NÃO CONFIGURADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. PORTARIA N. 881/90. INAPLICABILIDADE. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) ESTABELECIDO CONFORME SÚMULA 371 DO STJ. FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTES TÓPICOS. NÃO CONHECIMENTO. DIFERENÇAS ENTRE O REGIME PEX E PCT. DIFERENCIAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA NO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. AFASTADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15%. MANUTENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0072415-49.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016).

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DAS PARTES. RECURSOS DA BRASIL TELECOM S.A.. AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ALEGAÇÕES INFUNDADAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, BEM ASSIM DA REALIZAÇÃO DE PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS À RECORRENTE, PORQUANTO SUCESSORA DA TELESC S.A.. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO DESNECESSÁRIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.010456-9, de São João Batista, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 30-10-2014).

Assim, conheço e nego provimento ao agravo retido interposto.

Da Apelação

Da Ilegitimidade Ativa

Primeiramente, alega a apelante a ilegitimidade dos autores Walter Trapp e Wiegando Afonso Lessmann para requererem a subscrição acionária diante da transferência de todas as ações, em 15-04-1998 para terceiros.

Contudo, em percuciente análise das radiografias colacionadas aos autos (fls. 565-566), infere-se que as ações restaram emitidas em 10-12-1997, ou seja, antes da realização da transferência acionária, o que garante aos demandantes o direito à subscrição das ações faltantes.

Da Ilegitimidade Passiva

Alega a empresa de telefonia que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, não podendo ser responsabilizada por possíveis danos causados por contratos firmados entre os usuários/acionistas e as empresas estatais de telefonia pertencentes ao Sistema Telebrás.

Em que pese o contrato em análise tenha sido firmado de fato com a Telesc S.A., esta foi incorporada pela empresa demandada Brasil Telecom S.A. (atual Oi S.A.), a qual é considerada sucessora da referida estatal e responsável pela subscrição das diferenças acionárias ora pleiteadas.

Isso porque nos casos de incorporação empresarial a incorporadora fica responsável por todos os direitos e obrigações da incorporada, como define o art. 1.116 do Código Civil, in verbis: "Na incorporac¸a~o, uma ou va´rias sociedades sa~o absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigac¸o~es, devendo todas aprova´-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos".

Outro não é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.322.624/SC, ao analisar o caso específico da incorporação da Telesc S.A. pela Brasil Telecom S.A.:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

Para fins do art. 543-C do CPC: 1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora. 2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. 3.Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (REsp. 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010). 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (REsp 1322624/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12-6-2013, DJe 25-6-2013).

Do corpo do acórdão, extrai-se:

Dessa forma, resta claro que a incorporac¸a~o caracteriza-se, essencialmente, por dois requisitos:

I - absorc¸a~o total do patrimo^nio da incorporada pela incorporadora (todos os direitos e obrigac¸o~es);

II - extinc¸a~o da personalidade juri´dica da incorporada.

Assim, quando da incorporac¸a~o da Telesc pela Brasil Telecom S/A, aquela, na qualidade de incorporada, teve extinta sua personalidade juri´dica, e esta, na qualidade de incorporadora, absorveu todos os direitos e obrigac¸o~es da primeira.

Instaurando-se liti´gios acerca de questo~es de de´bito e cre´dito da extinta Telesc, resta indene de du´vidas que por eles responde a Brasil Telecom S/A.

Dessa forma, a` luz do instituto juri´dico da incorporac¸a~o, com base no que analisado, deve-se reconhecer que a Brasil Telecom S/A dete´m legitimidade passiva para responder pelos atos da antiga Telesc.

Especificamente no caso, tem a Brasil Telecom S/A, tambe´m, legitimidade passiva para responder por atos da Telesc quanto a` complementação aciona´ria decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefo^nica e a incorporada.

Assim, não merece guarida a prefacial aventada.

Da Ilegitimidade Passiva (Telefonia Móvel)

De igual modo, não merece prosperar a tese de ilegitimidade arguida pela apelante em relação às ações de telefonia celular.

Com a cisão parcial do capital da Telesc S.A., em 30 de janeiro de 1998, foi criada a Telesc Celular S.A., para prestação de serviços de telefonia móvel, momento no qual o acionista da Telesc S.A. deveria receber o mesmo número de títulos (e de espécie idêntica) da empresa então criada, nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas - LSA (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), ou seja, o direito à obtenção da dobra acionária.

Todavia, a Telesc S.A. deixou de subscrever, à época, as ações decorrentes da criação da nova empresa (Telesc Celular S.A.), desse modo, como sua sucessora, a Brasil Telecom S.A. além de fazer a subscrição das ações principais faltantes, direito já reconhecido em demanda precedente, tem o dever de subscrever as ações referentes à dobra acionária.

Em casos análogos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de reconhecer que cabe à empresa incorporadora responder pela complementação acionária nos contratos de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, sendo sua a obrigação pelas ações não subscritas pela empresa incorporada. O direito à chamada dobra acionária decorre do direito à complementação acionária da telefonia fixa. Precedentes. [...](AgInt no AREsp 519.985/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 03/08/2016)

[...]A legitimidade da Brasil Telecom S/A ...