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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

19 de Setembro de 2019

Relator

Antônio Zoldan da Veiga

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00033780720188240125_22006.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00033780720188240125_9ce9e.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0003378-07.2018.8.24.0125, de Itapema

Relator: Desembargador Antônio Zoldan da Veiga

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PRETENSO AFASTAMENTO DA MAJORANTE ESTABELECIDA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU FLAGRADO TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE COCAÍNA, A QUAL ESTAVA ESCONDIDA NO PAINEL DO VEÍCULO. INFORMAÇÕES DE QUE O CARRO, COM OS ENTORPECENTES, VINHA DE CURITIBA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS UNÍSSONOS E COERENTES. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. CREDIBILIDADE DOS SEUS DIZERES. TESE DE QUE A DROGA ERA ORIUNDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE NÃO RESTOU COMPROVADA (ART. 156, CAPUT, DO CPP). AVENTADA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INSUBSISTÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA VERIFICADA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MODUS OPERANDI ADOTADO PELO ACUSADO QUE NÃO SE ENCAIXA NO PERFIL DE "TRAFICANTE EVENTUAL" OU "DE PRIMEIRA VIAGEM". PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 33, § 3º, DO CP. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. NÃO ACOLHIMENTO. BEM UTILIZADO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAR A ORIGEM ILÍCITA, ADULTERAÇÃO E USO HABITUAL DO BEM. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003378-07.2018.8.24.0125, da comarca de Itapema Vara Criminal em que é/são Apelante (s) José Aparecido de Souza e Apelado (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer (Presidente) e o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Doutor Ernani Dutra.

Florianópolis, 19 de setembro de 2019.

Desembargador Antônio Zoldan da Veiga

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de José Aparecido de Souza, imputando-lhe a prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006, conforme os seguintes fatos narrados na inicial acusatória (fls. 58-60):

No dia 31.07.2018 (terça-feira), por volta das 15 horas, JOSÉ APARECIDO DE SOUZA foi abordado no Posto da Polícia Rodoviária Federal de Itapema (localizado no Km 143 da Rodovia BR 101, Bairro Ilhota), onde policiais rodoviários federais flagraram que o denunciado transportava, no interior do veículo SSANGYONG/Koran, placaS BAA-0861/PR, de cor branca, 61 (sessenta e um) tabletes/tijolos de substância semelhante à cocaína, pesando 61,200 kg (sessenta e um quilos e duzentos gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Apreensão da fl. 19, Auto de Constatação da fl. 20 e fotografia da fl. 6).

Consta dos autos que após receberem informações de que um veículo SSANGYONG/Koran, placas BAA-0861/PR, de cor branca, estaria transportando drogas, oriundo da cidade de Curitiba/PR, policiais rodoviários federais lograram abordar o referido veículo, conduzido pelo denunciado, no Posto da PRF de Itapema.

Durante a entrevista, o denunciado apresentou-se excessivamente nervoso, o que despertou a suspeita dos agentes policiais de que ele poderia estar transportando, de fato, algo ilícito. Em revista preliminar, nada de ilícito foi encontrado no interior do veículo.

Em razão disso, a PRF solicitou apoio do cão farejador da Polícia Militar, o qual sinalizou a existência de algo na parte frontal (painel) do veículo.

Realizada a desmontagem do painel, foram encontrados 60 (sessenta) tabletes/tijolos de cocaína acondicionados no painel do veículo (Termo de Apreensão da fl. 19).

Ao que se apurou, o denunciado transportou a droga, destinada à venda, da cidade de Curitiba/PR até esta comarca, restando evidenciado, assim, o tráfico interestadual de entorpecentes.

Notificado, o réu apresentou defesa prévia às fls. 70-71.

A decisão de fl. 75 recebeu a denúncia e designou audiência de instrução e julgamento, oportunidade na qual foram inquiridas duas testemunhas arroladas pela acusação, bem como realizado o interrogatório (fl. 130).

O Ministério Público apresentou alegações finais orais (fl. 130) e a defesa por escrito (fls. 112-127).

Sobreveio sentença, cuja parte dispositiva segue transcrita (fls. 138-152):

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a Denúncia oferecida contra JOSÉ APARECIDO DE SOUZA (primário), para o fim de CONDENAR o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/6, (crime hediondo), à pena privativa de liberdade de 6 anos e 27 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado e 729 dias multa que arbitro em 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Sobre o direito de recorrer em liberdade, considerando que o réu respondeu ao processo preso preventivamente, de modo que ainda não deixaram de existir os motivos que justificaram essa prisão, ainda mais porque foi fixado regime prisional diferente do aberto para início do resgate do cumprimento da pena, não terá o direito de recorrer em liberdade, devendo ser mantido no cárcere.

Ainda condeno o réu ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

Havendo recurso, expeça-se PEC provisório.

[...]

Inconformado com a prestação jurisdicional, o réu interpôs recurso de apelação, pugnando pelo afastamento da causa especial de aumento da pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não há prova concreta no sentido de que a droga transportada e apreendida em Itapema era objeto de tráfico entre Estados da Federação.

Ainda, requereu a aplicação da causa especial de diminuição da pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a quantidade de droga localizada e o transporte remunerado de entorpecente de propriedade de terceiro não identificado não se revelam fundamentos idôneos para afastamento da minorante.

Pleiteou também a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, bem como o afastamento do confisco imposto sobre o veículo apreendido (fls. 162-175).

Oferecidas as contrarrazões às fls. 187-195.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Excelentíssimo Senhor Doutor Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese, o qual se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 213-217).

Este é o relatório.


VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

1. Causa especial de aumento da pena (art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006)

O art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 estabelece o seguinte:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

In casu, na Delegacia de Polícia, o Policial Rodoviário Federal Marcos da Silva Queiroz declarou que, na abordagem, "perguntaram ao condutor do veículo qual seria o motivo da viagem, ele disse que estava fazendo de Curitiba para Itapema, oportunidade na qual o acusado informou que estava vindo para um churrasco na casa da irmã dele" (depoimento audiovisual - fl. 28, 00'39'' a 1'00'').

Em Juízo, a testemunha Marcos da Silva Queiroz confirmou o seguinte - conforme transcrito na sentença à fl. 140 e confirmado pela mídia de fl. 130:

"[...] que estava trabalhando no posto de Itapema; que estavam fazendo uma fiscalização de rotina; que abordaram o veículo do acusado, SUV; que fizeram algumas perguntas para o acusado que se demonstrou nervoso; que a hora que pararam o carro o acusado já saiu; que questionado o que iria fazer em Itapema ele disse que iria participar de um churrasco; que era uma terça-feira; que então realizaram a revista no veículo; que o acusado deixou os policiais revistarem o veículo; que receberam a informação do pessoal da PRF, da inteligência; que solicitaram uma revista mais detalhada; que pediram o cão farejador; que então encontraram a droga; que o cão acusou que estava no painel; que abriram o painel e encontraram a droga; que o acusado disse que estava vindo de Curitiba para Itapema; que a Inteligência da PRF já tinha informações sobre o veículo; que depois de encontrada a droga o acusado disse que iria deixar o veículo no shopping de Itapema, que uma pessoa iria buscar o veículo; que ele iria receber R$ 7.000,00 pelo serviço; que o pagamento seria efetuado quando o acusado retornasse para Curitiba; que o acusado não revelou quem iria pegar o veículo; que desde o início o acusado se demonstrou nervoso; que as informações da Inteligência foram repassadas por mensagens; que foi repassada imagem do pedágio; que não apresentaram para o Delegado essas informações; que o itinerário do acusado foi pela BR 101; que não sabe dizer quanto tempo o acusado levou para realizar a viagem; [...]" [grifou-se]

Ademais, o Policial Rodoviário Federal Arthur Pires, na Delegacia de Polícia, expôs que - conforme transcrito na sentença à fl. 141 e confirmado pela mídia de fl. 28:

"[...] que receberam informações de que o veículo estaria vindo com drogas da cidade de Curitiba; que o condutor declarou que veio de Curitiba para visitar sua irmã; que desconfiaram da versão e pediram o cão da polícia militar; que desmontaram o painel do veículo encontraram 60 tablets de droga; que era 60 tables pesando 61 quilogramas; que depois o condutor informou que receberia R$ 7.000,00; que o condutor suspeitava que teria dinheiro no veículo não drogas [...]". [grifou-se]

Perante a autoridade judicial, Arthur Pires declarou que - conforme transcrito na sentença à fl. 141 e confirmado pela mídia de fl. 130:

"[...] que receberam uma Denúncia do serviço de inteligência da PRF; que abordaram o veículo do acusado; que estaria vindo da fronteira; que na abordagem o condutor demonstrou certo nervosismo; que solicitaram o cão da Polícia Militar; que indicou onde a droga estava localizada; que desmontaram o painel do veículo e a droga estava ali; que o acusado no primeiro momento disse que achava que era dinheiro; que ele deixaria o carro na rodoviária; que não se recorda muito bem da onde o acusado estaria vindo; que as informações chegaram via 'whatsapp'; que não foi fiscalização de rotina; que receberam informação do veículo; que não sabe dizer o itinerário de viagem nem o tempo que o réu levou para realizar a viagem; que tiveram que tirar o painel do veículo; que acredita que o carro foi danificado; que o veículo tinha certo espaço; que ele deixaria o veículo em algum lugar e outra pessoa pegaria; que o carro seria da esposa ou namorada do réu; [...]". [grifou-se]

Nesse ponto, frisa-se que, embora a testemunha Arthur Pires não tenha efetivamente confirmado em Juízo que o acusado havia saído de Curitiba, este afirmou que o veículo vinha da fronteira, o que se coaduna com as declarações prestadas por ambos os Policiais Rodoviários Federais na Delegacia de Polícia, as quais foram suficientemente corroboradas pelo testemunho de Marcos da Silva Queiroz prestado perante a autoridade judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Ora, registra-se que eventuais divergências em relação aos depoimentos dos agentes estatais são plenamente justificáveis em face do número de ocorrências policiais vivenciadas por estes profissionais, de maneira que não há como exigir que estes agentes recordem de forma pormenorizada dos detalhes de cada flagrante realizado.

Por sua vez, conforme se extrai do interrogatório do acusado, este declarou que efetivamente dirigia o veículo, contudo, a droga não era de Curitiba, mas sim que "veio de dentro de Santa Catarina" (como transcrito na sentença à fl. 142 e confirmado pela mídia de fl. 130).

No entanto, tal alegação se revela isolada nos autos, haja vista que a defesa não apresentou qualquer prova no sentido de que a droga apreendida realmente era oriunda de Santa Catarina ou que o réu não havia saído do Estado do Paraná naquele dia - ônus probatório que lhe incumbia (art. 156, caput, Ddo CPP).

Com efeito, os Policiais Rodoviários Federais confirmaram que receberam informação do setor de inteligência acerca do veículo do acusado, o qual estaria transportando drogas para Santa Catarina. Além disso, como se extrai principalmente do testemunho de Marcos da Silva Queiroz, o réu, no momento da abordagem, disse que estava vindo de Curitiba para Itapema porque era aniversário de sua irmã.

Nesse sentido, salienta-se que não restou comprovada qualquer má-fé ou intenção dos agentes públicos em prejudicar o réu, de maneira que seus testemunhos merecem confiança, inclusive porquanto, in casu, foram ouvidos em audiência judicial e prestaram compromisso de dizer a verdade, inexistindo contradita da defesa.

A propósito: "O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (STJ, HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013).

E, ainda: "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que"os depoimentos prestados por Policiais, quando suas declarações forem coerentes, merecem acolhimento, uma vez que não infirmadas por outras provas. Porque não faria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois lhes negar crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função (TJSC, Apelação Criminal n. 2009.006293-5, Des. Rui Fortes, j. em 4/5/2010)."(TJSC, Apelação Criminal n. 0002690-39.2015.8.24.0064, de São José, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 27-06-2017).

Além disso, o fato de que o carro do acusado foi emplacado no Paraná (fl. 8) e que este reside na cidade de Colombo/PR (fl. 16), certificam o argumento acusatório de que a droga era proveniente do Paraná, ainda que o réu sustente isoladamente o contrário em Juízo.

Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSIVOS. [...] DOSIMETRIA. PEDIDO ACUSATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/06. INDICATIVOS CLAROS DO TRANSPORTE INTERESTADUAL DOS ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE. INCREMENTO NA ÚLTIMA FASE DOSIMÉTRICA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0011588-03.2016.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 11-04-2019 - grifou-se).

Portanto, mantém-se incólume a sentença nesse ponto.

2. Causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Pretende a defesa o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) [grifou-se]

Acerca da matéria, o Magistrado a quo considerou que (fls. 145-146):

Por sua vez, inviável a aplicação da benesse descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), pois para aplicação da causa de diminuição de pena pretendida o réu deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Ocorre que a guarda de drogas para terceiros caracteriza participação em organização criminosa. Ainda," salienta-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, [...] pela quantidade elevada de drogas etc. "(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; Baltazar Junior, José Paulo. Legislação Penal Especial: Esquematizado. 2. ed. SÃo Paulo: Saraiva, 2016. P. 96), demonstrando que o réu conhecia que seria para narcotraficância (61 kg de cocaína).

[...]

Ademais, é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado quando o"traficante"é a pessoa que realiza a venda para o usuário final, ou seja, é o último elemento da cadeia produtiva do tráfico antes do consumidor imediato, a quem a lei confere tratamento diferenciado porque acaba ingressando nesse universo por circunstâncias pessoais (por exemplo, dificuldade de emprego, angariar mais renda, falta de perspectiva econômica, etc.). Já o traficante intermediário ou distribuidor, aquele que está no meio da cadeia produtiva que vai do cultivo até o usuário final - salvo quando ele mesmo reune todas essas figuras - não faz jus ao benefício na medida em que sobrevive às custas da desgraça alheia, que é a cooptação de pessoas para efetuarem a venda, e neste caso não se pode dizer que o réu seria esse vendedor da ponta da cadeia produtiva em razão da elevada quantidade da droga apreendida.

Com efeito, ao todo guardava em depósito, para pessoa que não quis identificar, considerável quantidade de entorpecentes - mais de 61 kg de cocaína - tabletes compactados em sacos plásticos (fotografia de p. 06).

Posto isso, afasto a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

A sentença não merece reforma nesse ponto, porquanto, em que pese o réu seja primário e não possua maus antecedentes (fls. 29-30 e 128-129), inviável a aplicação da causa de diminuição da pena em questão.

Isso porque foram apreendidos em posse do acusado 60 tabletes de cocaína com mais de 61 kg, conforme se extrai da fotografia de fl. 6, auto de exibição e apreensão de fl. 19 e laudo pericial de fls. 87-88 - contexto que evidencia o acesso do réu a larga quantidade de drogas e, por consequência, a sua dedicação à atividade criminosa.

Nesse sentido," por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime "(TJSC, Apelação Criminal n. 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 02-05-2019).

Ademais, convém destacar que:"De acordo com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior de Justiça, não há bis in idem quando a quantidade da droga apreendida, apesar de utilizada na primeira etapa da dosimetria para justificar a elevação da pena-base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante, mas, sim, como fator impeditivo de seu reconhecimento, por indicar que o agravante faz do tráfico ilícito de drogas seu meio de vida. Dados dos autos que indicam dedicação à atividade criminosa"(STJ, AgRg no AREsp 1023664/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017).

Ou seja, a quantidade de entorpecente altamente nocivo se revela fundamento idôneo para afastamento do benefício.

Além disso, o modus operandi perpetrado pelo acusado, no sentido de transportar entorpecentes escondidos sob a lataria do veículo de um Estado para outro, não se encaixa no perfil de" traficante eventual "ou" de primeira viagem ", até porque, conforme se extrai do acervo probatório, haveriam outras pessoas envolvidas na senda criminosa, o que demonstra a confiabilidade conferida ao réu para realização do transporte de grande carregamento de narcóticos.

Destarte, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C O 40, V, E 35, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS. 1. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PLEITO JÁ APRECIADO. 2. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. ACUSADOS FLAGRADOS TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES NO INTERIOR DO VEÍCULO. [...] 4.2. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONFIGURADA (LEI 11.343/06, ART. 40, V). INTENÇÃO DE TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA ENTRE OS ESTADOS DO RIO GRANDE DO SUL E SANTA CATARINA. 4.3. MINORANTE (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA NOS AUTOS. [...] 4.2. A intenção de transposição da fronteira entre os Estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina faz incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06. 4.3. A confiabilidade no transporte de expressivo carregamento de narcóticos, inclusive com o planejamento dos acusados, que adquiriram a droga nesta Capital, dividiram os comprimidos (250 para Vinicius e 750 com Evandro), para posterior revenda em Porto Alegre, evidenciam a dedicação a atividades criminosas, por não se tratar de ação amadora e principiante, revelando-se indigna a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0000507-43.2016.8.24.0167, de Garopaba, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 16-01-2018 - grifou-se).

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 381 e 383, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO. [...] INCIDÊNCIA DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. HABITUALIDADE DEMONSTRADA. OPERAÇÃO DELITIVA ELABORADA. MEIO DE OCULTAÇÃO DA DROGA EM PAR A INDICATIVOS DE QUE PRESTAVA SERVIÇOS A GRUPO CRIMINOSO. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0004606-15.2016.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 12-12-2017 - grifou-se).

Logo, não há falar em aplicação da respectiva minorante.

3. Regime inicial

O Magistrado de primeiro grau entendeu que"quanto ao Regime de Cumprimento da Pena, considerando que o réu é primário, que foi condenado à pena superior a quatro anos, mas como as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe são desfavoráveis, notadamente pelo volume e gravidade da droga apreendida, o regime inicial do cumprimento da pena é o fechado (art. 33, § 2º, a, Código Penal)"(fl. 147).

Por sua vez, a defesa argumentou"[...] parecer inidônea a fundamentação contida na sentença que, apegando-se exclusivamente da natureza e quantidade da substância, e ignorando as também preponderantes circunstâncias da personalidade e da conduta social, bem como as demais circunstâncias judiciais, todas favoráveis ou neutras ao apelante, fixa regime inicial de cumprimento de pena mais severo (fechado) do que aquele recomendado pela quantidade de pena fixada (semiaberto)"(fl. 173).

No entanto, sem razão.

No que tange ao cálculo dosimétrico, infere-se que o Juiz a quo efetivamente considerou como circunstância desfavorável (art. 59, caput, do Código Penal) a natureza e quantidade de droga apreendida, o que ensejou o correto aumento da pena-base, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:"O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Ademais, o art. 33, § 3º, do Código Penal prevê que:"A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código", ou seja, deve-se analisar as circunstâncias prejudiciais reconhecidas na primeira fase da dosimetria.

Inclusive, ressalta-se que"a quantidade e variedade de drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso. Não há bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e promover o recrudescimento do regime prisional."( AgRg no AREsp 1124693/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018)." (TJSC, Apelação Criminal n. 0019310-39.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 06-06-2019).

Sendo assim, tem-se que as circunstâncias do crime, notadamente a natureza e quantidade da droga, justificam uma resposta mais rigorosa no presente caso, com a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento da reprimenda.

4. Restituição do bem apreendido

A defesa asseverou que o veículo em questão, de propriedade da esposa do acusado, não se trata de coisa "cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito", mas sim de bem absolutamente lícito e regular, motivo pelo qual pugnou pela restituição.

De igual forma, não prospera a pretensão defensiva, tendo em conta que, embora não verificada a origem ilícita do bem ou constatada qualquer adulteração do mesmo para realização da conduta criminosa, restou comprovado que o veículo foi utilizado como instrumento do tráfico de drogas, sendo certo que toda a operação ilícita envolvia a condução do respectivo carro, com cocaína no seu interior, para outro Estado, onde seria realizado o "descarregamento".

Nesse sentido, ainda que o veículo estivesse no nome da esposa do acusado, este foi apreendido em posse do réu, o qual confirmou em Juízo que o carro estava em outro nome apenas para evitar mais multas em sua carteira de motorista (depoimento audiovisual - fl. 130, 3'12'' a 3'19'').

Portanto, entende-se que o perdimento do bem foi devidamente decretado pelo Juiz a quo, de modo que tal posicionamento se adequa ao julgamento do RE n. 638.491/PR pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. O confisco de bens pelo Estado encerra uma restrição ao direito fundamental de propriedade, insculpido na própria Constituição Federal que o garante (art. 5º, caput, e XXII). 2. O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por requisitos outros que não os estabelecidos no artigo 243, parágrafo único, da Constituição. 3. O confisco no direito comparado é instituto de grande aplicabilidade nos delitos de repercussão econômica, sob o viés de que "o crime não deve compensar", perspectiva adotada não só pelo constituinte brasileiro, mas também pela República Federativa do Brasil que internalizou diversos diplomas internacionais que visam reprimir severamente o tráfico de drogas. 4. O tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, através de modelo jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. 5. Os preceitos constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados de criminalização previstos pelo Poder Constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema, sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos fundamentais. Precedente: HC 104410, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, DJ 26-03-2012. 6. O confisco previsto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, atentando à linguagem natural prevista no seu texto. Precedente: RE 543974, Relator (a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJ 28-05-2009. 7. O Supremo Tribunal Federal sedimentou que: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFICÁCIA SUSPENSIVA ATIVA - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO - ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco - artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2004, Primeira Turma, DJ de 28-5-2004). 8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 9. Tese: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. ( RE 638491, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017 - grifou-se).

Ademais, esta Quinta Câmara Criminal não destoa do respectivo posicionamento:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, COMBINADO COM § 4º). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGIMENTO DE UM DOS RÉUS. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AGENTE QUE TINHA CONHECIMENTO DO ESTUPEFACIENTE LOCALIZADO NA POSSE DO CODENUNCIADO E ANUIU COM O TRANSPORTE, INCLUSIVE EM OUTRAS OPORTUNIDADES. ELEMENTOS ROBUSTOS PARA EMBASAR O DECISUM. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. INVIABILIDADE. VEÍCULO UTILIZADO COMO INSTRUMENTO PARA A PRÁTICA DELITUOSA. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA, PREPARAÇÃO E USO HABITUAL DO AUTOMÓVEL. TEMA 647 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal" (STF, Recurso Extraordinário 638.491/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 17-5-2017). PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003595-26.2018.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 30-05-2019 - grifou-se).

Desse modo, não merece qualquer reparo o decisum recorrido.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Antônio Zoldan da Veiga


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