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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00715953020128240023 Capital 0071595-30.2012.8.24.0023 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0071595-30.2012.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Dinart Francisco Machado

APELAÇÕES CÍVEIS. OI S.A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA MÓVEL - TELESC CELULAR (DOBRA) E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JSCP) DA TELEFONIA FIXA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PELOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA, E DE PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS PEDIDOS. INSURGÊNCIAS DE AMBAS AS PARTES.

I - DO RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA RÉ.

1 - PRELIMINARES.

1.1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM COM RELAÇÃO À TELEFONIA FIXA. PRELIMINAR AFASTADA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP N. 1.322.624/SC.

"Para fins do art. 543-C do CPC:

1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus créditos e obrigações à incorporadora.

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial." (Resp 1.322.624/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, j. 12-6-2013).

1.2 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RELATIVA ÀS AÇÕES DA TELESC CELULAR S.A. (DOBRA ACIONÁRIA). PRELIMINAR REJEITADA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP N. 1.112.474/RS.

A Brasil Telecom S.A., por força de cisão, é parte passiva legítima nas demandas que buscam a dobra acionária da Telesc Celular.

1.3 - CARÊNCIA DE AÇÃO RELATIVAMENTE AOS DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA MÓVEL. NÃO ACOLHIMENTO.

2 - PREJUDICIAIS DE MÉRITO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL E DOS DIVIDENDOS.

2.1 - DOBRA ACIONÁRIA. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL. APLICABILIDADE, NO CASO, DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS VINTENÁRIO E DECENAL PREVISTOS, RESPECTIVAMENTE, NO ART. 177 DO CC/1916 E NO ART. 205 DO CC/2002, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. TELEFONIA MÓVEL. DATA DA CISÃO DA TELESC S.A. EM TELESC CELULAR S.A. (31-01-1998) COMO MARCO INICIAL. INCIDÊNCIA, NO CASO, DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. CONTAGEM DO PRAZO DA DATA DA SUA ENTRADA EM VIGOR. LAPSO DECENAL NÃO ESCOADO. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA.

2.2 - PRESCRIÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. PREJUDICIAL IGUALMENTE AFASTADA.

"A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. [...]" (STJ, REsp. 1.112.474/RS e REsp. 1.034.255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão).

3 - DO MÉRITO.

3.1 - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO PELO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DA CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTA NESSAS PORTARIAS.

3.2 - RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR SER O ACIONISTA CONTROLADOR E EMISSOR DAS PORTARIAS. RECURSO DESPROVIDO.

3.3 - PLEITO DE AFASTAMENTO DOS VALORES RELATIVOS À DOBRA ACIONÁRIA. AUTOR QUE NA QUALIDADE DE ACIONISTA POSSUI O DIREITO DE RECEBER OS EVENTOS SOCIETÁRIOS DECORRENTES DESSA CONDIÇÃO, INCLUSIVE DA DOBRA ACIONÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

3.4 - PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBAS DEVIDAS QUE DEVEM INTEGRAR A CONDENAÇÃO À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES. APELO DESPROVIDO NO PONTO.

II - RECURSO DA PARTE AUTORA.

1 - PLEITO DE UTILIZAÇÃO DO "VALOR EFETIVAMENTE INTEGRALIZADO". NOVO ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA NO SENTIDO DE QUE DEVEM SER ANALISADAS AS PECULIARIDADES DE CADA MODALIDADE CONTRATUAL. CONTRATO N. 32092706, FIRMADO SOB A MODALIDADE PCT - PLANTA COMUNITÁRIA. RADIOGRAFIA DO CONTRATO SUFICIENTE PARA A VERIFICAÇÃO DO VALOR INTEGRALIZADO E A QUANTIDADE DE AÇÕES CORRESPONDENTES. RECURSO DESPROVIDO NO TOCANTE.

"Planta Comunitária de Telefonia (PCT). Quantia destinada à remuneração do intermediário responsável pela implantação do sistema de comunicação que deve ser deduzida da importância desembolsada pelo consumidor no momento da contratação." Valor integralizado "que não corresponde ao número de ações devidas. Exibição da avença despicienda. Dados constantes na" radiografia "suficientes à elaboração do cálculo. Irresignação acolhida nesse ponto". (Agravo de Instrumento n. 4011994-03.2018.8.24.0900, de São Joaquim, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 13-12-2018).

2 - CRITÉRIO DO CÁLCULO INDENIZATÓRIO NA CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. AUTOR QUE PUGNOU PELA MAIOR COTAÇÃO DA AÇÃO EM BOLSA DE VALORES ENTRE A DATA DA INTEGRALIZAÇÃO E A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. QUESTÃO JÁ PACIFICADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO, NO SENTIDO DE QUE A CONVERSÃO POR PERDAS E DANOS DEVE SE DAR PELA COTAÇÃO DAS AÇÕES NO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. RESP N. 1.301.989/RS. RECURSO DESPROVIDO.

"Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação" (STJ, REsp n. 1.301.989/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12-3-2014).

3 - DIFERENÇA DE TRIBUTAÇÃO. PEDIDO GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE. APELO DESPROVIDO.

4 - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE DE PERDAS E DANOS. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DE AMBOS A PARTIR DO ATO ILÍCITO.

4.1 - JUROS DE MORA. DEVIDOS A CONTAR DA CITAÇÃO NOS TERMOS DOS ART. 219 DO CPC/1973 (ART. 240 DO CPC/2015) E 405 DO CC/2002. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP N. 1.301.989/RS. RECURSO DESPROVIDO.

4.2 - CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA FAVORÁVEL AO AUTOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELO NÃO CONHECIDO, NO PONTO.

5 - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA EMPRESA DE TELEFONIA RÉ/APELADA AO PAGAMENTO DOS DESDOBRAMENTOS E EVENTOS CORPORATIVOS. SENTENÇA FAVORÁVEL À PARTE AUTORA/APELANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELO NÃO CONHECIDO NO PONTO.

6 - JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA. RECONHECIMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 485, V, DO CPC/2015. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELA SENTENÇA. EXEGESE DO ART. 1.010, II E III, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

III - DAS INSURGÊNCIAS EM COMUM.

1 - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PLEITOS DE MAJORAÇÃO E MINORAÇÃO. SENTENÇA QUE FIXOU EM 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.

2 - PREQUESTIONANMENTO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE DETERMINADOS DISPOSITVOS LEGAIS. ANÁLISE REALIZADA EXPLÍCITA OU IMPLICITAMENTE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 489 DO CPC/15. DESPROVIMENTO.

3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. NOVO ENTENDIMENTO DA CÂMARA, DE ACORDO COM O PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.573.573/RJ. HIPÓTESE EM QUE O DESPROVIMENTO DO RECURSO DA RÉ TORNA CABÍVEL O ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS EM FAVOR DO PATRONO DA AUTORA. MAJORAÇÃO EFETUADA.

RECURSO DA EMPRESA DE TELEFONIA CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0071595-30.2012.8.24.0023, da comarca da Capital 4ª Vara Cível em que é Apelante Mario Luiz Borges e Apelado Oi S/A Em Recuperação Judicial.

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso da empresa de telefonia ré e negar-lhe provimento. Bem assim, conhecer em parte do apelo do autor e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoram-se em 3% (três por cento) sobre o valor da condenação os honorários advocatícios para a fase recursal, em favor do patrono da parte autora, cumulativos com os honorários fixados na sentença. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Robson Luz Varella.

Florianópolis, 17 de setembro de 2019.

Desembargador Dinart Francisco Machado

Relator


RELATÓRIO

Mário Luiz Borges e Oi S.A. interpuseram recursos de apelação cível contra a sentença (fls. 319-333) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na "ação de adimplemento contratual complementação de dobra acionária 'telefonia móvel' e JSCP de telefonia fixa" ajuizada pelo primeiro apelante em desfavor da empresa de telefonia, cujo dispositivo foi redigido no seguinte teor:

Ante o exposto:

I - JULGO EXTINTA a pretensão do autor em relação ao pedido de indenização dos juros sobre o capital próprio correspondente às ações de telefonia fixa (item c.3 da inicial), diante da existência de coisa julgada, o que faço com amparo no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil.

II - JULGO PROCEDENTES os demais pedidos formulados pela autora, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I do CPC, para:

a) CONDENAR a ré Oi S/A (nova denominação da Brasil Telecom S/A), ao pagamento, em favor do autor Mário Luiz Borges de indenização por perdas e danos correspondente às ações emitidas a menor por ocasião da cisão empresarial, levando em conta a cotação da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão - a diferença entre as ações subscritas e as que o autor efetivamente faz jus haverá de ser apurada a partir da consideração do valor patrimonial das ações (VPA) aferível pelo balancete mensal aprovado da data da integralização ou, na hipótese de parcelamento, do adimplemento da primeira prestação (Súmula n. 371 do STJ);

b) CONDENAR a ré ao pagamento dos bonificações e juros sobre o capital e dividendos, desde a data em que deveria ter ocorrido o pagamento até o trânsito em julgado desta decisão, considerando-se a diferença das ações de telefonia móvel;

Em todas as condenações incidirão atualização monetária pelos índices oficiais da CGJSC, desde o inadimplemento contratual, e juros moratórios à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação (fl. 23), ato constitutivo da mora.

Condeno a ré, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (fls. 336-364), a parte autora requereu: 1) que constasse na decisão o dever da empresa de telefonia de subscrever e pagar as ações faltantes pelo "valor efetivamente integralizado"; 2) a inclusão da diferença de tributação eventualmente observada pelo fato do ressarcimento estar sendo feito em moeda corrente e não através de ações; 3) a utilização do critério da maior/melhor cotação, no período compreendido entre a data da assinatura do contrato e a data do trânsito em julgado, como critério/momento para se apurar o valor da ação; 4) que sobre a condenação incida correção monetária e juros de mora desde a data do ato ilícito (cisão da empresa - 30-1-1998); 5) a condenação a todos os demais desdobramentos e eventos corporativos como incorporações, ágios e cisões; 6) a condenação aos juros sobre o capital próprio da telefonia fixa. Por fim, pleiteou a majoração dos honorários sucumbências em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, assim como formulou pedido de prequestionamento.

Por sua vez, a empresa de telefonia ré em seu recurso (fls. 365-404), suscitou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam e, ainda, a carência de ação quanto ao pedido de dividendos e juros sobre o capital próprio. Em prejudicial de mérito, sustentou a prescrição da pretensão autoral, bem como dos dividendos e juros sobre o capital próprio. No mérito sustentou, em síntese: 1) a legalidade das portarias ministeriais; 2) a responsabilidade da União, como acionista controlador; 3) a improcedência do pedido de indenização da dobra acionária; 4) a improcedência dos pedidos subsidiários (dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio); e 5) a minoração do percentual fixado a título de honorários advocatícios, bem como a inversão dos ônus de sucumbência. Ao final, prequestionou a matéria.

As partes apresentaram contrarrazões (fls. 410-450 e 451-473).

Às fls. 474-476, a ré pugnou que, em razão de sua recuperação judicial, seja observada a prorrogação do prazo de suspensão das ações movidas contra o Grupo OI por mais 180 dias úteis, ou até que se realize a assembleia geral de credores, o que ocorrer primeiro.

Ascenderam os autos a esta Corte.

VOTO

Inicialmente, fica prejudicado o pedido de suspensão formulado pela ré às fls. 474-476, ante a superveniência da realização da Assembleia-Geral de Credores, em 19-12-2017, data em que as execuções ajuizadas contra a apelante/recuperanda retomaram seu curso.

Neste sentido:

Consoante aviso publicado na página de esclarecimentos aos credores disponibilizada no "site" mantido pelo Administrador Judicial da recuperanda, bem como nos termos da Circular n. 90/2018 da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina, com a realização da Assembleia Geral de Credores em 19/12/2017, os processos ajuizados em face do Grupo OI/TELEMAR que se encontravam suspensos podem retomar seu curso. Dessarte, não há óbice, no caso concreto, ao prosseguimento da demanda. (Apelação Cível n. 0007910-05.2019.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Robson Luz Varella, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 2-7-2019).

Destarte, não há se falar em suspensão do feito.

Passa-se, portanto, à análise dos apelos.

I Do recurso da empresa de telefonia ré

1 Das preliminares

1.1 Da legitimidade passiva ad causam em relação à telefonia fixa

Sustenta a ré/apelante que não incorporou a Telebrás e, portanto, não é sua sucessora, cabendo àquela responder por eventuais dívidas. Assevera que não pode ser demandada por negócio jurídico que não fez parte, uma vez que a parte autora teria celebrado o contrato de participação financeira com a Telebrás/Telesc.

Razão não lhe assiste.

A questão relativa à legitimidade da Brasil Telecom (Oi S.A.) já está pacificada nos tribunais.

A matéria foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que, para os efeitos do art. 543-C do CPC/1973, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em decorrência da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, exarou orientação no Recurso Especial n. 1.322.624/SC, julgado em 25-6-2013, em que foi relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, e consolidou o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC:

1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.

2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (Resp 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010).

3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (grifei).

A tese de responsabilidade exclusiva da Telebrás pelos créditos constituídos após o ato de cisão, ainda que referentes a negócios jurídicos anteriores, não foi acolhida pelo referido repetitivo, ante a inaplicabilidade do disposto no art. 233, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976.

Extrai-se do corpo de referida decisão:

Esclareça-se que Telebrás, após a privatização, veio a ser cindida parcialmente, mantendo sua existência jurídica, mas constituindo outras sociedades com parcelas de seu patrimônio.

Com a cisão e as alterações societárias posteriores, o controle da Telesc passou a ser exercido pela Brasil Telecom Participações S/A.

Por causa da cisão da Telebrás e do controle que ela exercia sobre a Telesc, sustenta a ora recorrente que a legitimidade para responder pela complementação de ações seria exclusivamente da Telebrás, alegando, assim, a sua ilegitimidade passiva "ad causam", que é a tese central do presente recurso especial.

[...]

A possibilidade de responsabilidade exclusiva da companhia cindida pelas obrigações anteriores à cisão está prevista na Lei 6.404/76 nos seguintes termos:

Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. (sem grifos no original)

Porém, segundo o entendimento desta Corte, a limitação de responsabilidade no ato de cisão não abrange os créditos ainda não constituídos.

[...]

No caso dos autos, o crédito referente à complementação somente será constituído após o trânsito em julgado da sentença condenatória proferida no presente processo.

Logo, a limitação de responsabilidade constante no ato de cisão não abrange este crédito.

Observe-se que essa conclusão é extraída sem necessidade de exegese das cláusulas do instrumento de cisão societária, pois basta considerar o fato notório de que o crédito da complementação de ações não estava constituído na data da cisão.

Assim, rejeita-se a alegação de legitimidade passiva exclusiva da Telebrás (grifei).

Afasta-se, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva da ré/apelante.

1.2 Da legitimidade passiva ad causam relativa às ações de telefonia celular (dobra acionária)

Argumenta a apelante que não possui legitimidade passiva no que pertine às ações de telefonia celular oriundas da Telesc Celular.

Igualmente não merece guarida a insurgência recursal.

Com relação ao tema, por bem esclarecer a matéria, colaciono judicioso julgado da lavra do Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO DA BRASIL TELECOM S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONCERNENTE À TELEFONIA FIXA E PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR (DOBRA ACIONÁRIA) - PREFACIAL REJEITADA - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO C. STJ - RECURSO ESPECIAL N. 1.112.474/RS, AFETADO PELA LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS [...] (Apelação Cível n. 2012.022247-6, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 21-6-2012).

E do corpo do acórdão, extrai-se:

Segundo já foi salientado anteriormente, a Brasil Telecom S/A é, de fato, sucessora da Telesc S/A. Esta, entretanto, cindiu parte de seu capital social, e, posteriormente, a respectiva parcela foi incorporada pela Telesc Celular S/A.

O item 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida da Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc" conta com a seguinte redação:

[...] Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.[...]

O art. 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976 (LSA), dispõe no mesmo sentido, o qual se transcreve:

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Todavia, em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, a "dobra acionária" também ocorreu a menor.

O eg. STJ, no que pertine à concessionária de telefonia de outra unidade da federação, para efeitos do art. 543-C, do CPC, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada.

1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada 'dobra acionária', relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.

1.3. (...).

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (Recurso especial n. 1.112.474, do Rio Grande do Sul, Segunda Seção, relator o ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010).

No mesmo sentido, desse Órgão Julgador:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR.

[...] CISÃO PARCIAL DO CAPITAL SOCIAL DA TELESC S/A - INCORPORAÇÃO DA PARCELA CINDIDA PELA TELESC CELULAR S/A - BRASIL TELECOM S/A - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUCESSORA DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA TELESC S/A - PARTE LEGÍTIMA PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DE TELEFONIA CELULAR SUBSCRITAS A MENOR - CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA CHAMADA "DOBRA ACIONÁRIA. (Apelação Cível n. 2010.087187-1, da Capital, Quinta Câmara de Direito Comercial, de minha relatoria, DJe de 18-2-2011).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO QUE ADQUIRIU TODOS OS DIREITOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA NOS CONTRATOS DE" COMPRA E VENDA, CESSÃO E OUTRAS AVENÇAS, DE DIREITOS DECORRENTES DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) ". EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO EXIBIU A" RADIOGRAFIA "DE UM CONTRATO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E ARTIGO , INCISO VIII, DA LEI N. 8.078, DE 11.9.1990. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, E PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA") (Apelação Cível n. 2010.078251-2, de Brusque, Quinta Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jânio Machado, DJe de 31-5-2011). (grifei)

Ainda, desta Corte: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2009.001931-2/0001.00, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 28-7-2011.

Destarte, por força da cisão acima mencionada, a ré é parte passiva legítima nas demandas que buscam a dobra acionária relativa à Telesc Celular, circunstância inequívoca que decorre da própria lei, estando legitimada a responder pelas consequências e alcance do negócio jurídico sub judice.

Afasta-se, pois, a pretensão da empresa ré/apelante.

1.3 Da carência de ação relativamente aos dividendos e juros sobre capital próprio

Alega a empresa de telefonia ré/apelante que a autora/apelada é carente de ação quanto aos dividendos e juros sobre o capital próprio postulados, porquanto tal pretensão só nasceria com o trânsito em julgado da presente demanda.

A irresignação não prospera.

O objeto da presente demanda versa sobre a diferença acionária em virtude de contratos de participação financeira celebrados entre as partes.

Assim, se reconhecido o prejuízo da autora/apelada na diferença acionária não recebida, é possível e legítimo o pleito em relação aos dividendos, considerando que esses rendimentos deveriam ter sido pagos caso tivessem sido emitidas as ações no prazo determinado, não havendo, portanto, que se falar em carência de ação.

Cumpre colacionar julgado da Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. 1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada"dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7. 1.3. É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT/Celular CRT, a contar do ano da integralização do capital. 2. No caso concreto, recurso especial que se nega provimento (STJ, REsp n. 1.034.255/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28-4-2010, grifei).

E desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DE DOBRA ACIONÁRIA E, ALTERNATIVAMENTE, DE INDENIZAÇÃO RESPECTIVA. SENTENÇA QUE ACOLHEU O PLEITO INDENITÁRIO. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ. [...] CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO. DIREITO ÀS PARCELAS DO LUCRO DA EMPRESA INERENTE AOS VALORES MOBILIÁRIOS DEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA FUTURA, POSTERIOR AO SURGIMENTO DA PRETENSÃO ATINENTE AOS DIVIDENDOS, PARA DISCUTIR ESSES VALORES. OBSERVÂNCIA DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL. [...] (Apelação n. 0800469-18.2012.8.24.0141, de Presidente Getúlio, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 16-8-2016, grifei).

Assim como as preliminares arguidas nos tópicos anteriores, fica igualmente afastada a presente.

2 Da prejudicial de mérito

2.1 Da prescrição da pretensão autoral e dos dividendos

A apelante construiu sua tese de defesa alegando a ocorrência de prescrição em relação ao pedido de subscrição das ações, tanto quanto dos dividendos. Citou, para tanto, o disposto no art. 287, II, g, da Lei n. 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anonimas), arts. 205 e 206, § 3º, IV e V, ambos do Código Civil, e, ainda, o art. 1º da Lei n. 9.494/1997 (que disciplina a tutela antecipada contra Fazenda Pública).

Pois bem. Inicialmente, cabe esclarecer que, em 31-10-2001, verificaram-se alterações na Lei n. 6.404/1976, decorrente da edição da Lei n. 10.303/2001, tendo sido incluída a letra g no inciso II do art. 287, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 287. Prescreve:

[...]

II - em 3 (três) anos;

[...]

g-) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

Ocorre, no entanto, que o caso sub judice não versa sobre relações do acionista contra a empresa, mas sim envolve o inadimplemento do contrato que originou a aquisição das ações. Com relação ao tema, aliás, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que as demandas ordinárias para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados com sociedades anônimas visam, tão somente, ao cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, de modo que possuem natureza de direito pessoal.

Logo, por estar o pedido do autor relacionado ao cumprimento das obrigações derivadas do contrato que firmou com a empresa que a ré sucedeu (Telesc), não se pode afastar, em um primeiro momento, o prazo vintenário que vigorava à época da assinatura do contrato para a propositura da pretensão em juízo (art. 177 do CC/1916).

De outra banda, com o advento do CC/2002, os prazos prescricionais, em geral, foram reduzidos, e em relação às ações pessoais, especificamente, referido marco restou minorado para 10 (dez) anos.

Por sua vez, de acordo com a regra de transição do Novo Código Civil, prevista no art. 2.028, "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Acerca do prazo temporal, segue judiciosa lição de Ricardo Fiuza e Regina Beatriz Tavares da Silva:

Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal (Enunciado n. 299 do CJF, aprovado na IV Jornada de Direito Civil) (Código civil comentado. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 2.202/2.203).

Conclui-se, assim, que o prazo prescricional a incidir sobre as ações pessoais poderá ser vintenário ou decenário, de acordo com seu transcurso na data da vigência do novo Codex.

Cabe colacionar:

O direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, consequentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos) (REsp. 829.835/RS, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 21-8-2006).

Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face de descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (REsp. 1.033.241/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22-10-2008).

Este Tribunal também mantém posição no mesmo sentido:

É vintenário ou decendial o prazo prescricional para ajuizamento de demanda obrigacional visando à complementação de ações, em razão da subscrição a menor destas em favor do adquirente de linha telefônica que integralizou capital ao celebrar contrato de participação financeira (art. 177 do CC/1916 ou 205 do CC/2002) (Apelação Cível n. 2009.060644-5, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 26-11-2009).

Esclareça-se, outrossim, que quanto às ações de telefonia móvel, diferentemente do que ocorre nas ações de telefonia fixa, o termo inicial do prazo prescricional é a data da cisão da Telesc S.A. em Telesc Celular S.A., que ocorreu em 31-1-1998, conforme"protocolo de cisão parcial com incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc".

Com efeito, no caso em apreço, o pedido trata das ações da telefonia móvel, cuja cisão da Telesc S.A. se deu em 31-1-1998, data na qual nasce o direito pela pretensão à indenização por eventual entrega a menor de ações da companhia cindida (Telesc Celular S.A.). Aplica-se, nesse caso, o prazo prescricional de 10 (dez) anos, uma vez que não teve transcorrido mais da metade do prazo quando do início da vigência do novel Código Civil.

Desta forma, o prazo para os autores/apelados ingressarem com a demanda prescreveu em 11-1-2013 (sexta-feira).

Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 18-12-2012 (fl. 3), não há falar em prescrição do direito de ação da parte autora, pois o ajuizamento ocorreu dentro do interregno legal previsto, conforme as regras de transição do Código Civil em vigor.

No que tange à prescrição, cabe referir, também, que não incidem os arts. 206, § 3º, IV e V, do CC/2002 e 27 do CDC, tampouco o prazo estipulado pela Lei n. 9.494/1997.

No tocante à prescrição do direito à percepção dos dividendos, melhor sorte não assiste à apelante, tendo em vista que tal verba representa uma espécie de rendimento (acessório) da ação que se busca complementar (principal).

Sendo assim, o termo a quo para a incidência da prescrição somente surgirá após o trânsito em julgado da decisão que reconhecer judicialmente a pretensão ora em debate, aplicando-se o prazo previsto no art. 206, § 3º, III, do novel CC.

O STJ assim já decidiu:

A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária. [...] (REsp. 1.112.474/RS e REsp. 1.034.255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão).

À luz de tais considerações, afasto a prejudicial de mérito suscitada pela Oi S.A., tanto com relação ao pedido de subscrição das ações da telefonia celular quanto ao pagamento de dividendos.

3 Do mérito

3.1 Da legalidade das portarias ministeriais

Assevera a ré/apelante que a sentença foi contrária ao disposto no art. 170, § 1º, II, da Lei n. 6.404/1976, pelo que defende a aplicação das portarias ministeriais.

Inicialmente, ressalte-se que a diferença entre as modalidades de ações PEX (Plano de Expansão) e PCT (Planta Comunitária de Telefonia), reside no fato de que a primeira foi regulamentada pela Portaria n. 86/1991 do Ministério da Infraestrutura, sendo o contrato firmado diretamente entre o usuário e a Telesc - concessionária de serviço de telefonia.

Já a Planta Comunitária de Telefonia (PCT) foi"criada pela Portaria n. 117/1991, e para a sua concretização, dava-se a celebração de dois contratos distintos: o primeiro firmado entre a concessionária de telefonia e uma empresa credenciada pela Telesc, responsável pela instalação de toda a estrutura de telefonia, e o segundo firmado entre essa última e os usuários"(Apelação Cível n. 2008.079661-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 22-8-2011).

Todavia, apesar do modo de execução ser diferenciado, em ambos os contratos ocorriam emissão de ações, garantindo ao adquirente a condição de acionista da empresa de telefonia.

Logo, o direito às subscrições de ações é conferido aos adquirentes dos dois tipos de contrato (PEX e PCT), conforme os precedentes deste Tribunal: Apelação Cível n. 2008.030323-0, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 12-5-2009; Apelação Cível n. 2008.037183-1, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 19-3-2009; e Apelação Cível n. 2008.079661-7, da Capital, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 22-8-2011.

Ocorre que o contrato entabulado entre as partes é tipicamente de adesão, daí porque não se pode aprovar os métodos utilizados pela Telesc, sob pena de enriquecimento ilícito da demanda às custas do prejuízo alheio.

Neste prisma, deve ser destacado o posicionamento adotado pelo juízo sentenciante, assente com a jurisprudência pacificada acerca da matéria, uma vez que reconhece, com propriedade, o direito da parte autora enquanto consumidora/acionária, de perceber a diferença do número de ações entre a data da entrega do capital à empresa de telefonia e a data da efetiva subscrição e/ou integralização.

Ora, neste período a apelante manteve imobilizados referidos valores ao invés de aplicá-los imediatamente ao seu capital social, fato que certamente redundou em perda patrimonial à apelada e que faz nascer o direito à reparação.

Em conclusão, a alegação de legalidade em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais não merece prosperar, uma vez que, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é totalmente cabível.

Recurso desprovido no ponto.

3.2 Da responsabilidade da União

Sem razão a apelante em atribuir a responsabilidade à União (acionista controlador), em decorrência da aplicação das portarias ministeriais, porquanto a relação estabelecida não contou com a participação da União, mas ocorreu entre a apelada e a concessionária de serviço público, sendo esta responsável pelos seus atos. Aliás, como já dito alhures, a legitimidade para responder pela complementação acionária é da Oi S.A.

Este Sodalício enfrentou situação semelhante:

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. PRECEDENTE DO STJ. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO EM RAZÃO DE TER FIGURADO COMO ACIONISTA CONTROLADORA NA ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO DO PACTO. INOCORRÊNCIA. SUCESSORA DA EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES QUE DETÉM LEGITIMIDADE PARA RESPONDER TANTO PELA COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES NÃO SUBSCRITAS AOS CONSUMIDORES, QUANTO POR EVENTUAL INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DESSA OBRIGAÇÃO (Apelação Cível n. 2012.015984-3, de Joinville, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 3-4-2012).

ARGUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR - UNIÃO - AFASTADA - CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS (Apelação Cível n. 2012.004757-9, de Xaxim, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 13-3-2012).

Desse modo, sem razão a recorrente neste aspecto.

Quanto à correção monetária, a matéria também está pacificada pelo STJ, posto que a atualização não se confunde com os valores que tem direito o usuário a perceber:

Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação. Embargos não conhecidos e agravo regimental improvido (Edcl no REsp n. 636.155/RS, rel. Min.Barros Monteiro, j. 15-12-2005).

Assim, desprovido o apelo também nesse tópico.

3.3 Da indenização decorrente da" dobra acionária "

Alega a empresa de telefonia ré/apelante que não deve ser condenada ao pagamento de valores a título de dobras (desdobramentos internos e cisões), bonificações, reflexos e dividendos, pois o autor/apelado somen...